Мудрый Юрист

Проблемы квалификации взяточничества

Алексей Рарог, заведующий кафедрой Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки РФ.

Ограниченные рамки выступления не позволяют остановиться на всех или даже на наиболее значимых проблемах, затронутых в проекте. Поэтому в своем выступлении я коснусь только вопросов, которые представляются наиболее важными для решения практических задач квалификации взяточничества.

Первый вопрос касается одного из указанных в законе поводов для дачи-получения взятки. В абз. 4 п. 4 проекта дается разъяснение понятию общего покровительства по службе.

Такая постановка вопроса была уместной в абз. 2 п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г., поскольку в нем речь шла о получении должностным лицом вознаграждения от подчиненных или подконтрольных лиц за покровительство или попустительство по службе. В Постановлении от 10 февраля 2000 г. N 6 Пленум Верховного Суда РФ в абз. 3 п. 4 использовал формулировку из упомянутого Постановления Пленума Верховного Суда СССР без учета изменений в законодательном определении получения взятки, где ее частный случай определяется как получение вознаграждения не просто за покровительство, а за общее покровительство. По смыслу ст. 290 УК законодатель связывает со службой только попустительство, при котором взяткодателя и взяткополучателя связывают отношения подчиненности. Применительно к покровительству законодатель таких отношений не подразумевает и покровительство именует общим.

Это означает, что взяткодателем может быть лицо как состоящее, так и не состоящее в подчинении у взяткополучателя. Иная трактовка данного признака означала бы необоснованно узкое его толкование, при котором исключалось бы его распространение на случаи оказания покровительства лицу, не находящемуся в служебном подчинении у должностного лица (например, покровительство бизнесмену со стороны главы администрации в форме предоставления информации о предстоящих аукционах или тендерах и условиях участия в них; либо со стороны начальника органа внутренних дел путем "крышевания" отдельных предпринимателей; либо со стороны контролирующего или надзорного органа путем негласного уведомления хозяйствующего субъекта о сроках и объеме намеченных проверок и т.д.) <1>.

<1> Против необоснованного сведения признака покровительства только к покровительству по службе не раз высказывались возражения в монографической и учебной литературе. См.: Качмазов О.Х. Ответственность за взяточничество по российскому уголовному праву. Владикавказ, 2000; Российское уголовное право. Особенная часть. М.: Профобразование, 2003. С. 720 - 721 (автор - П.Г. Пономарев); Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть. М.: Инфра-М, 2009. С. 631 (автор - Д.А. Семенов); Уголовное право России. Части Общая и Особенная. 7-е изд. М.: Проспект, 2012. С. 627 - 628.

Не меняют сути дела и содержащиеся в варианте п. 4 ссылки на наличие у взяткополучателя надзорных или контрольных функций по отношению к взяткодателю. Поскольку такие отношения не являются служебными, покровительство может быть только общим, а не служебным. В этом направлении и следовало бы уточнить редакцию абз. 4 п. 4 проекта Постановления.

Второй вопрос касается обусловленности взятки ответными действиями должностного лица. В Постановлениях Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. (абз. 1 п. 5) и Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. (абз. 2 п. 9) содержалось требование указывать в приговоре, за выполнение каких конкретно действий в интересах взяткодателя должностным лицом была получена взятка. При этом обращалось внимание на то, что время передачи взятки (до или после совершения должностным лицом предполагаемых действий в интересах взяткодателя) на квалификацию содеянного не влияет. Проект Постановления Пленума Верховного Суда РФ в п. 9 воспроизводит положение о том, что время передачи взятки на ответственность должностного лица не влияет, но далее указывает, что эта ответственность не зависит и от того, были ли предполагаемые действия (бездействие) заранее обусловлены взяткой или договоренностью с должностным лицом о передаче взятки за их совершение.

Само собой разумеется, что взятка-подкуп всегда обладает признаком согласованности между взяткодателем и взяткополучателем, что она имеет цель побудить должностное лицо к совершению каких-то действий в интересах взяткодателя либо к оказанию ему общего покровительства или попустительства по службе. Следовательно, отрицая необходимость обусловленности взятки ответными действиями должностного лица, проект подразумевает только взятку-вознаграждение. Такая позиция Верховного Суда РФ вызывает возражения.

Во-первых, она противоречит п. 6 проекта, согласно которому суд обязан "отражать в приговоре, за какие именно действия (бездействие) по службе должностное лицо получило взятку". Это требование окажется трудновыполнимым, если обусловленность не считать обязательным признаком получения всякой взятки, в том числе и взятки-вознаграждения.

Во-вторых, взяточничество - это всегда двусторонняя сделка. Поэтому и взятка-подкуп, и взятка-вознаграждение передаются должностному лицу за определенные действия, способствование таким действиям, общее покровительство или попустительство по службе, т.е. они всегда обусловлены конкретными действиями должностного лица в интересах взяткодателя. Если же такой обусловленности нет, а вознаграждение является для должностного лица неожиданным и полученным неизвестно за что, оно не может признаваться взяткой. Другое дело, что обусловленность взятки ответными шагами должностного лица может иметь различные формы. Это может быть детально оговоренное соглашение, или обмен прозрачными намеками, или наличие у взяткодателя информации о том, что нужный чиновник "берет", или заявление просителя о том, что его благодарность будет "безмерной", и др. Однако во всех случаях должностное лицо рассчитывает на вознаграждение за оказанную услугу, а взяткодатель намеревается отблагодарить чиновника в материальной форме за оказанное ему содействие.

Нужно признать, что некоторые ученые исходили из того, что для установления взятки-вознаграждения достаточно наличия хотя бы объективной связи с действиями (бездействием) должностного лица в интересах взяткодателя <2>. Однако значительное число современных юристов придерживаются противоположного мнения. Доказывая, что обусловленность ответными действиями должностного лица - это обязательный признак получения взятки (в том числе и взятки-вознаграждения) <3>, некоторые ученые предлагают закрепить непосредственно в законе признак обусловленности как обязательный признак взятки <4>.

<2> См., напр.: Волженкин Б.В. Служебные преступления. М., 2000. С. 207.
<3> См.: Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. Казань, 1972. С. 211 - 212; Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления. Киев, 1978. С. 60 - 69; Папиашвили Ш.Г. Должностные преступления в теории уголовного права, законодательстве и судебной практике. Тбилиси, 1988. С. 188 - 190; Квициния А.К. Должностные преступления. М., 1992; Качмазов О.Х. Указ. соч. С. 86 - 90; и др.
<4> Грошев А.В. Ответственность за взяточничество (вопросы теории и практики). Краснодар, 2008. С. 68 - 69.

С учетом приведенных соображений представляется необходимым изменить редакцию п. 9 проекта, приблизив его по смыслу к п. 5 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г.

Третий вопрос касается правовой оценки получения взятки за совершение незаконных действий.

В последнем абзаце варианта п. 5 предлагается квалифицировать по ч. 1 ст. 290 УК РФ получение взятки за незаконные действия, если они состоят в общем покровительстве или в попустительстве по службе. При этом делается ссылка на ч. 3 ст. 17 УК РФ, где сформулировано правило разрешения конкуренции общей и специальной норм. Предложенная рекомендация основана на неверном представлении о соотношении норм, содержащихся в первой и третьей частях ст. 290 УК РФ как общей (ч. 3) и специальной (ч. 1). На самом деле между собой конкурируют не общая и специальная нормы, а норма-часть (ч. 1) и норма-целое (ч. 3), и такая конкуренция должна разрешаться в пользу нормы-целого <5>. В ч. 1 ст. 290 УК РФ предусмотрены все возможные поводы для дачи-получения взятки, в том числе за общее покровительство и за попустительство по службе, при условии, что ответные действия должностного лица не должны быть незаконными. Если они являются незаконными, то получение взятки должно квалифицироваться по ч. 3 ст. 290 УК РФ во всех случаях, в том числе и тогда, когда взятка вручена за общее покровительство или за попустительство по службе.

<5> См.: Трайнин А.Н. Общее учение о составе преступления. М., 1957. С. 254; Кудрявцев В.Н. Общая теория квалификации преступлений. М., 1999. С. 228; Малков В.П. Совокупность преступлений. Казань, 1974. С. 125; Иногамова-Хегай Л.В. Конкуренция норм уголовного права. М., 1999. С. 110.

Четвертый вопрос касается рекомендации, содержащейся в п. 30 проекта. В нем рекомендуется обещание или предложение посредничества во взяточничестве, которое фактически было реализовано и подпадает под ч. ч. 1 или 2 ст. 291.1 УК РФ, квалифицировать по совокупности ч. ч. 1 или 2 и 5 данной статьи, а если оказанное посредничество подпадает под ч. ч. 3 или 4 ст. 291.1 УК РФ, то квалифицировать его только по соответствующей части указанной статьи без совокупности с ч. 5 этой же статьи.

Такая рекомендация представляется принципиально неприемлемой. Фигура посредника при даче-получении взятки может появиться по инициативе взяткодателя, взяткополучателя или самого посредника. И это обстоятельство не может определять пределы ответственности посредника. Если обещанное содействие было фактически оказано, то оно и должно рассматриваться как специальный, предусмотренный в законе вид соучастия. Поэтому правильным представляется решение, заложенное в предлагаемом варианте этого пункта.

Последний вопрос касается терминологической неточности при обозначении предмета взяточничества.

В большинстве случаев в проекте говорится о получении или даче взятки либо предмете коммерческого подкупа. Тем не менее в п. п. 7, 10, 26, 27, 28 используется словосочетание "предмет взятки", некритично заимствованное из предшествующих Постановлений Пленума Верховного Суда СССР и Верховного Суда РФ. Это словосочетание является тавтологичным. Взятка сама является предметом ее дачи, получения, посредничества во взяточничестве, поэтому своего предмета иметь не может. В упомянутых случаях отмеченное неудачное словосочетание следует заменить словосочетаниями типа "передача (получение) взятки и предмета коммерческого подкупа"; "взятка или предмет коммерческого подкупа могут иметь форму денег, ценных бумаг"; "попытка передать или получить взятку либо предмет коммерческого подкупа" и т.д.