Мудрый Юрист

Опционный договор в проекте изменений в гражданский кодекс

Бородкин Вадим Геннадьевич, старший юрист KERNEL Law Assistance, слушатель РШЧП, аспирант кафедры гражданского права Российской академии правосудия.

Статья посвящена опционному договору - актуальной новелле, которая в скором времени может появиться в Гражданском кодексе РФ. Автор поддерживает позицию разработчиков проекта изменений в ГК РФ, согласно которой опцион может предоставляться держателю на безвозмездных началах. Проанализирована природа опциона, сделан вывод о том, что приобретаемое держателем опциона право не является секундарным.

Ключевые слова: опционный договор, ГК РФ, опционная премия, безотзывная оферта, корпоративные соглашения.

Регулирование договорных отношений в действующей редакции ГК РФ не отвечает в полной мере потребностям участников оборота, в связи с этим подготовлен проект изменений в ГК РФ, одной из целей которого является увеличение числа механизмов, позволяющих сторонам выстраивать свои отношения наиболее эффективным образом. Одним из важных нововведений с практической и теоретической точки зрения является ст. 429.2, посвященная опционному договору <1>.

<1> См.: проект Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации": [Электронный ресурс]. URL: http://www.rg.ru/2012/04/06/gk-popravki-site-dok.html (дата обращения: 10.08.2013).

Несмотря на отсутствие в настоящее время в ГК РФ статьи об опционном договоре, стоит отметить, что конструкция опциона известна российскому законодательству. Так, в ст. 2, 27.1 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" предусмотрен такой механизм, как "опцион эмитента". Под ним понимается именная эмиссионная ценная бумага, закрепляющая право ее владельца на покупку в предусмотренный в ней срок и/или при наступлении указанных в ней обстоятельств определенного количества акций эмитента такого опциона по указанной в опционе цене, при условии что его владелец решит реализовать свое право на опцион. Закон Российской Федерации от 20.02.1992 N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" в ст. 8 оперирует понятием "опционная сделка", определяемым как уступка права на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.

Данное понимание опционного договора является специальным и применимым только к функционированию фондового рынка и биржевой торговле. В случае вступления в силу проекта изменений в ГК РФ в части опционного договора в отечественном законодательстве появится конструкция "общегражданское опционное соглашение".

Опционный договор в российской судебной практике

По нашему мнению, исходя из специфики отечественного правоприменения, закрепление опционного договора в ГК РФ имеет существенное значение. Опционные соглашения, как будет показано далее, в силу принципа свободы договора, установленного в ст. 1, 421 ГК РФ, уже давно вошли в российскую практику. В юридической литературе отмечается, что опционные соглашения не запрещены законом и не противоречат российскому правопорядку, в связи с чем могут быть заключены в силу принципа свободы договора и подлежат полноценной судебной защите. При этом справедливо указывается, что, поскольку опционные соглашения прямо не регулируются законодательством, их правовая природа на практике может вызывать вопросы <2>. А.Г. Карапетов отмечает, что идея свободы договора, закрепленная в ГК РФ, для российских судей осталась до конца не ясной. Попытки сторон заключить непоименованную сделку зачастую наталкиваются на полное непонимание судей, "первая инстинктивная реакция которых состоит в запрещении" <3>. Одну из главных причин такого поведения ученый видит в порой обоснованной боязни, что свобода договора может привести к явной несправедливости и злоупотреблениям. Мы полагаем, что в связи с легализацией опционных договоров в гражданском законодательстве не всегда обоснованные опасения покинут наиболее осторожных судей.

<2> См.: Вашкевич А. Зачем компании нужны опционные соглашения? [Электронный ресурс] // Акционерный вестник. 2012. N 4. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
<3> Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2009. N 11. С. 104.

В условиях отечественного позитивизма любая договорная конструкция, прямо не закрепленная в ГК РФ или ином законе, может быть признана судом недействительной. На основании проанализированной судебной практики можно констатировать, что опционный договор давно используется в предпринимательских отношениях и суды защищают сторону, приобретающую опцион на заключение основной сделки. Однако существующая практика неоднозначна, поскольку вопрос действительности опционных сделок судами не рассматривался <4>. Во всех спорах стороны заключили договор на покупку опционного права на заключение договора. При этом опционное право приобреталось за определенную плату, т.е. представляло собой встречное обязательство. Впоследствии сторона, получившая опцион, пыталась его реализовать. Однако по разным причинам контрагент не мог заключить договор. Истцы предъявляли требование о взыскании уплаченной за опцион цены, и суды удовлетворяли его, признавая договор расторгнутым и взыскивая уплаченную по нему сумму как реальный ущерб. При этом отклонялись доводы ответчиков о том, что истцы за плату приобретали право на заключение договора (т.е. получали то, о чем договаривались), поскольку, по мнению судов, ответчики предоставляли истцам негодное право, которое не могло быть реализовано.

<4> См.: Постановления ФАС Московского округа от 28.02.2002 по делу N КГ-А40/796-02, от 30.11.2010 по делу N КГ-А40/14297-10, от 27.02.2010 по делу N КГ-А40/594-10; Определение ВАС РФ от 10.06.2010 N ВАС-7102/10.

Из указанных судебных актов можно сделать следующие выводы:

  1. опционный договор признается судебной практикой действительной сделкой;
  2. лицо, приобретающее опционное право на заключение договора, уплачивает своему контрагенту опционную премию;
  3. опционный договор не отождествляется в судебной практике с предварительным договором, поскольку при опционе для заключения основного договора достаточно волеизъявления одной стороны.

Опционный договор в проекте изменений ГК РФ

В соответствии с формулировкой ст. 429.2 проекта изменений ГК РФ по опционному договору (опциону) одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне безусловное право заключить договор на условиях, предусмотренных опционом. При этом опцион предоставляется за плату или иное встречное предоставление либо безвозмездно, если его выдача обусловлена иным охраняемым законом интересом, вытекающим из отношений сторон.

Таким образом, особенность опционного соглашения как основного договора заключается в получении права односторонним волеизъявлением заключить договор, условия которого уже содержатся в опционном договоре.

Существенные условия опционного договора определяются конструкцией договора, на заключение которого направлен опцион. Кроме того, опционный договор должен быть заключен в форме, установленной для договора, подлежащего заключению. Данное правило является логичным, поскольку, делая акцепт, сторона, обладающая опционом, автоматически заключает договор.

Помимо указанных основных черт опционного договора, А. Вашкевич выделяет следующие характерные признаки для большинства опционных соглашений:

  1. опцион может содержать два типа условий: условия основного обязательства (основной сделки) и условия, при которых основное обязательство исполняется (основная сделка заключается);
  2. исполнение основного обязательства (а равно заключение основной сделки) зависит от усмотрения одной стороны, определенной договором;
  3. опцион обычно ограничен определенным сроком либо возникает в определенных случаях;
  4. вторая сторона не имеет выбора в отношении основного обязательства <5>.
<5> См.: Вашкевич А. Указ. соч.

П.А. Меньшенин <6> выделяет следующие признаки опционных договоров:

<6> См.: Меньшенин П.А. Опционный договор. [Электронный ресурс] // Право и экономика. 2008. N 5. Доступ из СПС "Гарант".
  1. в опционных договорах исполнение обязательства одной из сторон поставлено в зависимость от усмотрения другой стороны;
  2. опционный договор является возмездным двусторонним договором, поскольку порождает как минимум две встречные обязанности (по мнению автора, опционная премия присуща любому виду опционного договора, ее природа отличается в зависимости от модели опциона, но с точки зрения экономики всегда представляет собой плату за предоставленное право выбора);
  3. опционные сделки совершаются "наперед";
  4. существуют модели определения срока исполнения обязательства: а) срок для исполнения обязательства надписателем точно определен (европейский опцион); б) надписатель должен исполнить обязательство в любой из нескольких заранее определенных моментов по требованию держателя опциона (бермудский опцион); в) надписатель должен исполнить обязательство в любой момент в течение срока опциона по требованию его держателя (американская модель) <7>;
<7> По весьма спорному мнению Е. Дралкиной, основанному на ст. 440 ГК РФ, в которой содержится норма, указывающая, что для заключения договора достаточно получения оферты и дачи акцепта в течение срока действия оферты, автор приходит к выводу, что в данном случае продавец опциона не может при направлении оферты установить конкретную дату исполнения опционов. Остается только догадываться, как ст. 440 ГК РФ стала причиной такого вывода. Впрочем, узкое толкование норм гражданского законодательства с учетом устоявшейся императивности неудивительно. См.: Дралкина Е. Правовая природа опционных соглашений в свете реформирования Гражданского кодекса РФ. [Электронный ресурс] // Слияния и поглощения. 2012. N 10. URL: http://tencon.ru/article/211 (дата обращения: 10.08.2013).
  1. опционный договор имеет алеаторный характер.

Отметим, что в предыдущей редакции проекта изменений в ГК РФ предусматривалось обязательное встречное предоставление за приобретаемый опцион. Конструкция опционной премии была изобретена в Англии для обхода существующего в общем праве института отзывной оферты. Свобода оферента кроется в доктрине "встречного предоставления", согласно которой предложение, если оно не содержится в специальном документе "за печатью" (under seal), порождает связывающие оферента обязательства только при условии, что тот, к кому это предложение обращено, уже выполнил или обещал выполнить свои взаимные обязательства <8>. Таким образом, в результате передачи встречного предоставления (consideration) оферта становилась безотзывной.

<8> См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 2000. Т. 2. С. 52.

В романской системе права сила оферты значительно выше. В судебной практике по данному вопросу сложилась следующая позиция: оферент может отозвать свою оферту до истечения предусмотренного в ней срока в любое время, однако это породит у него обязанность возместить убытки стороне, получившей оферту <9>. В германском праве, как и в России, оферта является безотзывной, в связи с чем отзыв оферентом своего предложения заключить договор не будет иметь никаких юридических последствий.

<9> Civ. 10. 5. 1968, Bull. civ. 1968. III. 162. Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 54.

По нашему мнению, стоит приветствовать подход, заложенный в последней редакции проекта изменений в ГК РФ, как наиболее соответствующий потребностям стабильности гражданского оборота. При отсутствии в отечественном законодательстве возможности для оферента отозвать направленную контрагенту оферту, по нашему мнению, нет никаких оснований с точки зрения de lege ferenda <10> вводить обязательную конструкцию опционной премии. Единственным серьезным аргументом против нашей позиции может считаться создание тем самым возможности для стороны, имеющей "сильную договорную власть", "выторговать" право на опцион без учета интересов слабой стороны. Сторонники обязательной опционной премии могут ссылаться в таком случае на нарушение баланса интересов и необходимости защиты слабой стороны в договорных отношениях. Представляется, что патернализм в данном вопросе может принести больше вреда стабильности оборота и его добросовестным участникам, чем пользы для защиты слабой стороны. При введении обязательной опционной премии у недобросовестного лица, предоставляющего опцион, всегда будет возможность оспорить опционное соглашение со ссылкой, например на кабальность условий и незначительный размер опционной премии, и, соответственно, выйти из договора, причинив убытки контрагенту <11>. Кроме того, можно привести множество примеров, когда сторона заинтересована в предоставлении контрагенту опциона даже без получения опционной премии <12>. Таким образом, защищая слабую сторону договора, законодатель мог создать дополнительную возможность для злоупотребления.

<10> С точки зрения закона, издание которого желательно (лат.).
<11> Мы сознательно не касаемся вопроса преддоговорной ответственности и иных институтов, которые могут снизить риск неблагоприятных последствий, поскольку это прямо не входит в предмет настоящего исследования.
<12> В частности, данная ситуация характерна для инновационных венчурных компаний, когда один из участников предоставляет опцион на покупку его доли (акций) другому участнику, в случае если общество увеличит капитализацию активов до определенного размера, и, соответственно, данное лицо будет иметь возможность получить значительно больше первоначально вложенных средств и выйти из бизнеса.

В отечественной юридической литературе под опционным договором понимается основной договор, по прямому указанию в нем не вступающий в силу, пока одна из сторон не заявит о реализации своего права на опцион. При этом опционный договор может давать право на заключение основного договора как каждой стороне, так и одной из них <13>.

<13> См.: Карапетов А.Г. Анализ некоторых вопросов заключения, исполнения и расторжения договоров в контексте реформы обязательственного права России // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2009. N 12. С. 33.

По нашему мнению, опционное соглашение не является самостоятельным договором, поскольку не может существовать без основного договора, который считается заключенным с момента акцепта держателя опциона. Опционное соглашение входит в состав основного договора. Так, если один акционер путем предоставления безотзывной оферты дает право другому акционеру или третьему лицу путем акцепта заключить договор купли-продажи акций в течение установленного в соглашении срока - приведенное опционное соглашение является неотъемлемой частью договора купли-продажи акций и без него существовать не может. Опционное соглашение представляет собой особый способ заключения основного договора путем предоставления держателю опциона права выбора: заключить договор путем акцепта оферты или воздержаться от акцепта. В связи с этим возникает вопрос: является ли опционный договор договором или представляет собой условие, с наступлением которого (акцепт оферты) у сторон возникают права и обязанности? По нашему мнению, опционный договор не может быть признан условием или, иначе говоря, условной сделкой. С момента заключения опционного соглашения у сторон уже появляются права и обязанности, а именно: у держателя опциона - право реализовать опцион, т.е. заключить основной договор и получить определенное право требования, а у оферента - обязанность его исполнить. В случае если опционное соглашение предполагает предоставление опционной премии, договорная природа опционного соглашения вряд ли может быть опровергнута с достаточной степенью обоснованности.

Е. Дралкина предлагает квалифицировать опционный договор как самостоятельный договор, предметом которого будет являться не право акцепта на безотзывную оферту, а право требования купить или продать базисный актив <14>. Что стоит за этим предложением и как его толковать, из текста статьи автора нам так и осталось неясно. Во-первых, что понимает исследователь под самостоятельностью опционного договора? Опционное соглашение в случае принятия проекта изменений в ГК РФ станет самостоятельным видом гражданско-правового договора. Если автор имеет в виду отсутствие связанности с основным договором, заключить который имеет право держатель опциона путем акцепта оферты, то опцион, по нашему мнению, утрачивает свою необходимость, так как опровергается его видовая особенность. Мы полагаем, что автор сам себе противоречит. Во-вторых, совершенно непонятно предложение заменить акцепт безотзывной оферты на право требования купить или продать базисный актив. Реализация опциона как раз и предполагает возникновение права требования покупки или продажи. Соответственно, предложения подобного рода вызывают больше недоумения, чем заставляют задуматься.

<14> См.: Дралкина Е. Указ. соч.

Конструкцию опционного договора некоторые юристы отождествляют с предварительным договором, что, по нашему мнению, в корне неверно. Н. Красников пишет следующее: концепция предварительного договора заключается в том, что "продажа" опциона является заключением предварительного договора. Как итог при заключении такого договора держатель опциона получает право требовать от лица, предоставившего опцион, заключить основной договор <15>.

<15> См.: Красников Н. О концепции опционного соглашения как предварительного договора по российскому праву. [Электронный ресурс] // Юрист. 2009. N 12. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

Отметим некоторые нестыковки концепции опциона как предварительного договора. Во-первых, под опционным договором понимается безотзывная оферта, содержащая условия основного договора. При предварительном договоре основной договор - это отдельная сделка, для совершения которой требуется направление самостоятельной оферты. Во-вторых, предварительный договор является организационным безвозмездным договором, а опцион может предусматривать плату, т.е. возможно построение опционного соглашения по модели возмездного договора. В-третьих, если одна из сторон уклоняется от исполнения предварительного договора, другая сторона имеет возможность заявить требование в судебном порядке о понуждении заключить договор. Опционное соглашение в этом плане имеет особый интерес для сторон, поскольку договор заключается на основании одностороннего волеизъявления управомоченной стороны.

Разработчики проекта изменений в ГК РФ определили природу реализации опциона, посчитав ее акцептом на полученную безотзывную оферту. По нашему мнению, акцепт можно характеризовать как одностороннюю сделку, юридическая цель которой - безусловное принятие оферты.

В связи с этим интересной представляется природа действий оферента, предоставляющего право держателю опциона заключить договор, и управомоченного лица, с волеизъявлением которого основной договор считается заключенным. С одной стороны, можно предположить, что право предоставить опцион (т.е. направить оферту) и право реализации опциона являются секундарными правами, поскольку основаны на самостоятельном волевом действии, в результате которого устанавливается определенная правовая связь. Это позволяет прийти к выводу о возникновении правовых последствий для другого лица. Однако данный вывод представляется ошибочным.

Заслуга в разработке правовой категории, которая известна в отечественном праве как секундарное право, принадлежит Э. Зеккелю. При этом необходимо заметить, что ученый использовал иной термин, а именно - Gestaltungsrechte. В связи с этим абсолютно справедлива критика А.В. Егорова в отношении перевода данного термина на русский язык как секундарное право. Вместо него автор предлагает более адекватный перевод - "преобразовательные права" <16>.

<16> См.: Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России. [Электронный ресурс] // Вестник гражданского права. 2011. N 3. Доступ из СПС "КонсультантПлюс". Исследователь отмечает, что под Gestaltungsrechte понимаются такие права, благодаря которым управомоченное лицо непосредственно воздействует на правовое положение другого лица, против которого реализуется право, без какого-либо содействия с его стороны. Мнение А.В. Егорова имеет особую актуальность, учитывая то, что в российской юридической науке можно выделить секундарное право в понимании О.С. Иоффе, М.М. Агаркова, В.А. Белова и пр. Сложившаяся ситуация является объективно неизбежной, поскольку каждый ученый наполняет данное понятие определенным содержанием, что является необходимым для развития права в целом. Однако с точки зрения унификации юридических понятий и реформирования законодательства данная ситуация не может не вызывать обоснованной критики.

Разрабатывая свою новую концепцию субъективных прав, Э. Зеккель писал, что каждое (частное) секундарное право должно соответствовать общим требованиям, предъявляемым к понятию субъективного частного права. По этой причине секундарным не является право направлять оферты, потому что возможность, которой обладает каждый, не является конкретной властью, несмотря на то что подлинное секундарное право всегда содержит в себе признаки конкретного частного права <17>. При этом, по мнению Э. Зеккеля, в отличие от права направлять оферту, право на акцепт является секундарным правом.

<17> См.: Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве. [Электронный ресурс] // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".

С.В. Третьяков, анализируя концепцию немецкого ученого, отметил, что основной недостаток определения Э. Зеккеля последующие исследователи видели главным образом в отсутствии в числе признаков секундарного права элемента вмешательства в чужую правовую сферу, т.е. установления, изменения или прекращения прав для другого лица. Порождение прав и обязанностей субъектом гражданских прав для себя лично является общим правилом, основанным на принципе автономии воли, и охватывается категорией правоспособности <18>. Именно последний признак был добавлен А. фон Туром <19>. Мы полагаем, что на основе данного критерия нет оснований считать право акцептанта секундарным правом, поскольку он изначально связан условиями, содержащимися в полученной оферте. "Вмешательства в чужую правовую сферу", о котором говорил А. фон Тур, не происходит <20>.

<18> См.: Steiner R. Das Gestaltungsrecht. Zuerich, 1986. S. 128 - 129. Цит. по: Третьяков С.В. Формирование концепции секундарных прав в германской цивилистической доктрине (к публикации русского перевода работы Э. Зеккеля "Секундарные права в гражданском праве"). [Электронный ресурс] // Вестник гражданского права. 2007. N 2. Доступ из СПС "КонсультантПлюс".
<19> См.: Tuhr A. von. Der Allgemeine Teil des Deutschen Buergerlichen Rechts. Bd. 1. Leipzig, 1910. S. 58. Цит. по: Третьяков С.В. Указ. соч. Стоит отметить, что именно Август фон Тур ввел в юриспруденцию понятие "секундарное право", которое, по его мысли, должно было стать родовым по отношению к Gestaltungsrechte Э. Зеккеля.
<20> Однако мы допускаем, что наш вывод при более тщательном осмыслении и исследовании данного вопроса может оказаться неверным.

Опционные соглашения между участниками хозяйственных обществ

Завершая общий анализ опционного договора в проекте изменений в ГК РФ, хотелось бы отдельно остановиться на вопросе применения опционных соглашений в отношениях между участниками хозяйственных обществ, который имеет для нас особый интерес.

Использование опционного соглашения является различным при продаже акций или доли в уставном капитале хозяйственного общества. Если акции отчуждаются свободно, то для продажи доли в обществе с ограниченной ответственностью в соответствии с п. 11 ст. 21 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" требуется обязательное нотариальное удостоверение сделки, за исключением случаев, предусмотренных данной нормой. При несоблюдении требования нотариального удостоверения сделка признается недействительной.

Опционное соглашение может быть включено как в соглашение акционеров, так и в самостоятельный договор купли-продажи акций, и после акцепта держателем опциона акции будут считаться проданными или приобретенными.

Более сложным является вопрос об опционном соглашении при покупке или продаже доли в обществе с ограниченной ответственностью, когда приобретателем выступает третье лицо. Существует несколько точек зрения.

Согласно одному подходу, акцепт оферты держателем опциона, включенного в соглашение участников или в отдельный договор купли-продажи доли, не будет считаться основанием перехода права на долю без дополнительного нотариального удостоверения соглашения участников или договора купли-продажи доли. Альтернативный подход состоит в том, что нотариальная форма требуется для непосредственной сделки передачи доли (ее можно рассматривать как сделку цессии при понимании доли как набора имущественных прав либо как подобие передаточного распоряжения при применении аналогии с операциями, осуществляемыми с акциями), а общие условия могут фиксироваться сторонами в другом, более общем и гибком документе: предварительном договоре, акционерном или ином соглашении <21>. Последний подход, несмотря на свое преимущество с точки зрения обеспечения конфиденциальности отдельных условий договора, представляется сложным с технической стороны и может породить определенные опасения и сомнения у абсолютного большинства нотариусов, которые, скорее всего, откажут в удостоверении непосредственной сделки передачи доли (т.е. распорядительной сделки).

<21> См.: Вашкевич А. Указ. соч.

Кроме того, опционные соглашения могут использоваться как механизмы обеспечения исполнения корпоративных соглашений или как ответственность за их нарушение. Право на опцион может быть получено акционером-кредитором в случае нарушения акционером-должником обязательства из корпоративного соглашения. Во избежание неблагоприятных последствий, связанных с обязанностью покупки акций кредитора по завышенной цене или продажи своих акций по заниженной цене, акционер-должник имеет реальный интерес в исполнении принятых на себя обязательств надлежащим образом <22>.

<22> См.: Бородкин В.Г. О некоторых способах обеспечения исполнения акционерных соглашений // Вестник Федерального арбитражного суда Московского округа. 2012. N 3. С. 49 - 50.

Таким образом, введение института опционного договора в российское гражданское законодательство, по нашему мнению, будет иметь положительный эффект для развития договорных отношений активных участников гражданского оборота, прежде всего предпринимателей, а также участников и акционеров хозяйственных обществ <23>. В случае прямого закрепления опционных соглашений в ГК РФ количество таких договоров, несомненно, возрастет в несколько раз и станет повседневным договорным механизмом в отечественном хозяйственном обороте.

<23> В сети Интернет уже сейчас содержится достаточно информации о заключенных опционах среди крупных отечественных компаний. См., напр.: http://unova.ru/2010/09/07/4895.html; www.ma-journal.ru/news/30780.