Мудрый Юрист

Право и факт: новая система координат апелляции в уголовном судопроизводстве

Ярцев Роман Валерьевич, доцент кафедры уголовно-процессуального права Приволжского филиала Российской академии правосудия, судья Нижегородского областного суда, кандидат юридических наук, доцент.

Автор утверждает, что изменение системы обжалования и пересмотра судебных решений в уголовном процессе возможно лишь в новой системе координат, которую он и анализирует в своей статье.

Ключевые слова: Конституция РФ, УПК РФ, апелляция, участники процесса, гражданское общество.

Right and fact: new system of reference in criminal judicial proceeding

R.V. Yartsev

The author claims and the change of system of appealing and re-consideration of judicial decisions in a criminal procedure is possible only in a new system of reference, which is analyzed in the present article.

Key words: Constitution of the RF, Criminal Procedure Code of the RF, appeal, participants of procedure, civil society.

Когда предоставляется возможность объединить людей, признанных и уважаемых в юридическом сообществе, для реализации общей цели, понимаешь ту меру ответственности, с которой необходимо относиться к доверенным тебе рукописям, мыслям и даже настроению, с которым они изложены. Одновременно с этим является уникальной та возможность, при которой, имея под рукой соображения своих соратников, внести личный вклад в обозначенную тему <1>.

<1> Далее мнения авторов, вошедших в сборник по материалам конференции, указываются без ссылки на конкретную статью.

Введение, а если быть точным, возрождение института апелляции в уголовном судопроизводстве страны, исторически обосновано развитием общества, которое, доверяя правосудию правовую ниву разрешения наиболее острых социальных споров, абсолютно обоснованно рассчитывает на реализацию конституционной гарантии судебной защиты прав и свобод человека и гражданина (ст. 46 Конституции РФ).

Между тем существовавшее до введения института апелляции в уголовном судопроизводстве правовое поле в виде кассационного пересмотра, которое гражданину, вовлеченному в орбиту уголовного судопроизводства, приходилось нередко переходить несколько раз, не создавало благоприятного впечатления об эффективности системы правосудия. Одна только возможность неоднократного рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции после отмены приговора ставила перед гражданами вопрос: "А судьи кто?"

Реформа института апелляции, как отмечает Л.П. Ижнина, направлена на совершенствование процессуальных способов исправления судебных ошибок путем обеспечения права каждого на пересмотр судебного решения вышестоящей судебной инстанцией по правилам суда первой инстанции с целью проверить правильность всех выводов суда, касающихся фактов и применения права.

В то же время апелляция, как пишет Л.В. Воскобитова, является формой судебного контроля, заключающегося в проверке всех потенциально возможных судебных ошибок и нарушений, допущенных судом первой инстанции при рассмотрении и разрешении дела, на предмет правосудности приговора, как по форме, так и по существу.

Соглашаясь с мнением вышеуказанного автора о том, что апелляционная инстанция не является судом, рассматривающим уголовное дело по существу, позволим при этом уточнить, что апелляционная инстанция является судом, рассматривающим вопрос о проверке обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ. Как указывает Г.Н. Королев, "судебное разбирательство в суде апелляционной инстанции предполагает проверку правильности установленных в приговоре или ином судебном решении фактических обстоятельств уголовного дела, применения уголовного закона, а также соблюдения норм уголовно-процессуального закона". Фактически этой же позиции придерживается и А.Ю. Епихин, говоря о справедливости судебного решения, он фактически разделяет позиции, указывает, что оценке судом апелляционной инстанции подлежат в том числе конкретные обстоятельства совершенного преступления, последствия преступления и их оценка судом первой инстанции.

Как видно из представленных позиций ученых и практикующих работников, они, определяясь в предмете и пределах апелляционного производства, в соотношении права и факта, выделяют их в качестве краеугольного камня концепции апелляционного производства.

Мы не склонны считать, что предложенное нами видение в соотношении права и факта является единственно верным: это возможно будет проверить после получения апробированных практикой судебных решений. Сейчас же, исходя из собственного опыта практического включения в проблему, отметим, что апелляционное производство должно развиваться в неразрывной системе координат права и факта. В этом заключается дуализм института апелляционного производства в уголовном процессе. Иное понимание введенного правового механизма означает нивелирование апелляции в кассационное производство или подмену судебного разбирательства в первой инстанции.

При этом необходимо понимать, что никакого противопоставления права и факта на уровне апелляционного производства не существует, одно взаимосвязано с другим, а в некоторых случаях и взаимообусловлено. Тогда определяться по сути в поставленном Н.Н. Ковтуном вопросе ("либо (апелляция. - Р.Я.) - это сугубо средство защиты нарушенных интересов и прав заинтересованных лиц, либо изначально публичное средство обеспечения единой публичной законности и публичной правосудности приговора") не будет необходимости.

Устранение противопоставления, как мы отмечали, возможно, в случае если апелляционный суд, действуя в системе координат "право и факт", будет наделен полномочиями по определению (такая возможность суду уже фактически предоставлена, но процессуально размыта), какая из координат (или их совокупность) в каждом конкретном случае будет являться определяющей в вопросе проверки правосудности принятого судом первой инстанции решения.

При прочтении УПК РФ в таком ракурсе видно, что законодатель (при некоторой своей близорукости) все же определился в главном: разрешение и вопроса права, и вопроса факта, а также определение предмета и пределов судебного разбирательства в апелляционном порядке, при соблюдении прочих установленных законом условий, является прерогативой апелляционного суда. Именно суд, изучая апелляционные жалобы и представления, уголовное дело, а в дальнейшем проводя судебное разбирательство, должен ясно и недвусмысленно выбрать координаты апелляционного производства, с тем чтобы ни у сторон, ни у независимого наблюдателя не возникло сомнений в беспристрастности суда. Безусловно, что эти координаты должны быть известны сторонам. Однако отсутствие правовой определенности взаимосвязи предмета и пределов судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции и, как следствие, уголовно-процессуальной формы, которая закрепляет полномочия суда по поводу предмета и пределов апелляционного разбирательства, и есть та недоговоренность, которая может привести к профанации судебного разбирательства на уровне апелляции.

Обратимся к рассуждениям Н.Н. Ковтуна о сути и назначении института апелляции: "В первом случае (речь идет об апелляции как о средстве защиты нарушенных интересов и прав заинтересованных лиц. - Р.Я.) предмет и пределы проверки, ее процессуальная форма и виды итоговых решений суда должны определяться именно через притязания заинтересованных лиц, изложенных в апелляционном отзыве. Инициативный выход суда за пределы указанной воли должен быть продиктован исключительными обстоятельствами (основаниями), требующими уже не проверки доводов и притязаний сторон и, соответственно, обеспечения конвенциональной правосудности приговора, а именно полного пересмотра дела и приговора по существу. Определяющим для суда в (последнем) указанном случае должно стать правило эвокации, пока в принципе не воспринятое ни российской уголовно-процессуальной доктриной, ни практикой апелляционного производства.

Во втором случае суд активно и в известном ревизионном порядке реагирует на любое из выявленных нарушений закона, обеспечивая в итоге как публичное понимание единой законности, так и публичную правосудность итоговых актов суда. Соответственно, это уже не диспозитивное средство защиты сугубо нарушенного интереса сторон, а концепт достаточно известной публичной ревизии, изначально функционирующей в публично-правовом интересе и лишь завуалированной (для приличия) интересом сторон".

Приведенные рассуждения, на наш взгляд, есть не что иное, как руководство суду к действию. Предложенная Н.Н. Ковтуном формула одновременно и проста, и универсальна. Более того, она уже апробирована в сфере гражданского судопроизводства. Суть этой формулы заключается в том, что апелляционный суд, определяясь в предмете и пределах проверки, должен установить следующие процессуально значимые обстоятельства:

Тогда указанной Н.Н. Ковтуном коллизии норм, предусматривающих полномочия апелляционного суда проверить решение суда первой инстанции или уголовное дело в полном объеме по правилам суда первой инстанции, не будет.

Прежде чем предложить соответствующую законодательную конструкцию представленным рассуждениям, обратимся к имеющейся и регулирующей пределы прав суда апелляционной инстанции.

Оговоримся, что из смысла ст. 389.19 "Пределы прав суда апелляционной инстанции" не следует, что у суда апелляционной инстанции при осуществлении правосудия возникают какие-либо особые права, отличные от права суда первой инстанции.

Следует согласиться с позицией Н.Г. Муратовой, которая отмечает, что общими признаками, характеризующими апелляционный способ обжалования, могут быть следующие: 1) суд, рассматривающий апелляционную жалобу, имеет те же права и обязанности при исследовании доказательств, что и при разрешении дела по существу судом первой инстанции; 2) апелляция приносится, как правило, по существу дела; 3) апелляционная жалоба приостанавливает исполнение решения суда первой инстанции; 4) апелляционный суд принимает решение самостоятельно, не возвращая дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции; 5) апелляционный суд, рассматривая дело, исследует фактические обстоятельства дела и юридическую сторону дела, а также анализирует новые факты и обстоятельства.

Речь идет, как указано в ч. 1 ст. 389.19, о пределах рассмотрения уголовного дела в апелляционном порядке. Хотя, на наш взгляд, и здесь имеется некоторая процессуальная неточность: не "рассмотрение уголовного дела", а "судебного разбирательства" (что соответствует содержанию данного понятия, закрепленного п. 51 ст. 5 УПК, наименованию главы 35 УПК "Общие условия судебного разбирательства", ст. 252 УПК "Пределы судебного разбирательства" и т.п., и, кажется, воле законодателя, определяющего в ст. 389.9 УПК "Предмет судебного разбирательства в апелляционном порядке").

Обозначая ст. 389.19 - "Пределы судебного разбирательства в апелляционном порядке", предложим следующую ее редакцию:

Часть 1. "Судебное разбирательство проводится в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе и представлении.

Часть 2. Если по уголовному делу осуждено несколько лиц, а апелляционные жалоба или представление принесены только одним из них или в отношении некоторых из них, суд апелляционной инстанции в интересах законности вправе проверить в судебном разбирательстве решение суда в полном объеме в отношении всех осужденных. О проверке производства по уголовному делу в полном объеме суд выносит определение с указанием лиц, в отношении которых будет произведена проверка, и предоставлением им возможности участвовать в судебном заседании апелляционного суда <2>.

<2> Обоснование проекта конструкции ч. 2 ст. 389.19 приведено ниже в тексте статьи.

Часть 3. В случае когда по уголовному делу осуждено или оправдано несколько лиц, суд не вправе отменить приговор, постановление в отношении тех оправданных или осужденных, а также лиц, в отношении которых прекращено уголовное дело, в отношении которых апелляционные жалоба или представление не принесены, если отмена приговора или определения не ухудшает их положение <3>.

<3> Предложенный проект ч. ч. 3 и 4 ст. 389.19 УПК РФ учитывает положения ст. 401.16 УПК РФ в ред. ФЗ от 29.12.2010 N 433-ФЗ.

Часть 4. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционных жалобе, представлении, суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью второй ст. 389.17 настоящего Кодекса основаниями для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Часть 5. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение осужденного и не нарушается его право на защиту".

Части 3 и 4 считать соответственно 6 и 7.

Таким образом, дискреционные полномочия суда, выражающиеся в выборе варианта апелляционного производства (рассмотрение вопросов права и (или) рассмотрение вопросов факта), будут легитимны.

Однако придание легитимности праву суда самостоятельно определяться в пределах апелляционного производства в отсутствие публичной огласки пределов будет ущербным.

Стороны должны быть официально (путем издания судом соответствующего судебного решения) уведомлены о начале процедуры так называемой частичной эвокации, под которой мы, в общем виде, понимаем проверку ранее рассмотренного уголовного дела по правилам суда первой инстанции. Это предполагает рассмотрение судом апелляционной инстанции апелляционных жалобы, представления с проверкой доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции. Пределы такой проверки определяются судом, с учетом мнения сторон, и основаны на разрешении вопроса о необходимости и достаточности проверки доказательств, исследованных судом первой инстанции, с целью установления обстоятельств, подлежащих доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ.

Процедура частичной эвокации должна быть распространена и на случаи, указанные в ч. 1.1 ст. 389.6 и ч. ч. 6, 6.1 ст. 389.13 УПК РФ (в редакции ФЗ от 23.07.2013 N 217-ФЗ). То есть когда суд апелляционной инстанции признает обоснованным ходатайство лица, подавшего апелляционные жалобу или представление:

Законом (п. 2 ч. 1 ст. 389.11 УПК) установлено, что ходатайства сторон о вызове в судебное заседание свидетелей, экспертов и других лиц рассматривается судьей при изучении поступившего уголовного дела. Мотивированное решение судьи по данному вопросу должно найти свое отражение в постановлении о назначении судебного заседания.

В данном случае остается непонятным, почему законодатель, указывая в требованиях к апелляционным жалобам и представлениям в части необходимости подтверждения заявителем своих доводов и требуя от него (заявителя) в первую очередь определиться в вопросе о необходимости исследования доказательств, подтверждающих эти доводы, и только затем, в лицах, подлежащих в этих целях вызову в судебное заседание (ч. 1.1 ст. 389.6 УПК), одновременно с этим находит возможным вопрос о необходимости исследования доказательств в постановлении судьи о назначении судебного заседания не обсуждать <4>.

<4> Заметим, что и в ч. 1.1 ст. 389.6, и в ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ уместнее было бы (исходя из предложенной законодателем юридической техники) вести речь не об исследовании судом апелляционной инстанции доказательств, исследованных или не исследованных судом первой инстанции, а об их проверке, как на то и указывается в ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ: "...с согласия сторон суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть апелляционные жалобу, представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции".

Домысливая в некоторой степени за законодателя "глубину" предложенной юридической конструкции (или ее полное отсутствие), заметим, что уже при изучении поступившего уголовного дела судья апелляционной инстанции, прежде чем определиться с вызовом свидетелей, эксперта и других лиц в целях разрешения вопроса о необходимости проверки доказательств, исследованных в суде первой инстанции, сначала изучает те самые доказательства, о которых могут пояснить заявленные свидетели, эксперт или другие лица. Как видно, последнее опосредовано первым, и допущение о том, что законодатель обусловил разрешение вопроса о необходимости разрешение ходатайства о проверке доказательств судьей или коллегией судей в заседании суда апелляционной инстанции в порядке ст. 271 УПК РФ принципом состязательности сторон, вряд при таких условиях возможно. Остается одно предположение, которое основано на тяготении апелляционного производства к письменным доказательствам.

В ч. 6 ст. 389.13 УПК РФ (в редакции ФЗ от 23.07.2013 N 217-ФЗ) предусмотрено, что вышеуказанные ходатайства по исследованию доказательств могут быть разрешены не только при назначении судебного заседания, но и в процессе судебного разбирательства, однако уже в порядке ст. 271 УПК РФ.

Таким образом, исходя из предписаний закона, судья (суд) вправе разрешить ходатайства сторон об исследовании доказательств и вызове свидетелей, экспертов и других лиц в этих целях как при назначении судебного заседания, так и в ходе судебного разбирательства. Однако, как указывалось выше, процессуальная форма такого решения в обоих случаях должна выражаться в отдельном судебном решении, из которого сторонам было бы понятно, что в судебном разбирательстве будут проверяться не только вопросы права, но и факта.

В этой связи предлагаем изменение законодательных конструкций ст. ст. 389.11 и 389.13 УПК РФ (в последнем случае, обратившись к процессуальным разработкам, закрепленным в ч. 5 ст. 330 ГПК):

<5> Также предлагается дополнить ст. 389.11 ч. 2 следующего содержания: "Если в пределах полномочий, предусмотренных ст. 389.19 настоящего Кодекса, судья установит необходимость проверки решения суда первой инстанции в полном объеме и в отношении других осужденных, то на это указывается в постановлении о назначении судебного заседания с указанием лиц, в отношении которых будет произведена проверка, и предоставлением им возможности участвовать в судебном заседании апелляционного суда". Пункты 2 - 4 считать соответственно пунктами 4 - 6. Часть 2 ст. 389.13 УПК РФ изложить в следующей редакции: "Председательствующий открывает судебное заседание и объявляет, какое уголовное дело рассматривается и по чьим апелляционным жалобе и (или) представлению, а в случае проверки уголовного дела в полном объеме - о лицах, в отношении которых будет проведена такая проверка".

В ч. 7 ст. 389.13 УПК РФ закреплено, что с согласия сторон суд апелляционной инстанции вправе рассмотреть апелляционные жалобу, представление без проверки доказательств, которые были исследованы судом первой инстанции. То есть в законе императивно определено только одно условие рассмотрения апелляционных жалоб и представления без проверки доказательств - согласие сторон. Из смысла закона следует, что суду не требуется согласия сторон, если он придет к выводу о необходимости исследования доказательств. Более того, право суда проверить производство по уголовному делу в полном объеме и в отношении тех осужденных, от которых (или в защиту которых) жалоба не принесена, предусмотрено в ч. ч. 1 и 2 ст. 389.19 УПК РФ. Дополнительно сошлемся и на то, что основания, перечисленные в ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, являющиеся безусловными основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции, ориентируют суд апелляционной инстанции выявлять их независимо от доводов апелляционных жалобы и представления. Но и в этом случае законодатель в ст. 389.13 УПК РФ не указал, должен ли измениться процессуальный порядок рассмотрения уголовного дела судом апелляционной инстанции. Между тем отсутствие конкретных и понятных правовых предписаний в этой части, во-первых, не отвечает принципу правовой определенности, во-вторых, вносит двоемыслие в роль суда при осуществлении правосудия.

Известно, что в силу ч. 3 ст. 15 УПК РФ суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Это исходя из принципа состязательности и равноправия сторон подразумевает вынесение решения суда о пределах судебного разбирательства и доведения его до сведения сторон. Таким образом, наряду с судебными решениями о рассмотрении уголовного дела с проверкой доказательств в законе необходимо предусмотреть необходимость вынесения судом решения о проверке производства по уголовному делу в полном объеме, дополнив ч. 2 ст. 389.19 УПК РФ следующим содержанием: "О проверке производства по уголовному делу в полном объеме суд выносит определение с указанием лиц, в отношении которых будет произведена проверка, и предоставлением им возможности участвовать в судебном заседании апелляционного суда".

Возможность вынесения аналогичного судебного решения следует предусмотреть и в стадии назначения и подготовки заседания суда апелляционной инстанции в виде дополнения части 1 ст. 389.6 п. 3 следующего содержания: "О проверке производства по уголовному делу в полном объеме судья выносит постановление с указанием лиц, в отношении которых будет произведена проверка, и предоставлением им возможности участвовать в судебном заседании апелляционного суда".

Следуя логике предложенных изменений, ч. 2 ст. 389.13 после первого предложения предлагается дополнить предложением следующего содержания: "Председательствующий, при наличии определения о проверке производства по уголовному делу в полном объеме, также объявляет об этом".

Рассмотрение вопроса о предмете и пределах апелляционного производства находится во взаимосвязи с наступающими для сторон правовыми последствиями. Предлагаемая ниже подборка законодательных конструкций позволяет выявить эти взаимосвязи и предложить некоторые логически связанные между собой выводы.

  1. Статья 389.15 УПК РФ не содержит разграничений между основаниями отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке, хотя условно их можно разделить на основания, для установления которых необходимо исследовать только вопросы факта - несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (п. 1 ст. 389.15 и ст. 386.16 УПК); только вопросы права - существенное нарушение уголовно-процессуального закона (п. 2 ст. 389.15 и ст. 389.17 УПК), неправильное применение уголовного закона (п. 3 ст. 389.15 и ч. 1 ст. 389.18 УПК)); вопросы факта и права - несправедливость приговора (п. 4 ст. 389.15 и ч. 2 ст. 389.18), выявление обстоятельств, влекущих возвращение уголовного дела прокурору (п. 5 ст. 389.15 и ч. 1, п. 1 ч. 1.2 ст. 237 УПК). Следовательно, закон допускает возможность как отмены, так и изменения в апелляционном порядке судебного решения независимо от того, разрешением какого из вопросов (или их совокупности) это обусловлено.
  2. Определяясь в вопросах исследования факта, законодатель предлагает конкретный перечень условий, при которых приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции (389.16). В этой связи согласимся с позицией Н.Г. Муратовой о том, что уголовно-процессуальный закон при регламентации процедуры рассмотрения уголовных дел по апелляционным жалобам и представлениям установил возможность оценки вышестоящим судом тех фактических обстоятельств дела, которые не были установлены и оценены приговором мирового судьи или не были приняты им во внимание. Именно суд апелляционной инстанции вправе повторно оценить (выделено мной. - Р.Я.) полученные судом первой инстанции доказательства, а также оценить исследованные им в судебном заседании новые доказательства и принять их во внимание (ст. 398.19 УПК).

Известно, что в соответствии со ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится судом путем сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Мы солидарны с мнением А.К. Аниканова, что любая переоценка имеющихся доказательств с этих позиций, а равно получение судом апелляционной инстанции новых доброкачественных доказательств, в свою очередь, с неизбежностью влекут переоценку представленных в материалах дела сведений, относящихся к одному и тому же факту, с позиций их достаточности <6>. Добавим, что данное утверждение проецируется и на ст. 389.18 в вопросах исследования факта и права.

<6> В ряде своих определений Конституционный Суд РФ подтвердил правомочность вышестоящих судебных инстанций проверять, насколько объективной была оценка исследованных в уголовном деле доказательств, а равно устранять нарушения, связанные с несоблюдением обращенных к судам требований при оценке доказательств не только исходить из своего внутреннего убеждения и совести, но основываться прежде всего на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств и руководствоваться законом. См., например: Определения Конституционного Суда РФ от 25.01.2005 N 45-О, от 15.11.2007 N 765-О-О, от 24.01.2008 N 22-О-О, от 21.02.2008 N 138-О-О.

По сути, этой же позиции придерживается и А.А. Васяев, который, раскрывая термин "проверка в суде апелляционной инстанции, основываясь на анализе положений ст. ст. 389.9, 389.13, 389.14, 389.19 УПК РФ, указывает, что УПК РФ применительно к производству в суде апелляционной инстанции, содержит указание на проверку доказательств и проверку уголовного дела (производства по уголовному делу, судебного решения, приговора).

По его мнению, совокупность норм (ч. 2 ст. 389.2, ч. ч. 1, 6, 7, 8 ст. 389.13 УПК) регламентирует исследование судом апелляционной инстанции обстоятельств, подлежащих доказыванию.

  1. В вопросах исследования права УПК РФ, с одной стороны, допускает усмотрение апелляционного суда в установлении существенности нарушения уголовно-процессуального закона. Суду предлагается определиться, насколько лишения или ограничения гарантированных кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения (ч. 1 ст. 389.17). С другой стороны, императивно предписывает суду при наличии оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ (так называемых безусловных оснований), принять решение об отмене или изменении судебного решения. Таким образом, вопрос отмены или изменения судебного решения имеет две шкалы измерения: абсолютную (безусловные основания), относительную (основание или их совокупность, которая должна соизмеряться в спряжении вопросов законности и обоснованности судебного решения). Но и в первом, и во втором случаях в виде последствий выявления судом апелляционной инстанции существенных нарушений закон, как и в других рассмотренных случаях, позволяет выбрать одно из двух: отмену или изменение судебного решения.

В этой части следует согласиться с предложением Л.Д. Калинкиной о необходимости установления в УПК РФ перечня безусловных оснований, влекущих отмену решения суда первой инстанции в любом случае, поскольку принятие этих решений затягивает сроки рассмотрения уголовных дел по существу, ведет к значительным судебным издержкам. При этом необходимо исходить из той судебной практики, которая уже сложилась по оценке таких нарушений уголовно-процессуального закона в качестве неустранимых в суде апелляционной инстанции безусловно существенных нарушений уголовно-процессуального закона, без соблюдения которых невозможно признать законную силу состоявшегося судебного решения. Как пишет Л.Д. Калинкина, "такой подход продиктован не только оценочным характером понятия существенного нарушения уголовно-процессуального закона, но и значением решений суда апелляционной инстанции об отмене решений суда первой инстанции и о возвращении уголовных дел на тот участок производства в суде первой инстанции или прокурору, где были допущены существенные сбои в виде отступлений от требований уголовно-процессуальных норм, без соблюдения которых правосудие не является правосудием, а судебные решения признаются юридически недействительными".

В вопросе об установлении перечня безусловных оснований, влекущих отмену решения суда первой инстанции в любом случае, будет полезным обратиться и к гражданскому процессуальному законодательству, которое в ч. 4 ст. 330 ГПК РФ определяет их исчерпывающий перечень. Сравнительный анализ ч. 4 ст. 330 ГПК РФ и ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ позволяет в проекции на УПК РФ отметить совпадение по содержанию таких оснований, как:

<7> Дополнительно отметим, что редакция п. 5 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ: "...решение суда не подписано судьей или кем-либо из судей либо решение суда подписано не тем судьей или не теми судьями, которые входили в состав суда, рассматривавшего дело", на наш взгляд, является более приемлемой.

К основаниям отмены или изменения судебного решения в любом случае, которые имеют отношение сугубо к уголовно-процессуальному производству, также отнесены: непрекращение уголовного дела судом при наличии оснований, предусмотренных ст. 254 УПК РФ; рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным в соответствии с УПК, или с иным нарушением права пользоваться помощью защитника; непредоставление подсудимому права участия в прениях сторон; непредоставление подсудимому последнего слова; обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми (п. п. 1, 4, 6, 7, 9 ч. 2 ст. 389.17 УПК).

Напротив, к основаниям отмены решения суда первой инстанции в любом случае в порядке гражданского судопроизводства также отнесено принятие решения о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле (п. 4 ч. 4 ст. 330 ГПК). Однако, как указывалось выше, перечисленные в ч. 4 ст. 330 ГПК РФ основания являются безусловными. При установлении таких оснований суд апелляционной инстанции в силу ч. 5 ст. 330 ГПК РФ рассматривает дело по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных главой 39 ГПК РФ. О переходе к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции выносится определение с указанием действий, которые надлежит совершить лицам, участвующим в деле, и сроков их совершения. Таким образом, ГПК РФ, в отличие от УПК РФ, воспринято правило эвокации, согласно которому при наличии безусловных оснований для отмены решения суда первой инстанции дело рассматривается заново судом апелляционной инстанции.

Подобного указания в УПК РФ не существует, а такие понятия, как "существенность нарушений уголовно-процессуального закона" и "неустранимость нарушений в суде апелляционной инстанции", в том числе и по алгоритму принятия судебных решений судом апелляционной инстанции, в спряжении между собой не находятся.

Между тем следует согласиться с мнением А.В. Кудрявцевой и В.П. Смирнова о том, что существенными должны признаваться такие нарушения, которые суд апелляционной инстанции не в состоянии устранить самостоятельно.

  1. Виды решений, принимаемых судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения уголовного дела, условно можно разделить на решения, которыми:

Таким образом, смысл закона свидетельствует о том, что в большинстве случаев в апелляционной инстанции уголовное производство заканчивается вынесением окончательного решения по существу уголовно-правового спора, что, в свою очередь, свидетельствует о выполнении уголовным судопроизводством своего назначения (ст. 6 УПК).

  1. УПК РФ предусматривает знаковый критерий, ограничивающий возможность суда апелляционной инстанции продолжить, вернее, повторить на уровне суда первой инстанции процедуру рассмотрения уголовного дела по существу. Указанное имеет отношение и к возвращению уголовного дела прокурору (ст. 389.22).

В качестве ключевого критерия выступают нарушения уголовно-процессуального и (или) уголовного законов, не устранимые в суде апелляционной инстанции (ч. 1 ст. 389.22). Закон не раскрывает понятия "неустранимость нарушений", поэтому в определении "неустранимости нарушений" в ходе апелляционного производства сошлемся на мнение Л.Д. Калинкиной, которая пишет: "Неустранимость существенных (выделено мной. - Р.Я.) нарушений уголовно-процессуального закона в ходе апелляционного производства означает невозможность восстановления законного порядка производства по уголовному делу в силу характера, тяжести допущенных нарушений уголовно-процессуального закона. Вследствие таких нарушений возникли непреодолимые в судебном заседании суда апелляционной инстанции препятствия для постановления законного, обоснованного и справедливого судебного решения. Невозможность устранения таких нарушений обусловлена и содержанием нарушаемых норм, их фундаментальным значением для уголовного судопроизводства, без соблюдения которых и без восстановления которых на том же этапе уголовного судопроизводства ни при каких обстоятельствах не может состояться законное, обоснованное, справедливое судебное решение. Без соблюдения таких норм уголовный процесс и процессом-то не может называться, поскольку нарушенные нормы для уголовного судопроизводства носят основополагающий характер, обеспечивают права и свободы участников уголовного судопроизводства, а их нарушения искажают суть и смысл правосудия, правосудие перестает быть таковым, свидетельствуют о недействительности производства по уголовному делу".

Нами не случайно выделено слово "существенных", поскольку, как указывается в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.11.2012 в N 26, "неустранимыми в суде апелляционной инстанции следует признавать такие нарушения фундаментальных основ уголовного судопроизводства, последствием которых является процессуальная недействительность самого производства по уголовному делу (например, рассмотрение дела незаконным составом суда либо с нарушением правил подсудности)".

Ранее указывалось, что при выявлении нарушений уголовно-процессуального закона, неустранимых в суде апелляционной инстанции, закон не определяет, какие нарушения влекут за собой отмену решения суда первой инстанции и возвращение уголовного дела в суд первой инстанции для нового рассмотрения, а какие суд апелляционной инстанции может устранить самостоятельно и вынести новое судебное решение.

Такая робость законодателя вряд положительным образом скажется на рассмотрении уголовных дел в апелляционном порядке. Судебная практика, исходя из установленных законом исключений, уже выработала случаи, когда существенные нарушения уголовно-процессуального закона не могут быть устранены в суде апелляционной инстанции. К ним, на наш взгляд, можно отнести все основания, перечисленные в ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ, за исключением оснований, предусмотренных п. 1 ч. 2 указанной статьи, - "непрекращение уголовного дела судом при наличии оснований, предусмотренных ст. 254 настоящего Кодекса, и п. 9 указанной статьи - "обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми. Однако имеются и другие мнения (А.В. Кудрявцева и В.П. Смирнов), согласно которым устранение таких нарушений, как непредоставление подсудимому последнего слова и возможности участия в прениях, а также обоснование приговора доказательствами, признанными судом недопустимыми, возможно и в суде апелляционной инстанции.

Не вступая в полемику, укажем, что внесение в УПК РФ хотя бы "стандартного", апробированного практикой инструментария в части отмены решений суда первой инстанции, положительным образом повлияет на правовую определенность пределов разбирательства в суде апелляционной инстанции. В этой связи мы предлагаем изложить ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ в следующей редакции:

"Основаниями отмены судебного решения и направления уголовного дела на новое судебное разбирательство в любом случае являются:

  1. вынесение судом решения незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей;
  2. рассмотрение уголовного дела в отсутствие подсудимого, за исключением случаев, предусмотренных частями четвертой и пятой статьи 247 настоящего Кодекса;
  3. рассмотрение уголовного дела без участия защитника, если его участие является обязательным в соответствии с настоящим Кодексом, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника;
  4. нарушение права подсудимого давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика;
  5. непредоставление подсудимому права участия в прениях сторон;
  6. непредоставление подсудимому последнего слова;
  7. нарушение тайны совещания коллегии присяжных заседателей при вынесении вердикта или тайны совещания судей при постановлении приговора;
  8. отсутствие подписи судьи или кого-либо из судей, входящих в состав суда на соответствующем судебном решении;
  9. отсутствие протокола судебного заседания.

В этих случаях на первом этапе развития института апелляционного обжалования следует признать правило эвокации неприменимым. В дальнейшем, при наличии объективных условий, мы не исключаем возможности именно в этих случаях применять правило эвокации, как это принято в гражданском судопроизводстве.

В обоснование актуальности данного вопроса приведем мнение Н.С. Мановой, которая считает, что ныне существующее положение п. 4 ст. 389.20 УПК РФ, закрепляющего полномочия апелляционного суда по отмене окончательного решения суда первой инстанции и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство в суд первой инстанции со стадии подготовки к судебному заседанию или судебного разбирательства, противоречит сути деятельности апелляционной инстанции и правовой позиции Конституционного Суда РФ <8>.

<8> Так, Конституционный Суд РФ отметил, что в силу того, что суд апелляционной инстанции разрешает уголовное дело по существу, руководствуясь правилами, установленными законом для производства в суде первой инстанции, УПК РФ предоставляет данному суду возможность самому исправить любые ошибки и нарушения, допущенные нижестоящим судом. См.: Определение Конституционного Суда РФ от 25.12.2003 N 500-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Челябинска о проверке конституционности части третьей статьи 367 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 01.12.2011).

Однако уже сейчас необходимо указать, что во всех остальных случаях, за исключением отмены оправдательного приговора и вынесения обвинительного приговора судом апелляционной инстанции, такое правило является непосредственно действующим, в чем и сориентировать развитие судебной практики. Закрепление соответствующей юридической конструкции видится в изменении ч. 1 ст. 389.22 УПК РФ. "Обвинительный приговор или иные решения суда первой инстанции подлежат отмене с передачей уголовного дела на новое судебное разбирательство только при установлении судом апелляционной инстанции оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 389.20 УПК РФ. Кроме того, необходимо скорректировать содержание ст. 389.23 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: "В случае если допущенное судом нарушение может быть устранено при рассмотрении уголовного дела в апелляционном порядке, суд апелляционной инстанции рассматривает уголовное дело по правилам производства в суде первой инстанции без учета особенностей, предусмотренных настоящей главой. О переходе к рассмотрению уголовного дела по правилам производства в суде первой инстанции выносится постановление или определение, в котором указывается срок подготовки к участию в дальнейшем судебном разбирательстве, который не может быть менее трех суток".

Пока же наблюдение А.К. Аниканова о том, что "объективному наблюдателю сложно оправдать правовое различие между ситуацией, когда судом выявлено устранимое нарушение процессуального права и в результате вынесен новый приговор, существенно отличающийся от прежнего, и ситуацией, когда при тех же фактических обстоятельствах такого нарушения изначально не допущено и приговор суда первой инстанции оставляется в силе", является более чем правдоподобным.

Здесь же укажем, что только при обозначенных нами условиях положения ч. 4 ст. 389.19 УПК РФ, запрещающие суду апелляционной инстанции при отмене приговора или иного судебного решения и передаче уголовного дела на новое судебное разбирательство либо при возвращении уголовного дела прокурору предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения; достоверности или недостоверности того или иного доказательства; преимуществах одних доказательств перед другими; виде и размере наказания, будут не только понятными правоприменителю, но и фактически излишни.

Предложенные изменения законодательства наделяют суд апелляционной инстанции более активной позицией, и в этой части мы разделяем мнение А.С. Александрова и И.И. Никитиченко о том, что "ревизионный порядок (апелляции. - Р.Я.) немыслим без активной роли суда и наличия у него дискреционных полномочий. Суд, а не стороны является хозяином процедуры "проверки доказательств", он определяет предмет и пределы судебного следствия, а также круг средств, подлежащих использованию для установления существенных обстоятельств и фактов". В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ предметом судебного разбирательства в апелляционном порядке является законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного судебного решения суда первой инстанции, которые проверяются по апелляционным жалобам и представлениям. Таким образом, по общему правилу реализация права на апелляционное обжалование зависит только от волеизъявления лиц, принимавших участие в суде первой инстанции или лиц, чьи права и законные интересы затронуты принятым решением. Другими словами, возбуждение процедуры апелляционного производства основано на заявительном характере.

Вместе с тем волеизъявление сторон, и это важно при определении сущности требований заявителя и, как следствие, не только в предмете, но и в пределах судебного разбирательства, должно соответствовать нормативным предписаниям. То есть диспозитивность поведения сторон при подаче жалобы или представления в дальнейшем обусловливается императивными предписаниями к формальной и содержательной составляющей апелляционных жалоб и представления. В разрешении вопроса о приемлемости апелляционных жалоб и представления - суть своевременности апелляционной проверки, в частности доступности правосудия в целом.

Однако несмотря на то что требования, предъявляемые к апелляционной жалобе, представлению, минимизированы, первый опыт разрешения вопросов об их приемлемости позволяет прийти к выводу о несовершенстве законодательства и в этой части.

Так, УПК РФ предусматривает два этапа проверки приемлемости апелляционных жалобы и представления: судьей первой инстанции (ч. 4 ст. 389.6 УПК), судьей апелляционной инстанции (ч. 3 ст. 389.11 УПК). По верному замечанию Н.С. Мановой, на втором этапе судья апелляционной инстанции осуществляет контрольную и организационно-распорядительную деятельность, связанную с проверкой действий и решений суда первой инстанции (выделено мной. - Р.Я.) на предмет соответствия требованиям ст. 389.6 и ст. 389.7 УПК РФ, а также принимает решение о назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции (ст. 389.11 УПК).

На наш взгляд, законодатель необоснованно сузил деятельность судьи апелляционной инстанции, ограничив ее контролем за деятельностью суда первой инстанции в части требований ст. ст. 389.6 и 389.7 УПК РФ. Судебной практике известны случаи, когда при соблюдении требований ст. ст. 389.6 и 389.7 УПК РФ обстоятельства, препятствующие рассмотрению уголовного дела в суде апелляционной инстанции, сохраняются. Например: обжалуются решения, вынесенные в ходе судебного разбирательства (ч. 2 ст. 389.2 УПК); нарушен порядок принесения апелляционных жалобы и представления (ст. 389.3 УПК); нарушен срок апелляционного обжалования (ст. 389.4 УПК) и т.п.

Более разумными полномочия судьи апелляционной инстанции при разрешении вопроса о приемлемости апелляционных жалобы и представления видятся в следующей формулировке ч. 5 ст. 389.11 УПК РФ: "Если при изучении уголовного дела будет установлено, что судом первой инстанции не выполнены требования статей 389.1 - 389.7 настоящего Кодекса, судья возвращает уголовное дело в этот суд для устранения обстоятельств, препятствующих рассмотрению данного уголовного дела в суде апелляционной инстанции. В определении судьи указываются основания, по которым апелляционные жалоба, представление не могут быть рассмотрены судом апелляционной инстанции".

Считаем, что такое сочетание императивного и диспозитивного начал в разрешении вопроса о приемлемости апелляционных жалоб и представления, а также иные предложения по структурированию процессуальной формы апелляционного производства в сфере уголовной юрисдикции позволят создать наиболее эффективный правовой механизм, обеспечивающий рассмотрение уголовных дел в апелляционном порядке при соблюдении гарантированных Конституцией РФ и международно-правовыми актами прав подсудимого, потерпевшего и других участников процесса.

Список литературы

  1. Определение Конституционного Суда РФ от 15.11.2007 N 765-О-О
  2. Определение Конституционного Суда РФ от 21.02.2008 N 138-О-О.
  3. Определение Конституционного Суда РФ от 24.01.2008 N 22-О-О.
  4. Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2005 N 45-О.
  5. Определение Конституционного Суда РФ от 25.12.2003 N 500-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Советского районного суда города Челябинска о проверке конституционности части третьей статьи 367 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс" (дата обращения: 01.12.2011).