Мудрый Юрист

От акцессорности к независимости

Сошникова Марина Петровна, эксперт компании "КонсультантПлюс", аспирант кафедры гражданского права Кубанского государственного университета.

Одним из признаков способов обеспечения исполнения обязательств является их акцессорный характер. В статье рассмотрен вопрос о том, является ли акцессорность тем признаком, который объединяет способы обеспечения в единую гражданско-правовую конструкцию. Исследуются тенденции развития акцессорности и то влияние, которое они могут оказать на хозяйственный оборот и теорию гражданского права.

Ключевые слова: акцессорность, залог, способы обеспечения исполнения обязательств, независимая ипотека.

On accessority to independence

M.P. Soshnikova

One of characteristics of securities for the performance of obligations is their accessory nature. The question is considered, whether accessory nature is the sign which unites securities for the performance of obligations in an integral civil-law institute. Development tendencies of accessory nature and the influence which they can render on an economic circulation and the civil law theory are investigated in the article.

Key words: accessority, pledge, means of securing of execution of obligations, independent mortgage.

"Считайте всех людей честными, но живите с ними, как если б они были мошенниками", - советовал кардинал Джулио Мазарини. Сегодня многие живут по данному принципу. Причина этого в частых дефолтах должников. Справедливости ради необходимо отметить, что далеко не все должники, не исполнившие обязательство, являются мошенниками. В современных экономических условиях в этой роли может оказаться каждый. В связи с этим особое значение приобретают способы обеспечения исполнения обязательств.

Как известно, нормы о способах обеспечения сгруппированы законодателем в гл. 23 ГК РФ. В доктрине гражданского права до сих пор не решен вопрос, существует ли единый институт способов обеспечения обязательства или их объединение в гл. 23 ГК РФ - только прием юридической техники.

Пожалуй, не найдется такого исследователя, который, рассматривая способы обеспечения обязательств, не выделил бы такое их свойство, как акцессорность <1>. Более того, многие авторы утверждают, что именно акцессорность является тем объединяющим признаком, который позволяет отграничить способы обеспечения от иных обеспечительных мер <2>.

<1> См.: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004; Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков. М.: Юридическая литература, 1982. С. 228 (автор главы - А.Л. Маковский); Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут. С. 384 - 385 (автор главы - В.В. Витрянский) и т.д.
<2> См., например: Кулаков В.В. Акцессорность как признак способов обеспечения исполнения обязательств // Российский судья. 2006. N 6. С. 19 - 23.

Законодательной основой акцессорности является ст. 329 ГК РФ, согласно которой недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности основного обязательства, недействительность же основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. Таким образом, законом могут предусматриваться и неакцессорные способы обеспечения. Классический пример - банковская гарантия, указанная в гл. 23 ГК РФ. В качестве других примеров неакцессорных способов обеспечения, предусмотренных законом, можно назвать возможность обеспечения чековых обязательств посредством гарантии платежа или аваля (п. 3 ст. 881 ГК РФ); возможность оформления залога товара на складе посредством оборотного варранта (п. 3 ст. 914, ст. 915 ГК РФ), каковой ни при каких обстоятельствах не может быть акцессорным - только самостоятельным <3>, и др.

<3> См.: Белов В.А. Теоретические проблемы учения о способах обеспечения исполнения обязательств // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. N 12. С. 24 - 32.

Б.М. Гонгало считает, что не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существования акцессорных обязательств <4>. При этом он не усматривает никакого исключения из принципа акцессорности даже для банковской гарантии, поскольку и она с функциональной точки зрения "производна от обеспечиваемого ею обязательства". Автор в принципе отказывает неакцессорным обязательствам в праве считаться способами обеспечения исполнения обязательств, хотя, как мы уже уяснили, такие способы существуют и основываются они на нормах ГК РФ.

<4> См.: Гонгало Б.М. Указ. соч.

В отличие от Б.М. Гонгало В.А. Белов весьма критически отзывается об акцессорности как отличительной правовой черте, единой для всех способов обеспечения исполнения обязательств, обосновывая свое утверждение тем, что далеко не все способы обеспечения являются акцессорными <5>. С позициями обоих авторов можно согласиться лишь отчасти. С одной стороны, верен вывод В.А. Белова о том, что свойство акцессорности нельзя признать отличительной чертой, "цементирующей" способы обеспечения исполнения в однородную гражданско-правовую конструкцию. С другой стороны, законодатель, допуская существование лишь прямо предусмотренных законом неакцессорных способов обеспечения, подчеркивает особую важность данного свойства для института способов обеспечения. Наиболее отчетливо особая роль акцессорности проявляется при моделировании непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств. Свойство акцессорности для таких обеспечительных механизмов становится ключевым элементом, определяющим их правовую природу. Сказанное можно продемонстрировать на примере такого непоименованного способа обеспечения, как гарантийное удержание. Под гарантийным удержанием понимаются денежные средства (обычно в размере 5 - 10% стоимости работ), удерживаемые заказчиком из причитающегося подрядчику вознаграждения, которые обеспечивают гарантийные обязательства подрядчика и предназначены для покрытия расходов заказчика на устранение недостатков. При отсутствии претензий к качеству работ заказчик уплачивает эту сумму подрядчику (чаще всего спустя несколько дней после истечения гарантийного срока). Наиболее уязвимым местом данного способа обеспечения является возможность его досрочного взыскания в случае прекращения договора подряда. Современное исследование судебной практики по вопросу: "Сможет ли подрядчик вернуть сумму гарантийного удержания, если договор подряда расторгнут?" - показало, что в 46% случаев в иске будет отказано. В 54% случаев иск был удовлетворен, так как суды полагали, что заказчик обязан вернуть сумму гарантийного удержания после расторжения договора <6>. Судам, не разрушающим имеющееся обеспечение при расторжении договора, помогла именно акцессорность. Как способ обеспечения исполнения обязательств гарантийное удержание акцессорно основному обязательству и следует его судьбе. Основным же для него является гарантийное обязательство, которое сохраняется, даже несмотря на расторжение договора.

<5> См.: Белов В.А. Указ. соч.
<6> Анализ практики подготовлен юридической группой "Яковлев и партнеры", опубликован в журнале "Юрист компании". 2012. N 8. С. 87.

Эволюция обязательств движется по пути создания более легких форм для их циркуляции. Такая тенденция проявляется и в обязательствах, служащих обеспечением исполнения. В качестве примера возьмем обязательство с высокой степенью акцессорности - залог. Обращение к истории законодательного регулирования залога в государствах Западной Европы свидетельствует о том, что строгая акцессорность ипотеки в определенный момент становится существенным препятствием для нормального развития экономических отношений, что требует пересмотра соответствующих положений законодательства: "Принцип акцессорности залога имеет и свои огромные неудобства, особенно чувствительные с того момента, когда развивается потребность в циркуляции залоговых прав... С точки зрения акцессорности залога такая продажа возможна лишь в виде переуступки самого обеспечиваемого требования вместе с обеспечивающим его закладным правом: приобретатель этого последнего окажется в положении личного кредитора и вместе с тем будет подлежать всем возражениям из обязательства. Но если приобретатель может проверить установление закладного права путем справки в поземельной книге, то он никоим образом не может проверить действительность личного требования, а между тем ничтожность этого последнего или его юридическая порочность может повлечь за собою впоследствии падение самого закладного права" <7>.

<7> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. Серия "Классика российской цивилистики". С. 217.

Яркий пример последовательного ослабления акцессорности залога продемонстрировал опыт развития ипотечного кредитования в Германии и Швейцарии. Результатом развития залогового права, его приспособления к разнообразным потребностям экономической жизни стало закрепление в действующем законодательстве Германии и Швейцарии правовых конструкций ипотеки, различающихся своим функциональным назначением и как следствие - степенью акцессорности - оборотной и обеспечительной ипотеки (§ 111 б) <8>. Обеспечительная ипотека (Sicherungshypothek) строго акцессорна по отношению к основному обязательству. Оборотная ипотека (Briefhypothek, Verkehrshypothek) устанавливается путем выдачи залогодержателю залогового свидетельства. Ослабление акцессорности выражается в том, что против добросовестного приобретателя такой ипотеки никакие возражения из личного требования не допускаются. С момента регистрации ипотеки в земельной книге кредитор не обязан доказывать существование обязательства, обеспеченного ипотекой, и его размер (сумму долга) <9>.

<8> Основные институты гражданского права зарубежных стран: Сравнительно-правовое исследование / Рук. авт. кол. В.В. Залесский. М., 1999. С. 351 (автор - Э.Б. Френкель).
<9> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. В.С. Ема. М., 1999. С. 111 (автор главы - С.Н. Дудкин).

С точки зрения сравнительно-правового анализа ипотеки по российскому праву и по праву ФРГ представляют интерес нормы о закладной, содержащиеся в Федеральном законе от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Несмотря на тождественность цели - упростить переход залоговых прав - и на схожесть по внешним признакам, немецкая оборотная ипотека и российская ипотека, оформленная с применением закладной, принципиально различаются. И различия эти обусловлены подходом к акцессорности российского и немецкого законодателя. Ипотека с использованием закладной по российскому праву также строго акцессорна по отношению к основному обязательству, как и ипотека, оформленная без применения закладной. Это доказывает, что российская ипотека является аналогом немецкой обеспечительной ипотеки (Sicherungshypothek), не предназначенной для оборота. Путем введения в Закон об ипотеке норм о закладной российский законодатель предпринял попытку придать российской ипотеке функции оборотной ипотеки, но не устранил ее акцессорный характер <10>. Данная попытка не может быть признана удачной, поскольку стабильность оборота залоговых прав предполагает наличие гарантий интересов лиц, приобретающих залоговые права.

<10> См.: Роньжин А.А. Акцессорность российской ипотеки и потребности практики // Юрист. 2004. N 7. С. 13 - 18.

Необходимость ослабления акцессорности осознавалась не только цивилистами, но и практикующими юристами. Так, ими указывалось, что жесткая акцессорность делает ипотеку негибкой, хрупкой и дорогой. В частности, ипотека крайне неудобна при возобновляемом кредите. Другие неудобства заключаются в необходимости регистрировать изменения ипотеки при изменении кредита, прекращать старую и создавать новую ипотеку при новации кредита. Улучшить ипотеку предлагается путем ослабления акцессорности и/или введения независимой ипотеки <11>, что приведет к снижению рисков утраты обеспечения, расширению сферы ипотечного кредитования, сокращению расходов времени и средств, которые несут участники ипотечного кредитования.

<11> См.: Туктаров Ю. Совершенствование российской ипотеки. Акцессорность. 20.11.2009. [Презентация] Юридическая фирма "Авакян, Туктаров и партнеры"; Российская школа частного права // URL: http://www.privlaw.ru/tukt.pdf. (дата обращения: 01.07.2011).

Говоря об акцессорности, нельзя не упомянуть наметившуюся в последние годы тенденцию ее ослабления. Дело в том, что акцессорность, будучи наиболее важной чертой способов обеспечения, является одновременно их ахиллесовой пятой. Проблема кроется даже не в самом этом свойстве, а в том смысле, который вкладывают в него суды при рассмотрении конкретных дел. Нередко столь гипертрофированное представление об акцессорности становилось причиной признания обеспечительных сделок ничтожными.

Одним из самых бурно обсуждаемых вопросов являлось сохранение залога при изменении основного обязательства. Корень проблемы крылся именно в акцессорности залога. Ранее акцессорность трактовалась судами настолько широко, что дополнительное обязательство считалось прекращенным даже при изменении основного <12>. Такая трактовка акцессорного обязательства нередко позволяла залогодателям необоснованно освободиться от залогового бремени.

<12> См.: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 февраля 2003 г. N Ф04/643-63/А67-2003; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12 мая 2003 г. N А56-25885/02; Постановление ФАС Уральского округа от 14 августа 2006 г. N Ф09-6885/06-С5 по делу N А50-4619/06 // Справочно-правовая система "КонсультантПлюс".

Анализ планируемых изменений в законодательство и недавних актов ВАС РФ позволяет сделать вывод о том, что ослабление акцессорности начало воплощаться в реальность. Яркое свидетельство тому - Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 10 "О некоторых вопросах применения законодательства о залоге", в котором решен ряд вышеуказанных проблем. Так, в п. 13 указывается, что изменение размера или срока исполнения обеспеченного залогом обязательства по сравнению с тем, как такое условие определено в договоре о залоге, само по себе не является основанием для прекращения залога. Еще больший отход от акцессорности демонстрирует п. 26, в котором установлено, что после расторжения договора, из которого возникли обязательства, обеспеченные залогом (ст. 310, 450 ГК РФ), залог продолжает обеспечивать те из них, которые не были исполнены и не прекращаются при расторжении такого договора (например, основная сумма долга и проценты по кредитному договору, задолженность по выплате арендной платы).

Тенденция ослабления акцессорности проявляется и применительно к другим способам обеспечения исполнения обязательств, в частности к поручительству. Так, в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" высшая судебная инстанция наглядно выразила одну из идей, которую можно и нужно распространить и на иные способы обеспечения исполнения: применительно к прекращению обеспечительного механизма суды должны учитывать цель законодательства, состоящую в защите поручителя от неблагоприятных изменений основного обязательства, а не в создании для него необоснованных преимуществ в виде прекращения поручительства и в том случае, если основное обязательство было изменено без каких-либо неблагоприятных последствий для поручителя, хотя бы и без согласия последнего <13>. Таким образом, формальный подход судов недопустим, равно как и слепое следование букве закона, вопреки его духу. Правоприменители не должны дестабилизировать оборот, разрушая созданный сторонами сделки обеспечительный механизм без достаточно веских на то оснований. Этой же идеей пронизаны и другие пункты процитированного Постановления <14>.

<13> См.: п. 37 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" // СПС "КонсультантПлюс".
<14> См., например: п. 9, 10, 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 июля 2012 г. N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством" // СПС "КонсультантПлюс".

Поистине революционным стал проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" <15>. Статьей 303.1 проекта предусмотрено помимо традиционной акцессорной ипотеки появление нового способа обеспечения исполнения обязательств - независимой ипотеки. Независимая ипотека может быть установлена без указания в договоре ипотеки данных о существе, размере и сроках исполнения основного обязательства при условии определения в нем предельной суммы, которая может быть получена залогодержателем из денежных средств, вырученных от продажи предмета ипотеки, в счет удовлетворения своих требований, а также срока существования ипотеки.

<15> Проект, разработанный на основании Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.

В заключение хотелось бы отметить, что тенденция ослабления акцессорности приводит к истончению и без того непрочной нити, которой многие цивилисты пытались связать вместе отдельные способы обеспечения исполнения обязательств. Вместе с тем ослабление акцессорности как их главного свойства ведет не к ослаблению, а к упрочнению их как гражданско-правовой категории, сколь парадоксальным бы это ни казалось. Тенденция ослабления акцессорности наконец позволила нам со всей уверенностью констатировать, что "слабой" стороной в обеспечительном правоотношении является не должник, а кредитор, рискующий утратить обеспечение.