Мудрый Юрист

Формальная действительность завещания как акта реализации активной завещательной правосубъектности (сравнительно-правовой аспект) *

<*> Barkov R.A., Blinkov O.E. The formal validity of a will as implementation act of active testamentary legal personality (comparative aspect).

Барков Роман Алексеевич, помощник прокурора Кузьминской межрайонной прокуратуры г. Москвы, кандидат юридических наук.

Блинков Олег Евгеньевич, главный редактор журнала "Наследственное право", доктор юридических наук, профессор.

В статье анализируются некоторые вопросы законодательства, теории и практики в области формальной действительности завещаний как акта реализации активной завещательной правосубъектности граждан России и государств - участников Содружества Независимых Государств.

Ключевые слова: наследственное право, наследование, завещание, активная завещательная правосубъектность.

The article analyzes some questions of the legislation, theory and practice in the field of formal validity of a will as implementation act of active testamentary legal of citizens of Russia and member States of the Commonwealth of Independent States.

Key words: law of succession, inheritance, testament, active testamentary legal personality.

Одной из тенденций развития отечественного и зарубежного законодательства о наследовании по завещанию признается легально закрепленная множественность форм, с помощью которых наследодатель может распорядиться своим имуществом на случай смерти. Множественность форм, по оценке М.С. Абраменкова, направлена на то, чтобы не обременять завещателя и не создавать лишних препятствий для выражения и закрепления его последней воли. Вместе с тем, по его мнению, "формализм завещательных распоряжений имеет целью в максимально возможной степени отразить подлинную волю завещателя и не допустить преждевременного разглашения содержания завещания" <1>.

<1> Абраменков М.С. Наследование по завещанию в Российской Федерации и зарубежных странах: сравнительно-правовой аспект // Наследственное право. 2008. N 4. С. 37.

Обязательным "условием действительности завещания как сделки является конструирование его по установленной форме" <2>, что обусловливает актуальность исследования формальной действительности завещания как акта реализации активной завещательной правосубъектности в России и государствах - участниках Содружества Независимых Государств (далее - Содружество, СНГ) в сравнительно-правовом аспекте.

<2> Абраменков М.С. Формальная действительность завещаний // Вестник Самарской гуманитарной академии. Серия "Право". 2010. N 2(8). С. 22.

Далеко не каждый гражданин, обладающий право- и дееспособностью, может стать завещателем фактически, поскольку некоторые умственные и физические особенности завещателя становятся решающими факторами при совершении завещания, непосредственно влияющими на последующую действительность завещания. В связи с этим особую сложность может представлять совершение завещания лицами, которые по каким-либо причинам не имеют возможности самостоятельно составить завещание (например, лица, не умеющие писать, инвалиды), разъяснить свою волю вербально (немые), а также лица, страдающие физическими недостатками, не позволяющими выслушать или прочитать текст завещания (глухие, слепые). В целях компенсации ограниченных возможностей данных лиц в мировой практике предлагаются правовые конструкции различных форм, анализ которых в целях унификации наследственного законодательства стран Содружества представляет значительный интерес.

Особое внимание представляется возможным уделить сравнительному анализу наследственного законодательства Германии, ставшего моделью для ряда государств - участников Содружества и позволяющего выделить несколько основных форм завещания, и России.

Книга 5 Германского гражданского уложения (далее - ГГУ) содержит следующие формы завещания: 1) собственноручное завещание; 2) нотариально удостоверенное завещание; 3) завещание, составленное в чрезвычайных обстоятельствах; 4) совместное завещание супругов; 5) договор о наследовании, который вряд ли можно безоговорочно признать одной из форм или одним из видов завещания, так как он несет в себе черты и завещания, и договора <3>.

<3> См.: Першi юрiдичнi дiспути з актуальних проблем приватного права, присвяченi пам'ятi Е.В. Васьковського: Матерiали Мiжнародноi науково-практичноi конференцii. Одесса, 15 - 16 квiтня 2011 р. / Одес. нац. ун-т iм. I.I. Мечнiкова; Вiдповiд. ред. I.С. Канзафарова; Ред. кол. I.С. Канзафарова, В.В. Валах, О.О. Нiгреева. Одесса: Астропринт, 2011. С. 197 - 201.

В России соответственно выделяются такие формы завещания, как: 1) нотариально удостоверенное завещание; 2) завещание, приравниваемое к нотариально удостоверенному завещанию; 3) закрытое завещание; 4) завещание в чрезвычайных обстоятельствах. Если в период существования советских Гражданских кодексов 1922 и 1964 гг. допускались лишь две формы завещаний: нотариально удостоверенное завещание и завещание, приравниваемое к нотариально удостоверенному завещанию, то появление в ныне действующем ГК РФ "двух новых форм завещаний свидетельствует об активном развитии наследственных правоотношений, в частности об увеличении роли завещаний" <4> в правовом механизме наследственного регулирования.

<4> Вершинина Е.В., Кабатова Е.В., Шишкина А.А. Наследование по завещанию в России и Германии: сравнительно-правовой анализ // Семейное и жилищное право. 2010. N 6. С. 33.

К содержащейся в Германском гражданском уложении первой форме завещания, заслуживающей внимания и, к сожалению, российскому праву неизвестной, но рекомендуемой Модельным гражданским кодексом СНГ (ст. 1163 - 1164) <5>, следует отнести собственноручное завещание, носящее также название олографического <6>. Как правило, на практике не имеет значения, каким способом написано завещание (шариковой ручкой или карандашом). Главное требование, предъявляемое законодателем, заключается в том, чтобы можно было прочитать написанное. Глухие или немые, умеющие писать, как правило, самостоятельно составляют собственноручное завещание. Действительным признается собственноручное завещание, содержащееся в письме наследодателя, адресованном наследнику, в том случае, если оно подписано надлежащим образом и обстоятельства не вызывают сомнений относительно волеизъявления наследодателя о порядке распоряжения своим имуществом на случай смерти.

<5> См.: Абраменков М.С. Наследование по завещанию в Российской Федерации и зарубежных странах: сравнительно-правовой аспект. С. 37.
<6> См.: Там же.

К сожалению, предложенные Модельным ГК СНГ собственноручные завещания и приравненные к ним не нашли отражения в кодификациях большинства государств-участников. Можно предположить, что это произошло вследствие возможности искажения волеизъявления наследодателя и формализма, укоренившегося в советский период развития наследственного права, в этом вопросе <7>.

<7> См.: Блинков О.Е. Многосторонние завещания в современном наследственном праве зарубежных стран // Современное право. 2008. N 11. С. 117 - 120.

В российском наследственном праве завещание в простой письменной форме не имеет предполагаемого модельным законодательством правового режима собственноручного завещания, поскольку носит исключительный характер, т.е. может быть совершено только в силу отсутствия возможности составить завещание в обычной форме и вследствие реальной угрозы жизни, имеет короткий срок действия и приобретает юридическую силу только на основании решения суда. Секретное завещание, на наш взгляд, ни в одном из государств Содружества не образует самостоятельной формы, поскольку его правовой режим складывается в первую очередь из требований тайны содержания, а не формы волеизъявления.

Ко второй форме завещания можно отнести нотариально удостоверенное завещание, которое характеризуется тем, что участниками процедуры его составления являются специально уполномоченные государством органы и должностные лица, к которым, как правило, относится нотариус. К достоинству данного публичного завещания следует отнести то, что оно с большей степенью вероятности исключает сомнения в отношении подлинности содержащейся в нем воли завещателя. Сохранность завещания гарантируется официальным депонированием завещания у нотариуса или в суде. К разновидности публичных завещаний относятся секретные завещания, в еще большей степени позволяющие сохранить тайну завещания и избежать разглашения его содержания должностными лицами и при этом сохраняющие гарантии подлинности и сохранности, характеризующие публичные завещания. Особенностью составления таких завещаний является то, что завещатель собственноручно записывает свое посмертное распоряжение и запечатывает в специальный конверт, который хранится у нотариуса. Как правило, при совершении публичного завещания должны присутствовать свидетели.

В России положение о нотариально удостоверенном завещании содержится в ст. 1125 ГК РФ. К данному виду публичных завещаний относятся также завещания, приравненные к нотариально удостоверенным завещаниям, так как в соответствии с п. 7 ст. 1125 ГК РФ среди лиц, которые обладают правом удостоверять завещания, вместо должностных лиц органов исполнительной власти названы должностные лица органов местного самоуправления в случаях, если в соответствии с законом они наделены правом совершения нотариальных действий. Если в России секретные завещания рассматривают в качестве самостоятельного вида, то в Германии они являются разновидностью нотариально удостоверенных форм.

В обеих странах существует такой вид завещаний, как завещание, составленное в чрезвычайных обстоятельствах. В соответствии со ст. 1129 ГК РФ гражданин, находящийся в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишенный возможности удостоверить завещание в нотариальном или приравненном к нотариальному порядке, вправе распорядиться своим имуществом на случай смерти, составив завещание в простой письменной форме. Это завещание должно быть собственноручно написано и подписано завещателем в присутствии двух свидетелей, которым также надлежит подписать завещание.

В Германии процедура составления завещания в чрезвычайных обстоятельствах отличается от российской следующим. Если в российском законодательстве для действительности данного завещания необходимо присутствие двух свидетелей, то в Германии необходимо наличие трех свидетелей (либо двух - "в случае составления завещания в форме записи бургомистром общины") <8>. В российском законодательстве завещание, составленное в чрезвычайных обстоятельствах, утрачивает силу в течение месяца после прекращения действия этих обстоятельств, а в Германии - в течение трех месяцев.

<8> См.: Вершинина Е.В., Кабатова Е.В., Шишкина А.А. Указ. соч. С. 36.

Анализируя формы завещаний, зафиксированные наследственным законодательством стран Содружества, в качестве общей тенденции его развития следует отметить расширение перечня допускаемых форм последнего волеизъявления наследодателя. Вместе с тем существенным различием в наследственных правопорядках постсоветских государств является установление либо общей формы завещания, либо конкуренции форм, имеющих как различный правовой режим (в том числе ограничения в применении), так и различные правовые последствия <9>. В таких государствах, как Армения, Беларусь, Казахстан, Кыргызстан, Россия, Таджикистан, Узбекистан, Украина и пр., где действует общая форма, таковой формой, несомненно, выступает нотариальная или приравненная к ней, при этом иные формы юридической силы не имеют.

<9> См.: Блинков О.Е. Общие тенденции развития наследственного права государств - участников Содружества Независимых Государств и Балтии // Гражданское право. 2009. N 3. С. 10.

Не меньший интерес как с практической, так и с теоретической точки зрения представляет совместное (или общее) завещание супругов (Gemeinschaftliches Testament, das gemeinschaftliche Ehegattentestament). Данная правовая конструкция отсутствует в российском наследственном праве, но закреплена в наследственном законодательстве Азербайджана, Грузии, Туркменистана и Украины (ст. 1169 ГК Азербайджана, ст. 1347 ГК Грузии, ст. 1164 ГК Туркменистана, ст. 1243 ГК Украины).

В грузинском наследственном законодательстве, ставшем моделью для законодательства Азербайджана и Туркменистана, отмечается, что завещание должно содержать распоряжение одного наследодателя, так как совместное составление завещания двумя или более лицами не допускается. Только супруги могут составить совместное завещание о взаимном наследовании, которое может быть отменено по требованию одного из супругов, но еще при жизни обоих супругов (ст. 1347 ГК Грузии).

Украинское законодательство дает более широкое определение завещания супругов относительно имущества, принадлежащего им на праве общей совместной собственности. Отмечается, что при составлении совместного завещания доля в совместной общей собственности после смерти одного из супругов переходит к другому супругу, который его пережил. В случае смерти последнего право на наследование имеют лица, определенные супругами в завещании (ст. 1243 ГК Украины).

Однако наиболее тщательно правовая конструкция совместного завещания супругов, имеющая множественность форм, разработана в германском наследственном законодательстве, в отличие от законодательства Азербайджана, Грузии, Туркменистана и Украины.

Совместное завещание супругов представляет собой документ, содержащий волю обоих супругов о праве взаимного наследования <10>. В соответствии с действующим законодательством Германии данное завещание вправе составлять только супруги (§ 2265 ГГУ). Супруги, имеющие право общей собственности на какое-либо имущество, могут назначить третье лицо наследником. При этом содержание совместного завещания может включать любые варианты распоряжения имуществом на случай смерти. В качестве взаимных обязательств может рассматриваться только назначение наследника, имущество и обязанности, соответствующие требованиям положения о договорных обязательствах в наследственном договоре. Представляется, что, таким образом, совместное завещание содержит два завещания в одном документе.

<10> Gerhard Robbers. Einfuhrung in das deutsche Recht. Baden-Baden: Nomos Verl. Ges., 1994. S. 247.

Совместное завещание может быть написано как обоими, так и одним из супругов с указанием даты и места составления, но в любом случае должно быть подписано каждым из них лично. Предпочтительно, чтобы оба супруга были совершеннолетними и могли прочесть написанное (§ 2247 ГГУ). Несовершеннолетний супруг может составить завещание либо устно, либо посредством передачи открытого письма (§ 2233.I ГГУ). Другой совершеннолетний супруг вправе после этого составить завещание.

Совместное завещание может быть написано собственноручно, от руки, а также в форме публичного завещания, т.е. нотариально удостоверенного. Оформление совместного завещания, составляемого одним из супругов, предусматривает определенные требования к его составлению (§ 2247, 2267 ГГУ). В этом случае для действительности достаточно, чтобы завещание было составлено и подписано одним супругом, но необходимо, чтобы второй супруг поставил рядом свою подпись. При этом последний должен указать, когда именно и где он поставил свою подпись. Важно то, что подпись завещателя, не принимающего активного участия в составлении завещания, не должна быть поставлена заранее на уже подготовленном бланке.

Совместное завещание можно хранить дома, отдать его на хранение в суд и т.д., причем отзыв отданного на хранение в суд завещания возможен только обоими супругами. Плата за хранение завещания вычисляется, исходя из стоимости общего наследства, и равняется четверти от полного налога на завещанное имущество <11>.

<11> Beate Backhaus, Eva Marie v. Munch. Vererben und Erben, Stiftung Warentest Vert. Berlin, 2005, S. 62, 69, 248 - 249.

Заслуживающей внимания особенностью совместного завещания, совершенного в форме публичного акта, является то, что завещание совершается в соответствии с установленной законом процедурой при участии нотариуса. В этом случае присутствие обоих супругов является обязательным условием. При этом оба супруга должны обладать активной завещательной правосубъектностью, т.е. быть в полном объеме дееспособными. В Германии способность составлять завещание возникает у лиц, достигших 16-летнего возраста. Процедура удостоверения завещания требует, чтобы каждый из супругов был ознакомлен с обязательствами другого.

Обязательства одного из супругов могут оглашаться после его смерти. При этом обязательства другого супруга в целях соблюдения принципа тайны завещания и в его же собственных интересах не только не объявляются, но и не доводятся до сведения наследников.

Необходимым условием совместного завещания является его добровольность. В случае составления завещания в публичной форме в его совместном характере сомнений не возникает. Однако при составлении совместного завещания в одностороннем порядке возникает вопрос о том, при каких условиях оба эти завещательные волеизъявления могут составлять один документ о совместном завещании. В связи с этим не вполне понятно, могут ли вообще эти различающиеся между собой волеизъявления содержаться в одном документе. На этот вопрос закон ответа не дает. Вместе с тем нельзя не отметить значимость нормативных положений, изложенных в § 2268, 2270 - 2271 ГГУ, регламентирующих порядок составления и действия совместного завещания супругов, в целях унификации наследственного законодательства стран Содружества.

Немецкая правовая доктрина различает следующие виды совместных завещаний <12>:

<12> Buchholz. Einseitige Korrespektivitat. Entwicklung und Dogmatik eines Modells zu § 2270, 2271 BGB. Pfleger, 1990.
  1. Testamenta correspectiva. Это совместное завещание, в котором действие обязательств одного супруга зависит от действия обязательств другого (gegenseitig abhangige, korrespektive Testamente - так называемые взаимно зависимые, взаимные завещания). Обязательства одного супруга должны сохраняться в силе до тех пор, пока сохраняют свою силу обязательства другого; и решающим в данном случае будет факт того, хотят ли супруги подобной зависимости. В качестве примера данного вида завещания можно привести случай, когда супруги завещают друг другу, а также своим детям все свое имущество. В этой ситуации муж и жена хотят, чтобы обязательства были взаимными. Это нормативное правило изложено в абз. II § 2270 ГГУ.
  2. Testamenta reciproca. Этот вид совместного завещания имеет место, когда супруги сомневаются друг в друге или же если один из супругов в интересах другого сомневается в ком-либо третьем (gegenseitlge Testamente - взаимные, обоюдные завещания). При этом внутренняя связь между обоими обязательствами, несомненно, существует, однако эти обязательства могут быть и не взаимными. Таким образом, между двумя обязательствами не должно существовать никакой зависимости, и, следовательно, исполнение одного не зависит от исполнения другого. Примером данного вида завещания может быть то обстоятельство, при котором муж и жена взаимно назначили в завещании друг друга наследниками своего имущества. При этом более состоятельный муж назначает свою менее состоятельную супругу наследницей даже в том случае, если она не назначила его своим наследником. Между этими двумя распоряжениями нет никакой зависимости, и распоряжение одного не зависит от действия другого.
  3. Testamenta mere simultanea. Этот вид представляет собой совместное завещание, которое в общих чертах суммирует обязательства супругов, но при этом не носит характера взаимности или обоюдности. В этом случае супруги составляют завещания лишь формально. Так, например, в завещании, составленном одним из супругов, впоследствии подписанном обоими, каждый из них назначает наследниками детей от прошлого брака.
  4. Berliner Testament. Выделяя разновидности совместных завещаний, отдельно следует остановиться на завещании, условно называемом берлинским (§ 2269 ГГУ). Под "берлинским завещанием" понимается совместное завещание, в котором супруги назначают наследниками друг друга, а также некоторое третье лицо (лиц) единственным наследником, как правило, совместных детей <13>. Данное завещание в настоящее время в Германии на практике используется достаточно часто. При этом могут существовать два возможных варианта. В первом варианте если умирает один из супругов (например, муж), то предварительным наследником становится переживший супруг (жена) (Vorerbe), а последующими наследниками (Nacherbe) - дети. После смерти второго супруга (жены) происходит открытие наследства. В этом варианте дети как подназначенные наследники, следующие после матери, наследники своего отца, получают то, что он завещал своей супруге, и в полной мере становятся наследниками своей матери. Во втором варианте после смерти одного из супругов (например, мужа) жена может стать абсолютным наследником умершего. В этом случае дети получат наследство только после смерти матери в качестве наследников последней очереди. При этом дети наследуют имущество матери, в котором в том числе содержится имущество отца.
<13> Buchholz. Berliner Testament und Pflichtteilsrecht der Abkommlinge Uberlegungen zum Ehegattenerbrecht. FamRZ, 1985.

Таким образом, следует признать, что германское наследственное законодательство, последовательно соблюдая принцип свободы завещания, предоставляет наследодателю как собственнику имущества более широкие возможности по выбору того или иного вида завещательных распоряжений, чем наследственное законодательство России. В отличие от российского наследственного правопорядка, трактующего завещание только как одностороннюю сделку, наследственное законодательство Германии рассматривает завещание не только как одностороннюю сделку (собственноручное завещание; нотариально удостоверенное завещание; завещание, составленное в чрезвычайных обстоятельствах), но и как многостороннюю сделку, наглядным примером чему являются совместное завещание супругов и наследственный договор.

Вместе с тем следует обратить внимание на то, что при составлении различных публичных завещаний присутствие свидетелей представляется необходимым во всех наследственных правопорядках, поскольку в случаях, установленных законом, их участие в завещательной процедуре становится общественной (дополнительной к нотариальной) гарантией подлинности завещаний и иных действий, совершенных завещателем. Однако в России и других странах Содружества легализация института свидетелей является нововведением постсоветского законодательства <14>. В наследственном законодательстве стран ближнего зарубежья данный институт существенным образом различается, что обусловливает необходимость провести его сравнительно-правовой анализ.

<14> См.: Ростовцева Н.В. О некоторых новеллах наследственного права // Журнал российского права. 2002. N 3. С. 13.

Участие свидетелей может быть обязательным или добровольным, однако в случаях, когда в соответствии с Гражданским кодексом РФ при составлении, подписании, удостоверении завещания или при передаче его нотариусу присутствие свидетеля является необходимым, отсутствие свидетеля при совершении указанных действий влечет за собой недействительность завещания, т.е. ничтожность сделки, со всеми вытекающими в силу этого последствиями (п. 2 ст. 1124 ГК РФ). При этом формальная действительность завещания как акта реализации активной завещательной правосубъектности наследодателей приобретает особое значение.

Российское законодательство достаточно подробно приводит случаи, в которых присутствие свидетелей необходимо.

Во-первых, участие двух свидетелей необходимо при совершении закрытого завещания, когда завещатель совершает завещание, не предоставляя при этом другим лицам, в том числе нотариусу, возможности ознакомиться с его содержанием, собственноручно пишет и подписывает его, после чего в заклеенном конверте передает нотариусу в присутствии двух свидетелей, которые ставят на конверте свои подписи. Конверт, подписанный свидетелями, запечатывается в их присутствии нотариусом в другой конверт, на котором нотариус делает надпись, содержащую сведения о завещателе, от которого нотариусом принято закрытое завещание, о месте и дате его принятия, о фамилии, имени, отчестве и о месте жительства каждого свидетеля в соответствии с документом, удостоверяющим личность (п. 1 - 3 ст. 1126 ГК РФ).

Во-вторых, участие двух свидетелей обязательно при вскрытии закрытого завещания, когда по представлении свидетельства о смерти лица, совершившего закрытое завещание, нотариус не позднее чем через пятнадцать дней со дня представления свидетельства вскрывает конверт с завещанием в присутствии не менее чем двух свидетелей и пожелавших при этом присутствовать заинтересованных лиц из числа наследников по закону. После вскрытия конверта текст содержащегося в нем завещания сразу же оглашается нотариусом, после чего нотариус составляет и вместе со свидетелями подписывает протокол, удостоверяющий вскрытие конверта с завещанием и содержащий полный текст завещания, причем подлинник завещания остается храниться у нотариуса, а наследникам выдается только нотариально удостоверенная копия протокола (п. 1 - 3 ст. 1126 ГК РФ).

В-третьих, обязательно участие одного свидетеля, когда совершается завещание, приравненное к нотариально удостоверенному завещанию, подписывается завещателем в присутствии лица, удостоверяющего завещание, и свидетеля, также подписывающего завещание (п. 2 ст. 1127 ГК РФ). При этом следует учитывать, что в соответствии с действующим российским законодательством к нотариально удостоверенным завещаниям приравниваются:

  1. завещания граждан, находящихся на излечении в больницах, госпиталях, других стационарных лечебных учреждениях или проживающих в домах для престарелых и инвалидов, удостоверенные главными врачами, их заместителями по медицинской части или дежурными врачами этих больниц, госпиталей и других стационарных лечебных учреждений, а также начальниками госпиталей, директорами или главными врачами домов для престарелых и инвалидов;
  2. завещания граждан, находящихся во время плавания на судах, плавающих под Государственным флагом Российской Федерации, удостоверенные капитанами этих судов;
  3. завещания граждан, находящихся в разведочных, арктических или других подобных экспедициях, удостоверенные начальниками этих экспедиций;
  4. завещания военнослужащих, а в пунктах дислокации воинских частей, где нет нотариусов, также завещания работающих в этих частях гражданских лиц, членов их семей и членов семей военнослужащих, удостоверенные командирами воинских частей;
  5. завещания граждан, находящихся в местах лишения свободы, удостоверенные начальниками мест лишения свободы (п. 1 ст. 1127 ГК РФ).

В-четвертых, обязательно участие двух свидетелей, когда гражданин, который находится в положении, явно угрожающем его жизни, и в силу сложившихся чрезвычайных обстоятельств лишен возможности совершить завещание в обычном (нотариальном или приравненном к нему) порядке, может изложить последнюю волю в отношении своего имущества в простой письменной форме (завещание в чрезвычайных обстоятельствах). Изложение гражданином последней воли в простой письменной форме признается его завещанием, если завещатель в присутствии двух свидетелей собственноручно написал и подписал документ, из содержания которого следует, что он представляет собой завещание (п. 1 ст. 1129 ГК РФ).

В-пятых, обязательно участие двух свидетелей, когда для охраны наследства нотариус производит опись наследственного имущества в их присутствии по заявлению одного или нескольких наследников, исполнителя завещания, органа местного самоуправления, органа опеки и попечительства или других лиц, действующих в интересах сохранения наследственного имущества (п. 1 ст. 1172 ГК РФ).

В иных случаях при составлении и нотариальном удостоверении завещания по желанию завещателя может присутствовать свидетель, который также подписывает завещание, на котором указываются его фамилия, имя, отчество и место жительства в соответствии с документом, удостоверяющим его личность (п. 4 ст. 1125 ГК РФ).

Независимо от основания привлечения свидетелей нотариус обязан предупредить их о необходимости соблюдения тайны завещания, т.е. обязанности до открытия наследства не разглашать сведения, касающиеся содержания завещания, его совершения, изменения или отмены (п. 5 ст. 1125 ГК РФ), в случае нарушения которой завещатель будет вправе потребовать компенсацию морального вреда, а также воспользоваться другими способами защиты гражданских прав, предусмотренными Гражданским кодексом РФ (ст. 1123 ГК РФ).

Независимо от основания привлечения свидетелей к ним предъявляются одинаковые требования. Согласно п. 2 ст. 1124 ГК РФ не могут быть свидетелями:

При несоответствии свидетеля вышеперечисленным требованиям завещание является оспоримой сделкой, т.е. может быть признано недействительным в судебном порядке по иску заинтересованных лиц (п. 4 ст. 1124 ГК РФ).

Оценивая институт свидетелей в российском наследственном правопорядке, следует обратить внимание на то, что его нормы далеки от совершенства. Наши замечания касаются как оснований участия свидетелей, так и критериев, которым они должны соответствовать. Во многих странах бывшего СССР нормы об участии свидетелей носят более прогрессивный характер, направленный в первую очередь на защиту интересов наследодателя и наследников. Так, в соответствии с п. 3 ст. 1044 ГК Республики Беларусь в дополнение запретов, известных российскому праву, не могут выступать свидетелями при совершении завещания лица, имеющие судимость за дачу ложных показаний, а также внуки и правнуки лиц, в пользу которых составлено завещание или сделан завещательный отказ, равно как любые наследники по закону. Также следует обратить внимание на то, что наследственный правопорядок Армении устанавливает запрет на привлечение в качестве свидетелей лиц, имеющих судимость за дачу ложных показаний (ст. 1208 ГК Республики Армения). Грузинский наследственный закон также расширяет круг лиц, которые не могут быть свидетелями завещания. Это родственники наследников по завещанию по восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и получатель завещательного отказа (ст. 1362 ГК Грузии).

Позитивно отмечая расширение круга лиц, которые не могут быть свидетелями в названных государствах, и в российское наследственное право необходимо внести запрет участия в качестве свидетелей лиц, имеющих судимость за дачу ложных показаний.

Несовершенны нормы российского наследственного права также в части установления оснований (случаев), когда привлечение свидетелей обязательно, при этом следует обратить внимание на то, что, например, Гражданский кодекс Армении расширяет участие свидетелей при совершении завещания. Наследственное законодательство Армении исходит из того, что в том случае, если завещатель в силу физических недостатков, болезни или неграмотности не в состоянии лично прочитать завещание, то его текст оглашается для него нотариусом в присутствии свидетеля, о чем в завещании делается соответствующая запись с указанием причин, по которым завещатель не смог лично прочитать завещание (п. 3 ст. 1205 ГК Армении). Вместе с тем при привлечении рукоприкладчика для подписания завещания участие свидетеля, как и в России, не обязательно (п. 3 ст. 1125 ГК РФ, ст. 1204 ГК Армении).

Представляется, что с организационной стороны наиболее совершенны правила об основаниях привлечения свидетелей, установленные в грузинском наследственном законе, взявшем за основу германское наследственное законодательство. ГК Грузии существенно расширяет и детализирует количественно участие свидетелей в совершении завещания. Так, если завещание записывает нотариус со слов завещателя, то обязательно присутствие двух свидетелей (п. 1 ст. 1358 ГК Грузии); если завещатель по какой-либо причине сам не может подписать завещание, то по его просьбе может подписаться другой гражданин, а участие свидетелей определяется по п. 1 ст. 1358 (п. 1 ст. 1360 ГК Грузии); если завещатель глухонемой или он глухонемой и неграмотный, то завещательное распоряжение он должен сделать у нотариуса в присутствии двух свидетелей и одного такого лица, которое может разъяснить ему суть дела и подтвердить своей подписью, что содержание завещания соответствует воле завещателя (п. 1 ст. 1361 ГК Грузии); если завещатель слепой или неграмотный, то завещательное распоряжение он должен сделать у нотариуса в присутствии трех свидетелей, о чем должна быть сделана и прочитана ему соответствующая запись, причем записывающими и прочитывающими могут быть свидетели, но записывающий не должен быть прочитывающим (п. 2, 3 ст. 1361 ГК Грузии); если текст завещания изложен при помощи общепринятого технического средства, то завещание должно быть подписано завещателем в присутствии двух свидетелей, которые подтвердят, что завещание было составлено в их присутствии с использованием технического средства (ст. 1366 ГК Грузии); по желанию завещателя свидетели должны удостоверить завещание, не ознакомляясь с его содержанием (закрытое завещание), причем свидетели должны присутствовать при составлении завещания (п. 1 ст. 1367 ГК Грузии).

Наследственный закон Грузии восстановил существовавший в дореволюционной России институт домашнего завещания, которое собственноручно пишется завещателем и подписывается им (ст. 1364 ГК Грузии). Завещатель может оставить домашнее завещание у себя либо в запечатанном конверте передать нотариусу (или другому соответствующему должностному лицу) в присутствии трех свидетелей, что удостоверяется их подписями на конверте. Хранение такого вида завещания должно быть обеспечено его официальным депонированием у нотариуса или другого соответствующего должностного лица (ст. 1365 ГК Грузии).

В таких государствах - участниках Содружества, как Азербайджан, Грузия, Молдова, Туркменистан, с конкуренцией форм допускаются две формы завещаний - нотариальная и домашняя. Нотариальное завещание, в том числе удостоверенное должностными лицами, чьи действия приравниваются к нотариальным, традиционно для всех постсоветских государств. Домашнее же завещание представляет собой собственноручно написанное и подписанное завещателем волеизъявление. Наличие свидетелей при составлении такого завещания требуется только в том случае, если оно изготавливается с помощью технических средств, но требование о подписи сохраняется. Соблюдение соответствующих условий формы завещания имеет важнейшее значение, поскольку непосредственно связано с его действительностью <15>.

<15> См.: Марухно В.М. Недействительность завещания: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2011.

Если завещание содержит незаконные или невозможные условия, то по законодательству стран Содружества (например, Украины, России, Туркменистана) такие условия считаются недействительными, а все другие, содержащиеся в завещании, - действительными, так как недействительность некоторых распоряжений, содержащихся в завещании, не влечет его недействительности в целом (ст. 1257 ГК Украины, ст. 1131 ГК РФ, ст. 1221 ГК Туркменистана). По общему правилу не могут быть основанием для признания завещания недействительным описки и другие незначительные нарушения порядка его составления, подписания или удостоверения в случае, если будет доказано, что такие недостатки не влияют на содержание волеизъявления завещателя <16>.

<16> См.: Розгон О.В. Действительность завещания по законодательствам Российской Федерации, Украины, Туркменистана // Права и свободы человека: проблемы реализации, обеспечения и защиты: Материалы Международной научно-практической конференции. 5 - 6 июня 2011 г. Прага, Пенза, 2011. С. 92 - 94.

Однако если воля наследодателя, выраженная в первой части завещания, признается законной, но вторая, тесно связанная с первой, является незаконной, то завещание в данном случае будет признаваться незаконным в общем, а не только во второй части. Виды недействительных завещаний в законодательстве Украины и России устанавливаются отдельно. Завещание, составленное с нарушениями требований относительно его формы и процедуры удостоверения, является ничтожным (ст. 1257 ГК Украины). Гражданское законодательство РФ при этом разделяет недействительные завещания на оспариваемые (признаваемые недействительными в судебном порядке) и ничтожные (завещания, недействительные независимо от такого признания). В ГК Туркменистана в ст. 1220 лишь содержится оговорка о том, что завещание может быть признано судом недействительным, если оно было составлено с нарушением установленных законом правил, а также в таком состоянии, когда лицо не могло осознавать значение своих действий и управлять ими. При этом суд должен удостовериться в этом <17>.

<17> См.: Там же. С. 94.

Итак, в качестве общей тенденции развития наследственного права на постсоветском пространстве следует отметить расширение перечня допускаемых форм последнего волеизъявления наследодателя. Существенным же различием в наследственных правопорядках постсоветских государств является установление либо общей формы завещания, либо конкуренции форм, имеющих как различный правовой режим (в том числе ограничения в применении), так и правовые последствия.