Изменения в законодательстве казахстана по вопросам конкуренции

Брайнина Наталья Владимировна, партнер ТОО "Юридическая фирма "AEQUITAS".

Чернякова Дана Владимировна, юрист ТОО "Юридическая фирма "AEQUITAS".

Шестого марта 2013 в Казахстане был принят Закон "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции" (далее - Закон), который вносит изменения в ряд действующих законодательных актов <*> Республики Казахстан (далее - РК, Казахстан), в том числе в Закон "О конкуренции" <**>. В настоящей статье предлагается анализ наиболее, на наш взгляд, значимых для предпринимателей изменений и дополнений, внесенных данным Законом.

Ключевые слова: антимонопольный орган, Закон "О конкуренции", антимонопольное законодательство Казахстана, Модельный закон "О конкуренции", группа лиц, антиконкурентные соглашения, доминирующее или монопольное положение, недобросовестная конкуренция, экономическая концентрация, предварительное согласие антимонопольного органа, уведомление антимонопольного органа, ответственность.

Kazakhstan's Competition-Relevant Legislation Amendments

N.V. Braynina, D.V. Chernyakova

The Law "On Amendments to Certain Legislative Acts of the Republic of Kazakhstan on Competition Issues" (hereinafter, the Law) amending a number of current legislative acts <*> of the Republic of Kazakhstan (hereinafter, the RK or Kazakhstan), including the Competition Law <**>, was adopted on 6 March 2013 in Kazakhstan. This article offers an analysis of those amendments, which we deem to be most important for the business.

Key words: Antimonopoly agency, the Law "On Competition", antimonopoly legislation of Kazakhstan, Model Competition Law, group of persons, anticompetitive agreements, dominant or monopolistic position, unfair competition, economic concentration, prior consent of the antimonopoly agency, notification of the antimonopoly agency, responsibility.

Дата введения Закона в действие

Закон вводится в действие по истечении десяти календарных дней после его первого официального опубликования. Среди экспертов имеются противоречия во мнениях о дате введения его в действие - 24 или 25 марта.

На наш взгляд, датой введения в действие Закона является 25 марта. Наше мнение основывается на общих положениях Гражданского кодекса <1> о начале течения срока, согласно которым течение срока, определяемого периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало (ст. 173 Гражданского кодекса). Закон был впервые опубликован в газете "Казахстанская правда" N 93-94 (27367-27368) 14 марта 2013 г. Следовательно, если начинать отсчет с 15 марта, то 10 календарных дней заканчиваются 24 марта, т.е. Закон вводится в действие с 25 марта 2013 г.

Цель принятия Закона

Целью принятия Закона является дальнейшее совершенствование действующего антимонопольного законодательства Казахстана, усиление защиты конкуренции, упрощение деятельности субъектов рынка. Кроме того, одним из приоритетов Закона является гармонизация антимонопольного законодательства стран - участниц Таможенного союза в рамках формирования Единого экономического пространства (далее - ЕЭП) Казахстана, России и Беларуси (далее - государства - члены ЕЭП). Так, ряд изменений был внесен в целях приведения норм, содержащихся в Законе "О конкуренции", в соответствие с Соглашением о единых принципах и правилах конкуренции от 9 декабря 2010 г., ратифицированным Казахстаном 8 июля 2011 г., которое направлено на формирование:

единой конкурентной политики для обеспечения свободного перемещения товаров, услуг и капитала;

свободы экономической деятельности;

эффективного функционирования товарных рынков на единой таможенной территории государств - членов ЕЭП;

гармонизации законодательства государств - членов ЕЭП в области конкурентной политики и недопущения действий, способных оказать негативное влияние на взаимную торговлю между государствами - членами ЕЭП.

Евразийской экономической комиссией в рамках Соглашения о единых принципах и правилах конкуренции был принят ряд решений, утверждающих: (i) различные методики в области законодательства о конкуренции <2>, (ii) Порядок взаимодействия, в том числе информационного, Евразийской экономической комиссии и уполномоченных органов государств - членов ЕЭП; (iii) Критерии отнесения рынка к трансграничному; (iv) Порядок рассмотрения дел о нарушении правил конкуренции; (v) Порядок проведения расследования нарушений правил конкуренции; (vi) Порядок рассмотрения заявлений (материалов) о нарушении правил конкуренции.

Методика оценки состояния конкуренции;

Методика определения монопольно высоких и монопольно низких цен;

Многие поправки были внесены в преддверии принятия Модельного закона для государств - членов ЕЭП "О конкуренции" (далее - Модельный закон).

Методика расчета и порядке наложения штрафов, предусмотренных Соглашением о единых принципах и правилах конкуренции.

Немного о Модельном законе

Принятие Модельного закона ожидалось еще в июне или июле 2013 г., однако утвержден он был только 24 октября 2013 г. решением Высшего евразийского экономического совета N 50. Обсуждение положений Модельного закона происходило в шести разных городах, а именно - в Москве, Новосибирске, Киеве, Минске, Алматы, Астане.

Основной целью Модельного закона является сближение правового регулирования экономических отношений в области конкурентной политики при сохранении политической независимости всех государств - членов ЕЭП, обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков на территории государств - членов ЕЭП и пр.

Модельный закон является документом, носящим рекомендательный характер, содержащим общие принципы и единые подходы государств - членов ЕЭП к закону о защите конкуренции, на основе которого будут вноситься соответствующие изменения и дополнения в существующие национальные антимонопольные законы данных государств. Кроме того, Модельный закон содержит ряд отсылочных норм, позволяя относить ряд положений на усмотрение государств - членов ЕЭП (например, пороговые значения для целей отнесения сделок, относящихся к экономической концентрации, к требующим предварительного согласования с антимонопольным органом, будут определяться законодательством соответствующей юрисдикции).

В Модельном законе отражен выработанный государствами - членами ЕЭП единый подход к положениям об общих принципах государственного ценового регулирования, об участии государств в предпринимательской деятельности, о функциях и задачах антимонопольных органов, а также по другим важным вопросам, регулируемым антимонопольным законодательством. По мнению председателя Антимонопольного органа Казахстана г-на Б. Куандыкова, "несмотря на рекомендательный характер Модельного закона, приведение национального антимонопольного законодательства Республики Казахстан в соответствие с его основными положениями (Модельного закона. - Прим. AEQUITAS) и организационными, правовыми основами защиты конкуренции, полагаем, будет носить политический и имиджевый характер" <3>.

При обсуждении положений Модельного закона были взяты за основу положения законодательства Казахстана, России и Беларуси, кроме того, был учтен международный опыт. Так, были приняты во внимание и включены в Модельный закон существующие нормы казахстанского законодательства, например, положения о проведении расследований; основания освобождения от ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и т.д.

Также в Модельный закон введены такие новшества для Казахстана, как:

отнесение к экономической концентрации сделки по созданию коммерческих организаций при наличии ряда обстоятельств;

использование предостережения субъекта рынка о недопустимости совершения действий, которые могут привести к нарушению закона;

использование предупреждения субъекту рынка о прекращении действий, содержащих признаки нарушения закона, об устранении причин и условий, способствовавших возникновению нарушения, и о принятии мер по устранению последствий нарушения;

проведение осмотра территорий, помещений, документов и предметов проверяемого лица и другие.

Изменения и дополнения в Закон "О конкуренции" Понятийный аппарат

В понятийный аппарат Закона "О конкуренции" были внесены некоторые изменения и дополнения, направленные на его расширение, а также на уточнение части используемых понятий. Так, например, появились такие новые понятия, как "потенциальный конкурент", "конкурент", "прямой и косвенный контроль", "координация экономической деятельности".

Упоминание о потенциальном конкуренте встречается только в ст. 9 Закона "О конкуренции" <4>, и, очевидно, понятие потенциального конкурента введено только для целей правильного толкования данной статьи.

Понятие "конкурент" встречается в большом количестве статей Закона "О конкуренции" (в основном, в главе 3, посвященной недобросовестной конкуренции). Включение в Закон "О конкуренции" понятия "конкурент" обеспечит, на наш взгляд, лучшее понимание норм данного Закона и, на взгляд Агентства по защите конкуренции РК (далее - Антимонопольный орган), обеспечит эффективность реализации норм Закона "О конкуренции".

Понятия прямого и косвенного контроля ранее в законодательстве Казахстана не содержалось, что затрудняло толкование многих его положений. Общее понятие контроля содержалось только в Законе "Об АО" <5>, под которым понималась возможность лицу определять решения, принимаемые обществом или иным юридическим лицом. Теперь для целей Закона "О конкуренции" будет использоваться специальное определение, содержащееся в этом Законе, а не по аналогии, как это было ранее.

Законом также введено понятие координации экономической деятельности, являющейся наказуемой в соответствии с Административным кодексом <6>. Следует отметить, что пока неизвестно, каким образом на практике будут выявляться лица, осуществляющие координацию экономической деятельности, и как будет доказываться факт осуществления такой координации.

В числе уточненных и дополненных понятий следует выделить следующие:

Доработано определение Антимонопольного органа в связи с отнесением к его компетенции функции по осуществлению контроля и регулирования деятельности в сфере государственной монополии.

Кроме того, к субъектам рынка теперь прямо отнесены некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в соответствии с их уставными целями. На наш взгляд, внесение такого дополнения в понятие субъекта рынка не является нововведением, поскольку в предыдущей редакции Закон "О конкуренции" хотя прямо и не называл некоммерческие организации в качестве субъектов рынка, тем не менее из существовавшего определения вытекало, что субъектами рынка являлись все юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность, т.е. и некоммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в соответствии с их уставными целями.

Группа лиц

В соответствии с ранее действующей редакцией Закона "О конкуренции" одним из условий, позволяющих квалифицировать совокупность физических и (или) юридических лиц как группу лиц, являлась возможность лица прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) юридического лица.

Теперь лицо будет входить в группу лиц, если оно имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 50% голосующих акций (долей участия в уставном капитале, паев) юридического лица.

Данное изменение свидетельствует о тенденции гармонизации казахстанского законодательства с мировой антимонопольной практикой (например, подобное положение содержится в законодательстве Российской Федерации и многих стран Европейского союза).

Также данное изменение является позитивным для крупных компаний, поскольку в результате сужения круга лиц, входящих в одну группу, уменьшается объем информации, предоставляемой в рамках ходатайства о даче согласия Антимонопольного органа на экономическую концентрацию. С другой стороны, в связи с указанным изменением некоторые субъекты рынка не будут признаваться группой лиц, что повлечет увеличение количества сделок, требующих получения предварительного согласия Антимонопольного органа.

Антиконкурентные соглашения

Законом были внесены положения, запрещающие заключение вертикальных и горизонтальных соглашений при условии возможного или фактического наступления ряда последствий, указанных ниже.

Так, запрещаются горизонтальные соглашения <7> между субъектами рынка, которые ущемляют законные права потребителей и (или) приводят или могут привести к:

"1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;

2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению производства товаров;

5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками)" (пп. 1 - 5 п. 1 ст. 10 Закона "О конкуренции").

Одним из положительных моментов нововведений, приведенных выше, является тот факт, что раздел товарного рынка по территориальному признаку запрещается теперь только при заключении горизонтальных соглашений и допускается в таких распространенных видах вертикальных соглашений, как дистрибьюторские соглашения и иные подобные договоры.

Запрещаются вертикальные соглашения <8> между субъектами рынка, если:

"1) соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, когда продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) соглашением предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар субъекта рынка, который является конкурентом продавца. Такой запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя" (пп. 1 - 2 п. 2 ст. 10 Закона "О конкуренции").

Таким образом, Закон "О конкуренции" в действующей редакции прямо запрещает включение в вертикальные соглашения так называемого "положения об эксклюзивности", если речь не идет о договорах об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Доминирующее или монопольное положение

Законом внесены изменения, предусматривающие, что доминирующее положение субъектов рынка будет определяться на основании специального документа, содержащего порядок проведения оценки состояния конкуренции, формулы расчетов и прочее. Отметим, что ранее законодательство не содержало подобного положения.

Согласно внесенным изменениям доминирующее положение субъекта рынка должно устанавливаться на основании Методики оценки состояния конкуренции, утверждаемой Евразийской экономической комиссией <9>, исходя из анализа целого ряда обстоятельств, например, доли субъекта рынка и ее соотношения с долями конкурентов и покупателей; возможности субъекта рынка в одностороннем порядке определять уровень цены товара и оказывать решающее влияние на общие условия реализации товара на соответствующем товарном рынке; наличия ограничений для доступа на товарный рынок и пр.

Кроме того, расширен перечень запрещенных действий субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей, иных лиц.

Так, к запрещенным действиям теперь также можно отнести:

• изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
• навязывание контрагенту экономически или технологически необоснованных условий договора, не относящихся к предмету договора;
• создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим субъектам рынка;
• экономически, технологически или иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, создание дискриминационных условий.

Недобросовестная конкуренция

Расширен перечень действий, относящихся к недобросовестной конкуренции. В дополнение к ранее установленному в указанный перечень включены такие действия, как:

• реализация товара с предоставлением потребителю недостоверной информации в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара и (или) его производителей;
• некорректное сравнение субъектом рынка производимых и (или) реализуемых им товаров с товарами, производимыми и (или) реализуемыми другими субъектами рынка.

Также к недобросовестной конкуренции, помимо реализации товара с принудительным ассортиментом, как было предусмотрено ранее, Закон отнес приобретение товара с принудительным ассортиментом.

Компетенция Антимонопольного органа

Законом предусмотрены некоторые нововведения в отношении компетенции Антимонопольного органа, например, осуществление пропаганды добросовестной конкуренции; обеспечение информационной открытости проводимой конкурентной политики (в том числе ежеквартальное размещение сведений о деятельности Антимонопольного органа в средствах массовой информации и на интернет-ресурсе Антимонопольного органа); проведение экспертизы цен на товары, производимые и реализуемые субъектом государственной монополии.

Также Законом предусмотрена необходимость согласования с государственным органом, осуществляющим межотраслевую и межрегиональную координацию разработки основных направлений государственной социально-экономической политики, некоторых действий Антимонопольного органа, например, утверждение ряда методик (по проведению анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке с определением критериев взаимозаменяемости товаров, доступности их приобретения, а также границ товарного рынка; по выявлению монопольно высокой (низкой) и монопсонически низкой цены), внесение предложений в Правительство по отнесению товарного рынка к регулируемым рынкам.

Взаимодействие Антимонопольного органа с регулирующими, правоохранительными органами и антимонопольными органами других государств

Ранее действующая редакция Закона "О конкуренции" предусматривала нормы о взаимодействии Антимонопольного органа только с регулирующими и правоохранительными органами РК. Теперь в рамках ЕЭП Законом регламентирована норма о взаимодействии антимонопольных органов стран Таможенного союза, заключающемся в том числе в направлении уведомлений, запросов о предоставлении информации, проведении консультаций, информировании о расследованиях.

Кроме того, в рамках участия в международных организациях Антимонопольный орган вправе направлять запросы в антимонопольные органы иных государств и предоставлять информацию по их запросам.

Экономическая концентрация

Законом изменены и дополнены положения об экономической концентрации. Ранее действующая редакция Закона "О конкуренции" предусматривала возможность совершения сделок, признаваемых экономической концентрацией, при условии получения предварительного согласия Антимонопольного органа.

Закон вводит уведомительный порядок в отношении двух из пяти сделок, признаваемых экономической концентрацией. Так, в соответствии с новой редакцией Закона "О конкуренции" субъекты рынка при совершении определенных видов сделок <10> уведомляют Антимонопольный орган о совершении сделки не позднее чем через 45 календарных дней после даты заключения сделки.

С учетом таких изменений Закон "О конкуренции" дополнен положениями о порядке уведомления о совершении экономической концентрации и сроках его рассмотрения Антимонопольным органом.

Закон предусматривает следующие последствия направления уведомления Антимонопольному органу:

• в случае если по истечении 45 календарных дней после поступления в Антимонопольный орган уведомления о совершенной экономической концентрации Антимонопольным органом не будет направлен письменный ответ о необходимости отмены сделки лицу, направившему уведомление, экономическая концентрация считается осуществленной;
• в случае если Антимонопольным органом при рассмотрении уведомления о совершенной экономической концентрации будет установлено, что ее совершение привело или может привести к ограничению или устранению конкуренции, в том числе путем возникновения или усиления доминирующего положения субъекта рынка, Антимонопольный орган выносит предписание <11>, которое подлежит исполнению в течение 30 календарных дней;

• в случае неисполнения предписания Антимонопольный орган обращается в суд с иском о понуждении субъекта рынка исполнить предписание Антимонопольного органа.

Из анализа указанных выше положений можно сделать вывод о том, что уведомительный порядок является фактически постсогласованием совершенных сделок, поскольку в случае если Антимонопольный орган усмотрит, что совершение сделки привело или может привести к ограничению или устранению конкуренции, для субъектов рынка могут наступить такие негативные последствия, как отмена сделки или вынесение любого предписания Антимонопольным органом, предусмотренного Законом "О конкуренции".

Законом установлено, что за субъектами рынка по-прежнему сохраняется право на подачу ходатайства о даче согласия Антимонопольного органа на экономическую концентрацию в отношении сделок, подпадающих под уведомительный порядок. Мы полагаем, что в ряде случаев, во избежание возникновения риска отмены сделки или вынесения предписаний Антимонопольным органом, следует получить предварительное согласие Антимонопольного органа на экономическую концентрацию, даже если совершение таких сделок подпадает под уведомительный порядок.

Одним из значимых изменений, которые следует отметить, является увеличение порогового значения совокупной балансовой стоимости активов и совокупного объема реализации товаров за последний финансовый год приобретателя (группы лиц), а также приобретаемой компании, при достижении которого возникает необходимость получения согласия либо уведомления Антимонопольного органа. Этот показатель был увеличен с двухмиллионнократного до десятимиллионнократного размера месячного расчетного показателя (далее - МРП <12>). В денежном эквиваленте ранее это приблизительно составляло 23080000 долл. США, а с учетом изменений ориентировочно составляет 115400000 долл. США. Таким образом, с принятием таких изменений ожидается сокращение количества сделок, совершение которых требует получения предварительного согласия Антимонопольного органа.

Иные изменения

Кроме основных изменений, описанных выше, в Законе также содержится ряд иных изменений, в частности:

• закреплены процедуры формирования и ведения Государственного реестра субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение. Следует отметить, что в связи с постоянно меняющейся ситуацией на товарном рынке Государственный реестр не может объективно и своевременно учитывать всех фактических доминант, поскольку для этого он должен обновляться ежедневно. Однако такое частое обновление Реестра не представляется возможным в силу ряда причин, таких как отсутствие соответствующих достаточных ресурсов у Антимонопольного органа для ежедневного проведения проверок и пр. Поэтому, на взгляд Антимонопольного органа, а также некоторых специалистов в области антимонопольного законодательства, такой реестр должен быть отменен;
• исключены положения, регламентирующие вопросы предоставления государственной помощи в связи с незначительным числом подаваемых ходатайств о государственной помощи;
• исключен институт предварительного расследования, поскольку, как показала практика, процедура выявления нарушений является затянутой;
• дополнены основания для начала проведения расследования нарушений антимонопольного законодательства, к числу которых теперь относится и информация, содержащаяся в средствах массовой информации.

Изменения в части ответственности за нарушение законодательства о конкуренции Административная ответственность

Законом внесены изменения в Административный кодекс, в соответствии с которыми начисление штрафов за монополистическую деятельность будет осуществляться не со всего дохода, как было установлено ранее, а с дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства. С одной стороны, данное изменение является выгодным для правонарушителей, однако, с другой стороны, среди практиков существует мнение, что может быть затруднен расчет штрафов, поскольку в некоторых случаях определить точный размер дохода, полученного в результате нарушения законодательства, достаточно сложно (например, при устранении с товарного рынка других субъектов рынка, в результате чего у нарушителя будет увеличен доход от реализации собственных товаров), а в некоторых случаях такого дохода может и не возникнуть (например, при отказе от заключения договоров с определенными продавцами и покупателями).

Административная ответственность предусмотрена за следующие нарушения антимонопольного законодательства:

• заключение антиконкурентных соглашений;
• осуществление антиконкурентных согласованных действий;
• злоупотребление доминирующим положением;
• координацию экономической деятельности субъектов рынка;
• совершение экономической концентрации без согласия Антимонопольного органа;
• непредставление или несвоевременное представление уведомления в Антимонопольный орган о совершенной экономической концентрации;
• невыполнение предписаний Антимонопольного органа;
• антиконкурентные действия государственных, местных исполнительных органов.

Следует отметить, что за нарушения, указанные в п. 4) и п. 6) выше, административная ответственность предусматривается впервые. Ранее законодательство не рассматривало совершение подобных деяний в качестве административного правонарушения и, соответственно, не предусматривало ответственности за них.

При совершении действий, указанных в пп. 1) - 3) выше, установлен штраф в размере от 5% до 10% дохода, полученного в результате осуществления монопольной деятельности с конфискацией монопольного дохода <13>. При совершении остальных действий размер штрафа варьируется от 200 до 2000 МРП.

Уголовная ответственность

Уголовная ответственность предусмотрена за "установление и (или) поддержание субъектами рынка монопольно высоких (низких) или согласованных цен, установление ограничений на перепродажу купленных у субъекта рынка, занимающего доминирующее или монопольное положение, товаров (работ, услуг) по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, количеству либо цене, раздел товарных рынков по территориальному признаку, ассортименту товаров (работ, услуг), объему их реализации или приобретения, по кругу продавцов или покупателей, а также иные деяния, направленные на ограничение конкуренции, если они причинили крупный ущерб физическому лицу, организации или государству, либо сопряжены с извлечением субъектом рынка дохода в крупном размере" (п. 1 ст. 196 Уголовного кодекса <14>).

В качестве крупного ущерба Закон определил ущерб, причиненный физическому лицу на сумму, в тысячу раз превышающую МРП, либо ущерб, причиненный организации или государству на сумму, в десять тысяч раз превышающую МРП, установленный законодательством РК на момент совершения преступления (п. 2 примечания к ст. 196 Уголовного кодекса).

Список литературы

1. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть), принят Верховным Советом Республики Казахстан 27 декабря 1994 г., с последующими изменениями и дополнениями.
2. Кодекс Республики Казахстан "Об административных правонарушениях" от 30 января 2001 г. N 155-II, с последующими изменениями и дополнениями.
3. Уголовный кодекс Республики Казахстан от 16 июля 1997 г. N 167-I, с последующими изменениями и дополнениями.
4. Закон Республики Казахстан N 112-IV от 25 декабря 2008 г. "О конкуренции" с последующими изменениями и дополнениями.
5. Закон Республики Казахстан от 13 мая 2003 г. N 415-II "Об акционерных обществах" с последующими изменениями и дополнениями.