Мудрый Юрист

Подходы к пониманию и формы проявления судебного прецедента в англо-американской и континентальной моделях судебного правотворчества

Прокопович Г.А., доктор юридических наук.

В статье анализируются англо-американская и континентальная модели судебного правотворчества, устанавливается различие между судебной практикой и судебным прецедентом, исследуется значение решений высших судов, Конституционного Суда, Европейского суда.

Ключевые слова: судебный прецедент, судебная практика, нормотворчество, правотворчество, решения судов, разъяснения судов.

In article it is analyzed anglo-american and continental models of judicial law-making, distinction between jurisprudence and judicial precedent is established, value of decisions of the supreme courts, the Constitutional Court, the European Court is investigated.

Судебная практика имела значение источника права еще в Древнем Риме. Связано это было с тем, что ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. Да и само понятие "право" получило свое название от слова "юстиция", означающего "правда, справедливость".

Именно поэтому наметившаяся тенденция возрастания роли судебного прецедента в правовой системе России логична и понятна. Тем не менее подходы к его пониманию и формы его проявления весьма разные, но мы будем определяться с ними, исходя из двух моделей судебного правотворчества: англо-американской и континентальной.

Как известно, родиной прецедентного права является Англия. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Английский исследователь Руперт Кросс выделяет следующие принципы и правила судебного прецедента.

  1. Прецедент формируется не всеми судами, а только высшими.
  2. Каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме палаты лордов) связаны своими прежними решениями. Прецедент носит сугубо принудительный характер, так как английские суды обязаны следовать ранее принятому решению даже в тех случаях, когда имеются достаточно убедительные доводы, которые в иных обстоятельствах позволили бы не делать этого.
  3. При отправлении правосудия следует исходить из того, что сходные дела должны рассматриваться сходным образом.
  4. Прецедент - это суть решения, а остальное - "попутно сказанное" <1>.
<1> Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 151 - 154.

У судебного прецедента в Англии существуют три принципа: stare decisis - принцип, обязывающий соблюдать прецеденты; ratio decidendi - часть судебного решения или суть правовой позиции судьи, на основе которой выносится решение; obiter dicta - доводы, не обязательные для выводов суда по делу, которые и определяются понятием "попутно сказанное". Сложность для судьи состоит именно в том, чтобы при вынесении решения правильно определить, где суть решения, а где "попутно сказанное". К тому же степень ответственности судьи за сформулированный прецедент зависит от его обязательности в будущем, что связано с судебной иерархией судов: в одних судах вынесенное решение будет судебной практикой, а в других - судебным прецедентом.

Рассматривая ту же ситуацию в США, мы обнаружим, что отношение к прецеденту как источнику права там более упрощенное - изменение судебной практики допускается.

В странах романо-германской системы права судебный прецедент понимается как судебная практика, и именно поэтому правовые нормы, создаваемые судом любой инстанции, не являются обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Но тем не менее к решениям высших судов мы прислушиваемся, поскольку их позиция считается убедительной и вполне соответствует правовому обычаю. В отличие от прецедента в общем праве, здесь норма права создается не в силу нормативной обязательности отдельно взятого судебного решения, а возникает как "результат многократного единообразного применения, принятия всеми или большинством судов" <2>. Как отмечал Р. Давид, континентальная модель судебной практики, в отличие от англо-американского прецедента, позволяет каждому конкретному судебному органу участвовать в правотворении, воздействовать на формирование и изменение судебно-правовых норм <3>.

<2> Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 186 - 187.
<3> Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности: пер. с фр. М., 1999. С. 21 - 23, 98 - 99, 248 - 249, 256 - 257, 287 - 288, 295 - 297.

Таким образом, если эти две модели объединить понятием "прецедент", то с учетом их существенной разницы условно можно различать два вида прецедента: континентальная модель судебной практики и англо-американский судебный прецедент.

Теперь обратимся к формам проявления судебного прецедента, среди которых можно выделить следующие: акт правоприменения, интерпретационный акт, акт преюдиции, правовой обычай, правовая позиция суда, нормативный правовой акт. Возможно разделение судебного прецедента и по другим критериям, например, можно различать судебный прецедент и судебную практику, а можно их объединить под единым понятием "судебный прецедент". В последнем случае выделяют обязательный и необязательный прецедент, официальный и неофициальный, формальный и фактический.

Необходимо отметить, что установить границу между правоприменительной деятельностью судов и правотворчеством в романо-германской правовой системе права не менее сложно, чем определиться, где суть решения, а где "попутно сказанное" в англосаксонской системе права. Поэтому судебный прецедент необходимо рассматривать с позиции разграничения нормотворческой функции суда (правотворчества) <4> и правозащитной роли суда (правоприменения).

<4> Подвергая сомнению сложившееся представление о том, что правотворческой деятельностью могут заниматься в основном только представительные органы, и определяя законодателя (правотворца) как орган, "уполномоченный создавать общие правовые нормы", Г. Кельзен в своей работе General Theory of Law and State резонно замечал по этому поводу, что "в современной политической реальности фактически никогда не возникает такой ситуации, когда бы общие нормы, формирующие национальный правовой порядок, создавались бы только одним каким-либо органом, выступающим в качестве законодателя". "Нет такого порядка в современных государствах, - продолжал автор, - при котором бы судебная и административная (исполнительная) власти исключались бы из процесса создания общих норм, т.е. из правотворческого процесса, ибо этот процесс осуществляется не только на основе действующих законов (статутов) и обычного права, но и непосредственно на базе существующей конституции".

Отрицание правотворческой функции судов основывается на принципе разделения властей: в сферу официально закрепленной компетенции судов входит исключительно правоприменение, а не правотворчество; в нормативных толкованиях пленумов высших судебных органов должны отсутствовать нормы права во всей совокупности логической структуры, а могут содержаться лишь элементы диспозиций, гипотез и санкций. Но в последнее время судебное правотворчество постепенно получает признание. Связано это с тем, что так же, как законодательная и исполнительная, судебная власть является самостоятельной ветвью власти. И это та власть, которая, согласно ст. 46 Конституции Российской Федерации, призвана защищать права и свободы граждан. Так в какой же форме суды могут реализовать правотворческую функцию?

Начнем с решений высших судов по конкретным делам.

Мы уже установили, что в России традиционно нет прецедента в его англо-американском понимании, решение вышестоящего суда дает лишь некую ориентировку, без которой невозможно добиться единства судебной практики. Если смысл законов не будет пониматься единообразно, то не будет обеспечено равенство граждан ни перед законом, ни перед судом. Ведущая роль в выработке такой ориентировки отводится высшим судебным инстанциям. При этом надо понимать разницу в формировании нормы права. Если в англо-американской системе норма права формируется "сверх закона - extra leqem" или "вопреки закону - contra leqem", то в континентальной системе нормотворчество высших судов носит дополнительный к законам характер и применяется в основном там, где закон недостаточно ясен или конкретен.

Фактически это выглядит следующим образом. Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ рассматривают материалы дела, изучают и обобщают практику применения законов и иных нормативно-правовых актов, а также информируют о результатах нижестоящие суды. Нисколько не покушаясь на независимость нижестоящих судов, их просто предупреждают о том, что если они будут иначе применять тот или иной закон, то это грозит отменой их решений Высшим Арбитражным Судом и Верховным Судом РФ по жалобам заинтересованных сторон. При отказе нижестоящих судов последовать предупреждению их ошибка может быть исправлена только одним способом - высшие суды сами разрешат дело в пределах, предусмотренных процессуальным законом. Поэтому акты Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, принимаемые ими при рассмотрении конкретных дел (решения, определения, постановления), несмотря на то, что они окончательны, не подлежат дальнейшему обжалованию (опротестованию) и обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации, не носят нормативного характера.

Теперь попробуем определиться с разъяснениями Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Разъяснения имеют большое значение для обеспечения единообразия судебной практики. Они издаются по собственной инициативе высшим судебным органом в порядке руководства судами и являются средством выработки единой судебной политики. Оформляются в виде особого акта судебного органа - постановления. Основа разъяснения - анализ судебной практики и обобщение судебной статистики.

Разъяснения по вопросам судебной практики очень близки к актам официального нормативного толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся новые нормы, они превращаются из актов руководства судами в нормативные правовые акты. Соответственно, дача таких разъяснений представляет собой правотворчество путем издания подзаконных актов. Нередко о разъяснениях Верховного Суда РФ говорится как о прецеденте толкования <5>. При этом надо учитывать, что разъяснения не просто толкуют законодательство, но и решают сложные вопросы его понимания. Ведь известно, что в законодательстве имеются и пробелы, и неясности, и противоречия. Именно на их устранение в основном направлена такая разъяснительная деятельность высших судов. И конечно, невозможно избежать создания новых норм права. Думается, что многие практикующие юристы, и автор этой статьи в том числе, благодарны Пленуму Верховного Суда РФ за оперативность принятия решения и его доведения до нижестоящих судов.

<5> Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Российская юстиция. 1994. N 1. С. 9 - 11.

Высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами в соответствии с их полномочиями, является Высший Арбитражный Суд РФ. Высший Арбитражный Суд осуществляет судебный надзор за деятельностью нижестоящих судов, обобщает практику применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики <6>. Данные разъяснения применяются в виде постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ, которые в силу ч. 2 ст. 13 указанного ФКЗ обязательны для арбитражных судов. Этот же Закон в ст. 16 закрепил еще одну форму обеспечения единства судебной практики, где установил, что Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривает отдельные вопросы судебной практики и о результатах рассмотрения информирует арбитражные суды. Делается это в виде информационных писем, которые носят рекомендательный характер и не предусматривают их обязательности для арбитражных судов.

<6> Статьи 9, 10, 13 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (ред. от 06.12.2011).

В Арбитражном процессуальном кодексе РФ законодатель в ч. 4 ст. 170 закрепил право арбитражных судов в мотивировочной части решения ссылаться на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики. А согласно ч. 3 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ, если при рассмотрении конкретного дела арбитражный суд придет к выводу о несоответствии закона, примененного или подлежащего применению в рассматриваемом деле, Конституции РФ, арбитражный суд обращается в Конституционный Суд РФ с запросом о проверке конституционности этого закона.

Что касается решений Конституционного Суда РФ, то, как известно, они окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей, высказывающих особое мнение.

При всех условиях Конституционный Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в ФКЗ от 01.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации".

Для полноты проводимого исследования следует рассмотреть значение и влияние решений Европейского суда на правовую систему Российской Федерации.

Как известно, Европейский суд выносит свои решения на основании прецедентов. Под этим подразумевается то, что любое ранее вынесенное решение является основанием для последующих решений. В соответствии с действующей ч. 4 ст. 15 Конституции РФ устанавливается, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. С 1998 г. Конституционный Суд РФ в целом упоминал позицию Европейского суда по правам человека, а в последнее время в постановлениях Конституционного Суда появились прямые отсылки к решениям Европейского суда. В практике Конституционного Суда РФ существуют примеры ссылок на положения, выработанные Европейским судом по правам человека <7>, а в судах общей юрисдикции стал распространяться журнал "Бюллетень постановлений Европейского суда по правам человека". Это говорит о том, что Российская Федерация официально признала юрисдикцию Европейского суда обязательной и тем самым российским судам необходимо учитывать в своей деятельности практику Европейского суда по правам человека.

<7> Постановление Конституционного Суда РФ от 16.05.2000 N 8-П по делу о проверке конституционности отдельных положений п. 4 ст. 104 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

Но, как уже говорилось выше, решения Европейского суда основаны на прецеденте. И если учесть то, что каждое государство, которое присоединилось к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, должно принимать все решения, принятые судом, без каких либо ограничений, то не означает ли это признания Россией прецедента как источника права?

Любой человек может обратиться за защитой в Европейский суд. Предметом жалобы является нарушение прав и свобод человека действиями и (или) решениями органов государственной власти (судебной, исполнительной, законодательной). Предметом жалобы не могут служить действия и (или) решения частных лиц (физических, юридических). Данный суд не может отменить, изменить либо отправить на новое рассмотрение закон или решение национальной судебной инстанции. Он лишь вправе предусмотреть компенсацию за нарушение прав гражданина его государством. Поэтому Европейский суд не входит в национальную судебную систему: он не является ни апелляционной, ни кассационной, ни иной вышестоящей инстанцией. Европейский суд считается независимым от национальных правовых систем. Поэтому влияние решений Евросуда на правовую систему России остается самостоятельной нерешенной проблемой, требующей дальнейшего изучения.

На основании сказанного можно сделать вывод, что прецедентное право имеет и положительные, и отрицательные черты, но главной целью функционирования судебных прецедентов является все же выявление обоснованной правовой позиции по конкретным делам, а также выработка судебной практики, содержащей объяснения по правовым вопросам, требующим немедленного квалифицированного истолкования.

Россия, на наш взгляд, еще не готова перенять опыт других государств. Связано это не столько с несовершенством законодательства, сколько с тем, что в правосознании российского юриста заложено правило следования букве и духу закона. И мы гораздо охотнее воспользуемся аналогией права либо аналогией закона, чем прецедентом.

Гораздо хуже обстоит дело с правосознанием граждан. В настоящее время Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" ввел обязанность каждого лица действовать добросовестно (принцип добросовестности). Посмотрим, как он реализуется в жизни, а потом уже всерьез займемся прецедентом.