Мудрый Юрист

К вопросу использования авторского произведения: содержание исключительных прав

В.В. ПИРОГОВА

Пирогова Вера Владимировна, доцент МГИМО, кандидат юридических наук.

Ряд непростых проблем, связанных с толкованием отдельных категорий и юридических конструкций в сфере исключительных авторских прав, часто является причиной, препятствующей развитию отечественной правоприменительной практики.

Современному авторскому праву России известны одиннадцать различных видов использования произведения, по сути, являющихся исключительными правами на произведение. Их перечень приведен в п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ <1>.

<1> На их решение, в частности, было направлено совместное Постановление Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 года "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее по тексту - Постановление N 5/29).

Согласно п. 1 ст. 1270 исключительное право заключается в возможности использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Формулировка каждого отдельного правомочия отражает сущность авторского произведения. Так, например, в отношении авторского музыкального произведения может осуществляться исполнение (подпункт 6 п. 2 ст. 1270), к произведениям живописи применимо правомочие, сформулированное как "право на показ" в отношении радиопередачи - сообщение в эфир (подпункт 7 п. 2 ст. 1270), в отношении мультимедийного произведения, размещенного в Интернете - доведение до всеобщего сведения (подпункт 11 п. 2 ст. 1270).

Чтобы использовать авторское произведение конкретным способом (распространять, доводить до сведения публики и т.д.), необходимо испрашивать разрешение у правообладателя. На всякое авторское произведение, созданное в результате его переработки (аранжировки, экранизации, модификации и т.п.) возникает новое авторское произведение и, соответственно, самостоятельные исключительные права.

Законом допускается так называемое свободное использование авторских произведений, осуществляемое без получения разрешения правообладателя и преимущественным образом без выплаты вознаграждения <2>.

<2> Например, при воспроизведении фонограмм и аудивизуальных произведений в личных целях, когда разрешение правообладателя не требуется, но выплачивается вознаграждение. Подробнее см.: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Т. 2. Части III, IV ГК РФ. 2-е изд. / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова.

Создание подобного правового режима соответствует требованиям международных договоров по интеллектуальной собственности <3> Правила регулирования свободного использования произведения (без согласия правообладателей) сформулированы в ст. ст. 1273 - 1280.

<3> Так называемый трехступенчатый тест, содержащийся в правилах ст. 13 Соглашения ТРИПС, предусмотрен пунктом 2 статьи 9 Бернской конвенции; пунктом 1 статьи 10 Договора ВОИС об авторском праве 1996 г. (ДАП) и пунктом 2 статьи 16 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ).

Свободное использование авторских произведений в обороте выступает как ограничение исключительных прав и может осуществляться либо в целях личного, некоммерческого использования авторских произведений, либо в общественных целях <4> (научных, социально-культурных, учебных, информационных, политико-правовых).

<4> Помимо термина "общественные интересы", применяемого законодателем, в частности, в подпункте 4 пункта 4 ст. 1349, данная терминология используется и в тексте Постановления (абзац 3 п. 7). В юридической литературе достаточно широкое применение находит и термин "публичный порядок". Термин "публичные интересы" предлагает сохранить в российском законодательстве проф. В.Ф. Яковлев. См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса РФ / Под ред. А.Л. Маковского. Вступительная статья В.Ф. Яковлева. М., 2008. С. 38.

Кроме того, исключительные права имеют ограничения в силу исчерпания авторских прав при распространении произведений. Данное правило позволяет ограничить контроль со стороны правообладателя за перепродажами авторских произведений, правомерно введенных в торговый оборот.

Все указанные выше ограничения прав должны производиться в соответствии с пунктом 5 ст. 1229, согласно которой подобные ограничения устанавливаются законом, не должны наносить неоправданного ущерба обычному использованию результатов интеллектуальной деятельности, не должны ущемлять необоснованным образом законные интересы правообладателей.

Обратимся к анализу некоторых исключительных авторских правомочий.

1. Переработка или искажение произведения как нарушение права на его неприкосновенность?

Как показывает практика <5>, значительные затруднения возникают в связи с квалификацией первоначального авторского произведения и так называемого "переработанного" произведения. Введенное в законодательство право на неприкосновенность произведения не допускает искажения первоначального произведения. Вместе с тем, законом допускается переработка произведения, в частности, посредством аранжировки, экранизации, модификации. Своего рода "переработанное" произведение возникает и в результате перевода авторского произведения.

<5> См., например: Тулубьева И., Погуляев В. Фрагменты произведений. Переделки // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2004. N 5. С. 18 - 22.

В пункте 31 Постановления содержится комментарий права на переработку произведения (подпункт 9 п. 2 ст. 1270) и критерии разграничения этого правомочия с личным неимущественным правом на неприкосновенность произведения.

Строго говоря, возникает вопрос, почему сравниваются, казалось бы, два разных по правовой природе (одно - имущественное, другое - личное неимущественное) правомочия? И в том, и в другом случае предполагается внесение изменений в произведение. Например, путем снабжения его иллюстрациями, либо изменения текста повествовательного произведения для последующей экранизации. Однако в первом примере отсутствует творческий процесс создания нового произведения <6>, а только вносятся некоторые изменения, которые должны быть направлены на более полное раскрытие творческой идеи автора оригинального произведения. К этим "дополнениям" следует отнести всякого рода иллюстрации, комментарии, предисловия.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации Э.П. Гаврилова, В.И. Еременко включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2009.

<6> См. например: Комментарий части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М., 2008. С. 400 - 401; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. Э.П. Гаврилова. М., 2008. С. 158 - 159.

Так, в ст. 480 ГК РСФСР 1964 г. <7>, посвященной охране неприкосновенности произведений и имени автора при его жизни, содержится важная новелла: "...воспрещается без согласия автора вносить какие бы то ни было изменения как в само произведение, так и в его название и в обозначение имени автора. Воспрещается также без согласия автора снабжать произведение при его издании иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и какими бы то ни было пояснениями".

<7> Право на неприкосновенность произведения было отменено в России в 1993 г. и восстановлено с введением в действие четвертой части ГК РФ.

Следовательно, внесение всех иных изменений, которые не раскрывают и не дополняют замысел, творческую идею автора, воплощенную им в произведении, можно отнести к неправомерным, искажающим оригинальное произведение. Данный подход нашел отражение в самой формулировке ст. 1266, получившей название "Право на неприкосновенность произведения и защита произведений от искажений".

Разумеется, при переработке произведения также вносятся изменения в оригинальное произведение. Но в данном случае цели внесения изменений, их объем и качество в корне отличаются от рассмотренных выше изменений. Во-первых, изменения вносятся с целью создания и как правило, последующего использования в обороте уже переработанного произведения.

Хотя в этом производном произведении и сохраняются существенные элементы содержания первоначального, но форма произведения в процессе творческой деятельности лица, осуществившего переработку, изменена. Поэтому возникает новое авторское произведение, имущественные и личные неимущественные права на которое принадлежат создавшему его лицу.

В результате переработки произведения путем экранизации создается новое произведение - кинофильм, в результате переложения литературного произведения для его театральной постановки - сценарий. При переработке музыкального произведения посредством его аранжировки может быть создано новое музыкальное произведение: например, на основе оперного произведения появляется мюзикл.

При нарушении двух разных по правовой природе авторских правомочий - права на неприкосновенность произведения и права на его переработку возникают и разные последствия.

Согласно п. 2 ст. 1266 автор может требовать защиты чести, достоинства или деловой репутации в соответствии с правилами ст. 152. Нарушение имущественного права на переработку произведения влечет за собой ответственность в соответствии со ст. 1252 о защите исключительных прав.

Таким образом, для внесения соответствующих изменений в произведение, будь то изменения в соответствии с п. 1 ст. 1266 или изменения (переработка) в соответствии с пп. 9 п. 2 ст. 1270, важно заручиться согласием автора (или правообладателя, или иного лица в случае, предусмотренным абзацем вторым п. 1 ст. 1266).

В случае переработки данное правомочие предоставляется преимущественным образом в рамках гражданско-правового договора (например, лицензионного договора или договора отчуждения исключительного права), а также согласно ст. 1241 без заключения договора.

При внесении изменений по смыслу ст. 1266, как отмечается в Постановлении, согласие должно быть определенно выражено, и в случае отсутствия доказательств такового, не считается полученным.

В последнем, четвертом абзаце анализируемого п. 31 Постановления уделяется особое внимание вопросу квалификации переработки программы для ЭВМ. Дело в том, что в отношении программных продуктов принята несколько иная терминология, позволяющая рассматривать модификацию программы для ЭВМ как ее переработку, а адаптацию программы - как внесение некоторых изменений в программу для ЭВМ.

Если в программу для ЭВМ или базу данных вносятся изменения с целью приспособить эту программу для ее функционирования на конкретных технических средствах или исправления с этой же целью имеющихся явных ошибок, то следует говорить об адаптации программы для ЭВМ.

Интересно заметить, что между понятиями "адаптация" по смыслу ст. 1280 и понятием "внесение изменений в произведение" по смыслу п. 1 ст. 1266 можно провести некую параллель, поскольку в обоих случаях вносятся изменения в авторское произведение с целью его приспособления для наилучшего, оптимального использования в имущественном обороте.

По сути, отличие заключается в том, что у авторов программ для ЭВМ и баз данных ввиду ряда особенностей создания и использования данных видов интеллектуальной продукции не нужно испрашивать согласие на внесение изменений. Поэтому правила об адаптации программ для ЭВМ и баз данных включены в ст. 1280, посвященную свободному воспроизведению программ для ЭВМ и баз данных. Свободное воспроизведение, как известно, допускается без разрешения автора или правообладателя.

Тогда как модификацией называют такие значительные изменения первоначальной программы для ЭВМ и прежде всего перевод с одного языка программирования на другой. В этом смысле модификацию можно сравнить с одним из видов переработки авторского произведения - с переводом произведения. Но перевод осуществляется не на естественном языке человеческого общения, а на языке программирования, поэтому процесс перевода в последнем случае, полагаем, отличается меньшим творческим началом. Поскольку программы для ЭВМ, строго говоря, не являются авторскими произведениями, а только приравниваются к ним, потому и созданы особые юридические конструкции, обеспечивающие правовое регулирование этого интеллектуального продукта.

2. Пародии и карикатуры: право на переработку или свободное использование?

Правилами п. 3 ст. 1274 разрешается свободное использование пародий и карикатур в информационных, научных, учебных и культурных целях. Пародия может быть создана как литературное, музыкальное произведение. Карикатуры, как и пародии должны быть узнаваемы и ассоциироваться с первоначальным произведением <8>. Помимо прочего, оригинальное произведение должно быть правомерно обнародовано. Анализу ограничений авторских имущественных прав (п. 3 ст. 1274), заключающихся в возможности свободного создания пародии или карикатуры на основе оригинального правомерно обнародованного произведения, посвящен пункт 35 Постановления N 5/29.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации Э.П. Гаврилова, В.И. Еременко включен в информационный банк согласно публикации - Экзамен, 2009.

<8> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть четвертая / Под ред. Э.П. Гаврилова. М., 2008. С. 190.

Представляется, что создание подобного рода авторских произведений можно соотнести с переработкой произведения. Действительно, как отмечалось выше, понятие "переработка" охватывает аранжировку, экранизацию, инсценировку произведения, когда на основе первоначального произведения создается новое независимое произведение. Закон не содержит исчерпывающего перечня видов переработок. Одним из главных видов переработки произведения является перевод произведения. Важно подчеркнуть, что при переработке остаются ассоциативные связи между двумя произведениями. В этом и заключается смысл переработки как имущественного авторского правомочия (пп. 9 п. 2 ст. 1270).

Достаточно сложным остается лишь вопрос применения понятия "переработка" в отношении копирования и переделки произведений изобразительного искусства и фотографий. Так, в частности, копирование картины, выполненной масляными красками с использованием иной художественной техники можно признать переработкой произведения. К переработке следует отнести случай, когда с фотографии делается изобразительная картина.

В связи с этим возникает вопрос о возможности рассмотрения пародий и карикатур как видов переработки произведения. Полагаем, что по форме создаваемого произведения и карикатуры, и пародии вполне можно отнести к видам переработки. Но данная конструкция отвергается законодателем по иным соображениям. Данные соображения лежат в плоскости не формы, а целей использования произведения.

Таким образом, презюмируется, что пародии и карикатуры, как и следует из названия статьи 1274, должны быть использованы в информационных, научных, учебных или культурных целях.

В иных случаях использование пародий и карикатур может вторгаться в сферу коммерческого использования авторских произведений, например, использования в рекламных целях или распространения как самостоятельного объекта авторского права.

Если пародии и карикатуры правомерно использованы в интересах общественности (в частности, культурные, информационные цели), то в случае умаления чести, достоинства или деловой репутации автора оригинального произведения, потерпевший может осуществлять защиту в соответствии со ст. 152.

3. Право на распространение и право на импорт: вместе или порознь?

Право на распространение (пп. 2 п. 2 ст. 1270) и право на импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения (пп. 4 п. 2 ст. 1270) анализируются в пункте 33 Постановления N 5/29. В Постановлении совершенно справедливо делаются акценты на то, что для применения нормы об исчерпании исключительных прав необходимо соблюсти ряд условий. К ним закон относит условие о правомерном введении произведения в имущественный оборот на территории России либо самим правообладателем, либо другими лицами, которые осуществляли действия с согласия правообладателя (на практике преимущественным образом по лицензионному договору). Логично, что на контрафактные произведения данные правила не распространяются (исчерпания не происходит) и правообладатель может прибегнуть к соответствующим мерам защиты своих исключительных прав (п. 4 ст. 1252). Для правообладателя не имеет значения, каким способом изготавливались данные копии произведения за рубежом.

Во втором абзаце пункта 33 содержится комментарий, направленный на установление соотношения права на импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения с принципом исчерпания исключительных прав.

Как следует из текста Постановления N 5/29, с одной стороны, право на импорт в целях распространения выступает как самостоятельное имущественное правомочие. Вместе с тем дается разъяснение, что норма об исчерпании не применяется в отношении оригинала или экземпляров произведений, которые были введены в оборот за рубежом, что, собственно говоря, следует из содержания ст. 1272.

Думается, необходимость подобного воспроизведения нормы ст. 1272 вызвана расплывчатым, неопределенным толкованием правомочия на импорт. Самостоятельный характер данного правомочия было оправдано в условиях ранее действовавшего законодательства <9> поскольку в правилах п. 3 ст. 16 Закона отсутствовало условие о введении в оборот произведения на территории Российской Федерации в целях применения исчерпания прав. С этих позиций представляется логичным, что в п. 2 ст. 16 Закона право на импорт в целях распространения включало конструкцию "экземпляры, изготовленные с разрешения обладателя исключительных авторских прав". С включением территориального условия в текст ст. 1272, целиком посвященной распространению оригинала или экземпляров опубликованного произведения, указанные функции правомочия на импорт следует признать утраченными.

<9> Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" // СПС "КонсультантПлюс".

Таким образом, право на распространение должно выступать как общее понятие по отношению к правомочию на импорт и к праву на прокат. При этом важно различать распространение копий произведения на материальных и на нематериальных носителях. На практике нормы об исчерпании применяются преимущественным образом в отношении так называемого материального распространения и только в отношении товаров, но не услуг и запатентованных способов <10>.

<10> Джермакян В.Ю. Исчерпание прав и запатентованный способ // Патентный поверенный. 2009. N 4. С. 30 - 33.

В Постановлении разъясняется, что если импорт копий произведения осуществляется не в целях распространения, то "ни подпункт 4 пункта 2 статьи 1270, ни статья 1272 ГК РФ не препятствуют" такому импорту. Данную формулировку можно толковать в том смысле, что должно быть признано еще одно правомочие - право на импорт, осуществляемое не в целях распространения.

Необходимо ответить на вопрос, в каких случаях возможен данный импорт? Представляется, возможен импорт оригинала произведения в целях его воспроизведения на территории России и с последующим распространением экземпляров произведения для использования в личных, некоммерческих целях. Действительно, в обоих случаях исчерпание прав не применимо. В первом случае - потому что исчерпание не действует в отношении права на воспроизведение. Во втором - поскольку исчерпание не затрагивает сферу некоммерческого использования результатов интеллектуальной деятельности <11>.

<11> Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М., 2008. С. 140 - 150.

4. Размещение произведения в сети Интернет: критерий некоммерческого использования в личных целях

В пункте 34 Постановления N 5/29 даются разъяснения правил, регулирующих свободное воспроизведение произведения, осуществляемое в личных целях (ст. 1273). Подобное воспроизведение разрешается законом без необходимости получения согласия от автора или иного правообладателя на безвозмездной основе.

При этом должны соблюдаться цели некоммерческого, личного использование для собственных нужд или потребностей обычного круга семьи данного гражданина. Понятие "обычный круг семьи" может включать родственников, друзей, но в каждом случае будет определяться судом с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела. Полагаем, что толкование необходимо осуществлять расширительно с тем, чтобы избежать неравного положения граждан <12>. Свободное воспроизведение разрешается законом в отношении правомерно обнародованного произведения.

<12> Гаврилов Э.П. Комментарий к Постановлению Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 года N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2009. N 10. С. 28.

Воспроизведением произведения признается его изготовление, "повторение" экземпляров. Право на воспроизведение относится к одному из исключительных имущественных правомочий (подп. 1 п. 2 ст. 1270). Следовательно, любое воспроизведение произведения, осуществленное без разрешения правообладателя, может быть признано неправомерным, а экземпляр произведения - контрафактным.

Если впоследствии с контрафактного экземпляра воспроизводят (изготавливают) последующий экземпляр, то, разумеется, и этот экземпляр будет признан контрафактным. Поэтому даже при свободном воспроизведении произведения по смыслу ст. 1273 необходимо соблюдать требование легитимного характера экземпляра произведения, с которого будет осуществляться воспроизведение <13>.

<13> Впервые в российской практике определение контрафактного объекта авторского и смежных прав было дано в Постановлении Пленума ВС РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" (пункт 16).

Правилами ст. 1273 предусмотрены шесть случаев - изъятий, когда свободное воспроизведение законом не допускается. Логично сделать вывод о том, что любые иные случаи с учетом соблюдения вышеуказанных условий законом разрешены.

Толкованию отдельных "иных" случаев посвящен второй абзац пункта 34 Постановления.

Особого внимания заслуживает новелла о "неправомерном доведении до всеобщего сведения (в том числе при неправомерном размещении в сети Интернет)". Правомочие "доведение до всеобщего сведения" введено в российское законодательство в 2004 году. Договором ВОИС (ДАП) 1996 г. данное правомочие определяется как исключительное право разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствам беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору.

Таким образом, правомочие доведения до всеобщего сведения является общим по отношению к сообщению в эфир и сообщению по кабелю. Именно такой подход применен в Постановлении (второй абзац п. 34), что заслуживает особого внимания и представляется крайне важным для правоприменительной практики.