Мудрый Юрист

Правовой плюрализм в боливии: проблемы и перспективы общинной юстиции

Костогрызов Павел Игоревич, старший преподаватель кафедры истории государства и права Уральской государственной юридической академии (Екатеринбург).

Статья посвящена общинной юстиции в Боливии. Автор анализирует боливийский опыт легального признания правосудия индейских общин, связанные с этим проблемы и дискуссии. Прослеживается эволюция позиции официальных властей страны в отношении допустимости правового плюрализма, а также отмечаются тенденции развития самой общинной юстиции.

Ключевые слова: общинная юстиция, правовой плюрализм, обычное право, суд Линча.

Legal pluralism in Bolivia: problems and prospects of community justice

P.I. Kostogryzov

The article is devoted to the community justice in Bolivia. The author analyzes the Bolivian experience of legal recognition of justice of the Indian communities, related problems and discussions. The evolution of position of the country authorities in regard to the admissibility of legal pluralism and the development trends of the community justice itself are traced.

Key words: community justice, legal pluralism, customary law, Lynch court.

Тема юридического плюрализма стала активно обсуждаться отечественной юридической наукой в 90-е гг. Однако в нашей стране она остается своего рода экзотикой, ее разрабатывают главным образом антропологи и теоретики права. Между тем для многих государств "третьего мира" полиюридизм является характерной чертой правовой реальности. Наряду с "официальным", т.е. установленным волей государства, правом в них продолжают действовать традиционные нормы, идущие из глубины веков и реализуемые органами общинного правосудия.

Отметим, что привычная для нас ситуация моноюридизма, когда на всей территории государства действует единая система права, - явление исторически относительно новое, повсеместное его установление в западном мире связано с реализацией концепции государства-нации, получившей распространение в Новое время. Напротив, на протяжении большей части истории человеческой цивилизации система судов, учреждаемых государством и отправляющих правосудие по издаваемым государством законам, сосуществовала с институтами общинной юстиции, применявшими нормы обычного права. Такое положение сохраняется и сегодня во многих странах, которые принято называть "развивающимися". К их числу относится, в частности, большинство латиноамериканских государств. Принцип юридического плюрализма закреплен в конституциях и законах многих из них. Пожалуй, наиболее последовательно идет по этому пути законодательство Боливии, признающее за индейскими общинами право самостоятельно осуществлять правосудие на основе традиционных норм коренных народов.

Особенностью взаимодействия государственного и общинного правосудия в Латинской Америке было то, что здесь они имели абсолютно разное происхождение. Государственные (и соответствующие им правовые) институты были принесены европейскими колонизаторами, тогда как общины состояли из коренных жителей континента - индейцев. В результате в отличие от Европы, где общинная и государственная юстиция были двумя элементами единой правовой реальности и первая естественным образом вытеснялась второй по мере становления государств в Новое время, в Америке формировались две системы права, функционировавшие в относительной изоляции друг от друга.

Испанская колониальная администрация признавала действие обычно-правовых норм индейских народов, поскольку они не противоречили христианской религии и законам, изданным королевской властью для своих американских владений <1>, и практически не вмешивалась во внутреннюю жизнь общин, которая текла в привычном русле под управлением традиционных институтов, в том числе органов общинной юстиции. Таким образом, колонизаторы жили по своим нормам, "импортированным" из Испании, а индейцы - по своим, традиционным. Разумеется, мир белых и мир индейцев не были разделены непреодолимой стеной, они тесно взаимодействовали, в частности в правовой сфере. Во-первых, формировался комплекс норм, регулировавших отношения общин с органами колониальной администрации, выполнение повинностей и т.д. Во-вторых, происходила "гибридизация" или "метисация" права (по аналогии с метисацией населения), т.е. нормы одной из систем реципировались другой. Процесс этот был однонаправленным: европейское право воздействовало на обычаи индейцев, но обратного влияния не наблюдалось.

<1> de las Leyes de Indias, Ley IV-T. I-L. II. Цит. по: Chivi Vargas I.M. Los caminos de la por Latina: Originaria Campesina y el Igualitarismo Plurinacional Comunitario. P. 13 // URL: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20090505_01.pdf.

В результате войны за независимость испанских колоний в Америке к власти во вновь образовавшихся государствах пришли местные креольские (т.е. европейские по происхождению и культуре) элиты. Новые правители руководствовались политическим идеалом государства-нации и соответствующей ему моно-юридической правовой моделью. Такой подход, разумеется, не оставлял места для легального существования обычного права и общинной юстиции. Но лишь немногим латиноамериканским государствам (таким как Уругвай, где практически не осталось коренного населения) удалось реализовать этот правовой идеал на практике. В других странах, например в Боливии, две системы правосудия (общинная и государственная) в течение почти двух веков существовали параллельно, как будто не замечая друг друга. Законодательство вообще не упоминало об общинных судах и традиционных нормах обычного права, видимо, официальные власти рассчитывали, что естественный ход развития общества приведет к изживанию общинных институтов с их обычаями и вопрос решится сам собой.

Однако за двести лет независимости государственные институты многих латиноамериканских стран так и не смогли достичь уровня развития, необходимого для того, чтобы обеспечить должную степень защиты граждан от преступности и доступность правосудия для всего населения. В Боливии эта проблема стоит весьма остро. По данным боливийского омбудсмена, в 2006 г. судьи были лишь в 55% муниципалитетов, прокуроры - в 23%, омбудсмены - в 3% <1>. Значительная часть сельского населения продолжает жить вне сферы действия официального права и правоохранительных органов государства либо имеет лишь эпизодические контакты с государственными институтами. Повседневной правовой реальностью для этих людей остается, как и сотни лет назад, общинная юстиция, отправляющая правосудие по нормам обычного права. Общинные власти берут на себя функции государственных структур там, где последние бездействуют или попросту отсутствуют. Они не только решают мелкие имущественные споры и бытовые конфликты между соседями, следят за поддержанием порядка в своих деревнях, но и борются с преступностью, в том числе карательными мерами.

<1> Sistema de los Pueblos , Originarios y Comunidades Campesinas. La Paz, 2007. P. 6.

В XX в. боливийское государство начало постепенно разворачиваться лицом к индейскому населению вообще и к его общинным институтам в частности. Это изменение политики связано, с одной стороны, с осознанием неудачи "моноюридического эксперимента" (правящие круги страны отдают себе отчет в том, что государственные институты так и не смогли вытеснить общинные и не смогут этого сделать в ближайшей исторической перспективе), с другой - с социально-политическими явлениями, характерными для Новейшего времени: демократизацией общественной жизни, расширением участия масс в политических процессах и т.д. В этих условиях продолжать игнорировать реалии общественного и правового уклада большинства населения стало невозможно. Существование общинного правосудия и самих индейских общин как самоуправляемых единиц впервые было признано на законодательном уровне Конституцией Боливии 1938 г. (ст. ст. 165 - 166).

Вторая половина XX в. стала временем роста самосознания и политической активности индейского населения латиноамериканских стран. Особенно бурно эти процессы развивались именно в Боливии, где доля коренного населения максимальна (55% индейцев, 30% метисов). В 1994 г. был принят Закон о реформе Конституции, который говорил об общинной юстиции более определенно: "Власти индейских и сельских общин смогут применять собственные нормы в качестве альтернативного способа урегулирования конфликтов... в случае, если эти обычаи и процедуры не будут противоречить этой Конституции и законам. Законом будет проведено согласование компетенции общинных и государственных властей" (ст. 171, ч. III) <1>. Как справедливо отмечает боливийский исследователь Х. Мачикадо, эта поправка предусматривала интеграцию элементов традиционного права в систему позитивного права боливийского государства, что еще далеко от полноценного признания юридического плюрализма <2>.

<1> Gaceta oficial de Bolivia. 12.08.1994.
<2> Machicado J. Que es el Pluralismo Juridico? // URL: http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/01/plujur.html.

На подчиненное положение общинной юстиции и обычного права по отношению к "государственному" правосудию и законодательству неоднократно указывал Конституционный суд Боливии. Так, его решение SC 1008/2004-R гласит, что "b) обычное право может применяться для альтернативного решения споров; c) оно применяется только для решения споров между представителями соответствующего индейского народа или членами сельской общины; d) его применение ограничено нормами, установленными Конституцией и законами..." <1>. Другим решением Конституционный суд отказал общинным судам в праве применять наказание в виде изгнания с территории общины, сопровождаемого лишением осужденного земли <2>. Здесь мы сталкиваемся с одним из фундаментальных противоречий между позитивным правом боливийского государства и обычным правом андских индейцев: первое признает частную собственность на землю, второе рассматривает ее как принадлежащую общине в целом, а отдельных жителей считает лишь владельцами участков. И это противоречие далеко не единственное, как мы увидим далее.

<1> SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1008/2004-R // URL: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/resolucion9765.html.
<2> SENTENCIA CONSTITUCIONAL 1100/2006-R // URL: http://www.tribunalconstitucional.gob.bo/resolucion15140.html.

В 2006 г. президентом страны впервые стал индеец (представитель народности аймара) Эво Моралес. Проводимые им реформы затронули и государственный строй, в том числе порядок отправления правосудия. "Венцом" реформы стала новая Конституция <1>, принятая на референдуме в 2009 г. По сравнению с предыдущей в ней поменялось очень многое, начиная с официального названия государства (Многонациональное Государство Боливия).

<1> del Estado Plurinacional de Bolivia // URL: http://www.justicia.gob.bo/index.php/normas/doc_download/35-nueva-constitucion-politica-del-estado.

Конституция 2009 г. значительно расширила судебные полномочия индейских общин. В качестве одного из основополагающих принципов осуществления судебной власти она провозглашает юридический плюрализм (ст. 178), т.е. сосуществование в государстве нескольких систем права и соответственно нескольких юрисдикций <1>, среди которых ст. 179 называет юрисдикцию коренных индейских сельских общин. Ей посвящена четвертая глава третьего титула Конституции. В частности, ст. 190 гласит, что "коренные индейские нации и народы осуществляют свои судебные функции посредством своих властей и применяют при этом свои собственные принципы, культурные ценности, нормы и процедуры". Вторая часть той же статьи обязывает общинные суды уважать право на жизнь и другие права человека, закрепленные в Конституции. При определении границ их компетенции и механизмов взаимодействия и координации с судами общей и других юрисдикций ст. ст. 191 и 192 отсылают к Закону о разграничении юрисдикций.

<1> Machicado J. Que es el Pluralismo Juridico?

Этот Закон был принят 29 декабря 2010 г. <1>. Статья 3 провозглашает иерархическое равенство всех юрисдикций, признаваемых Конституцией, а ст. 4 перечисляет принципы, на которых основывается их разграничение. Среди этих принципов помимо уважения территориальной целостности государства, культурного разнообразия, независимости, равенства полов, а также уже упоминавшихся юридического плюрализма и иерархического равенства юрисдикций встречается и такой необычный принцип, как "духовная связь между коренными индейскими народами и Матерью Землей", что далее разъясняется как их "право поддерживать и укреплять собственные духовные отношения со своими землями и территориями, которые они традиционно населяли и использовали... в соответствии со своим мировоззрением" (ст. 4b). Другим своеобразным принципом является "межкультурная интерпретация", под которой законодатель понимает обязанность судебных властей при отправлении правосудия "принимать во внимание различие культурных идентичностей, существующих в многонациональном государстве" (ст. 4d).

<1> Ley N 073 de 29 de diciembre de 2010. Ley de deslinde jurisdictional // Gaceta oficial de Bolivia. 30.12.2010.

Статья 5 обязывает суды всех юрисдикций уважать и соблюдать право на жизнь и другие фундаментальные права человека, признанные Конституцией. Особо выделены права женщин, которым боливийское законодательство вообще уделяет большое внимание. Наиболее важна для понимания взаимоотношений государства и общинной юстиции ч. V ст. 5, содержащая прямой запрет линчевания как тяжкого нарушения прав человека (ст. 6 вообще запрещает применение смертной казни судами любой из существующих юрисдикций).

Наконец, ст. 7 дает определение юрисдикции коренных индейских сельских общин как "присущей коренным индейским нациям и народностям власти осуществлять правосудие в соответствии со своей системой права и посредством своих органов власти в пределах, установленных Конституцией и данным Законом". Собственно установлению этих пределов посвящены ст. ст. 8 - 11 Закона, в силу которых эта юрисдикция распространяется только на представителей соответствующих наций и народностей и действует лишь на территории определенных общин, а ведению ее подлежат дела и споры, "исторически и традиционно рассматривавшиеся по ее нормам и процедурам, сохраняющим силу в настоящее время" (ч. I ст. 10).

Поскольку четко очертить круг дел, подпадающих под это довольно расплывчатое определение, невозможно, законодатель пошел по пути перечисления вопросов, изъятых из ведения общинной юстиции. Внушительный перечень этих исключений содержится в ч. II ст. 10. К ним относятся: преступления в сфере международного права, преступления против человечности, безопасности государства, терроризм, налоговые и таможенные преступления, дела о коррупции, торговле людьми, оружием и наркотиками, преступления против личности несовершеннолетних, убийства и другие насильственные преступления; гражданские споры, одной из сторон или третьим лицом в которых выступает государство; дела, относящиеся к трудовому праву и праву социального обеспечения, налоговому, административному, лесному, горному, информационному, международному праву; земельные споры, кроме вопросов распределения земли внутри общины.

Последующие статьи устанавливают обязательность решений общинных судов (ст. 12) и обязывают судебные органы всех юрисдикций к взаимной координации и содействию (ст. ст. 13 - 17).

Итак, боливийское государство признало общинную юстицию и отвело ей определенное место в системе судебной власти. Что же собой представляет обычное право и осуществляющие его традиционные институты правосудия у коренных народов Боливии? И как сами они видят свое положение в рамках формирующейся новой системы отношений с государственными органами?

Главным действующим лицом общинной юстиции у андских индейцев является судья - хилаката, избираемый собранием общинников на год. Кроме него избирается камана - специальный судья по земельным спорам. Малозначительные дела хилаката разбирает единолично, более важные - в совете хилаката прошлых лет, а для решения наиболее значимых созывает всех членов общины. К первой категории относятся драки и побои, насилие в семье, супружеская измена со стороны мужа, инцест, вопросы признания детей, раздельного проживания супругов и т.п.; ко второй - земельные споры внутри общины, раздел семейного имущества, повреждение посевов (в последнем случае судебная коллегия, разбирающая дело, состоит из двух или более хилаката под председательством камана); к третьей - убийство, ограбление, угон скота, поджог посевов, супружеская измена со стороны жены, земельные споры между общинами. Процесс по всем делам носит состязательный характер, кроме того, дела, относящиеся ко второй категории, обязательно рассматриваются in situ - на месте событий <1>.

<1> Machicado J. Justicia Comunitaria en la Colla // URL: http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/10/jccolla.html.

Обычное право индейцев ставит во главу угла восстановление внутриобщинного мира, поэтому основная задача судьи - добиться примирения сторон, раскаяния виновного и компенсации вреда, нанесенного потерпевшему <1>. Однако отнюдь не все конфликты возможно завершить миром. Поэтому инструментарий общинной юстиции включает и разнообразные наказания. Х. Мачикадо называет среди них следующие: порицание, обязательные работы в общине, отстранение от участия в общинных делах, штраф, порка, изгнание, смертная казнь <2>. Последний вид наказания вызывает больше всего споров. С одной стороны, он прямо запрещен законом, с другой - некоторые исследователи, в частности трое экспертов-юристов, опрошенных газетой "La ", утверждают, что общинная юстиция смертную казнь не применяет <3>. С ними не согласен представитель самой общинной юстиции, глава одной из общин народности аймара Фелипе Киспе. По его словам, у аймара Боливии, Перу и Чили существует смертная казнь, которая применяется за трехкратное совершение тяжкого правонарушения. "Если человек совершает преступление в первый раз, старейшина говорит ему, чтобы он больше так не поступал, и прощает его. Во второй раз происходит то же самое. Но на третий раз ему больше нет прощения - его отправляют в иной мир... Его вешают и предают матери-природе" <4>.

<1> Machicado J. Que es la Justicia Comunitaria? // URL: http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/01/justicia-comunitaria.html.
<2> Machicado J. Justicia Comunitaria en la Colla.
<3> La // Bolivia. 25.02.2007.
<4> Ibid.

Приходится признать правоту общинного судьи, а не экспертов, которые, видимо, смотрят на проблему с точки зрения государства и выдают желаемое за действительное. Трудно предположить, что обычное право андских индейцев не знало смертной казни. Кроме того, в современном мире изгнание перестало быть таким серьезным наказанием, как в аграрном обществе доколониальной или даже колониальной эпохи, когда практически весь мир индейца сводился к родной общине, следовательно, угроза изгнания уже не может быть достаточно сильным сдерживающим фактором для потенциальных нарушителей обычаев, поэтому применение смертной казни общинной юстицией неизбежно расширяется.

Таким образом, обычное право входит в серьезное противоречие с законом, который прямо запрещает смертную казнь. Причем, как и в случае с вопросом о характере земельной собственности, индейские общины не согласны признавать верховенство государственного законодательства и ограничить свою судебную деятельность теми рамками, которые ей отведены законом. События последних лет показывают, что сельские жители поняли из новой Конституции лишь то, что теперь их обычаи и основанные на них решения общинных судов признаются государством, но отнюдь не то, что и они, в свою очередь, должны признавать законы и подчиняться им.

На эту проблему неоднократно указывали политические оппоненты президента Э. Моралеса. Один из критиков, известный политолог и политик Л.Э. Силес прямо обвиняет правящий режим в использовании общинной юстиции для репрессий и запугивания политических противников, в целом же правовые реформы Моралеса он характеризует как "откат к средневековью" и "цивилизационный регресс" <1>. Заметим, что политический и расовый (а возможно, и расистский, как настаивает оппозиция) подтекст в этих реформах, несомненно, присутствует, однако эта тема должна стать предметом отдельного исследования.

<1> Siles L.E. Bolivia: justicia comunitaria // URL: http://nuestroperronegro.blogspot.com/2008/10/bolivia-justicia-comunitaria-la.html.

В период обсуждения Закона о разграничении юрисдикций депутат парламента от оппозиции Норма Пьерола отмечала еще одну заложенную в законопроект проблему - невозможность обжаловать решения общинного суда. "Если хилаката совершит ошибку, стороны или потерпевшие не смогут обратиться в вышестоящую инстанцию" <1>. Надо признать, что этот недостаток - если считать его таковым - неустраним, так как по своей природе общинная юстиция не предусматривает иерархии судебных инстанций, каждая община автономна в осуществлении правосудия на своей территории. Но эта же особенность общинной юстиции является и ее преимуществом, обеспечивает скорый суд и окончательное решение, благодаря чему сторонам не приходится пребывать длительное время в состоянии неопределенности, как бывает в судах общей юрисдикции, где процессы могут тянуться годами.

<1> El . 10.06.2010.

Другое явление, вызывающее острые дискуссии как политического, так и научного характера, - проникновение общинной юстиции в городскую среду, связанное с массовым переселением сельских жителей в города. Недавние общинники переносят на городскую почву привычные для них жизненные практики, в том числе юридические. Однако в городах они часто сталкиваются с той же неэффективностью правоохранительных органов, что и в сельской местности. Это приводит к появлению своеобразных "анклавов" общинной юстиции в окружении урбанистической цивилизации - городских районов, жители которых сами ловят и наказывают преступников, не обращаясь в полицию. Часто границы таких районов обозначаются красноречивыми символами - повешенными на столбах чучелами или манекенами, - смысл которых вполне понятен: "Преступник будет повешен". Конечно, "городская" общинная юстиция отличается от "сельской". Например, процедура прощения первого и второго преступлений и казни за третье, о которой говорилось выше, эффективная в замкнутом сельском коллективе, неприменима в городе, где преступник чаще всего приходит из другого района, поэтому в городах пойманного на месте преступления правонарушителя сразу казнят (чаще всего через повешение или сожжение).

Разумеется, такая практика находится в вопиющем противоречии с боливийскими законами (напомним, что ч. V ст. 5 Закона о разграничении юрисдикций содержит специальный запрет линчевания, а ст. 6 запрещает смертную казнь вообще) и международно признанными правами человека. Поэтому среди латиноамериканских правоведов нет единого мнения о том, можно ли считать проявлением общинной юстиции подобные действия жителей городов, а многие боливийские авторы вообще возражают против использования термина "общинная юстиция" именно на том основании, что он часто применяется для придания ореола легитимности судам Линча. С точки зрения буквы закона они правы, так как Конституция Боливии говорит не об общинной юстиции, а о "юрисдикции коренных индейских сельских общин". Однако если какое-то явление не признано законом, то это еще не означает, что оно не существует в реальности. Также неправомерное употребление термина не должно дискредитировать само обозначаемое им явление. Понятие "общинная юстиция" широко используется в юридической науке, и нет никаких причин считать его неприменимым к боливийской ситуации. Можно сказать, что в Боливии общинная юстиция, которая веками оставалась "в тени" официального права, теперь разделилась на два сегмента: "легальный", признанный государством, и "нелегальный", продолжающий существовать вне правового поля.

Первый из них и обозначается особым термином "юрисдикция коренных индейских сельских общин". Эта юрисдикция характеризуется рядом признаков: территориально ее действие ограничено землями соответствующей индейской общины, персонально - кругом лиц, входящих в общину или постоянно проживающих в ней, нормативной основой ее деятельности выступает традиционное право коренного народа, составляющего общину, компетенция ограничивается рамками, определенными ст. 10 Закона о разграничении юрисдикций, правосудие вершат избираемые хилаката и камана, соблюдая закрепленные обычаями процедуры.

Проявления общинной юстиции, не обладающие хотя бы одним из этих признаков, находятся вне закона и часто рассматриваются властями как преступления. Сюда относятся как случаи, когда признанные органы общинного правосудия выходят за пределы своей компетенции, например выносят смертные приговоры или решают дела, изъятые законом из их ведения, так и действия различных объединений, не признаваемых государством в качестве субъектов общинной юстиции. В частности, к "нелегальному" сегменту относятся все проявления общинной юстиции в городах. Действительно, в городах нет индейских сельских общин; подсудимыми часто становятся люди, никак не связанные с территориальным коллективом, который их судит; традиционное индейское право не применяется в силу смешанного племенного (а иногда и расового) состава населения (оно включает представителей разных народов с различными комплексами обычно-правовых норм); чаще всего в них нет специально избранных должностных лиц, облеченных судебной властью, суд вершит собрание всех присутствующих на месте события жителей; судебная процедура предельно упрощена и не соответствует древним обычаям.

Тем не менее здесь присутствуют признаки, позволяющие отнести эти явления к более широкой категории - общинной юстиции: во-первых, сама община, т.е. есть коллектив, связанный общностью территории и интересов, во-вторых, действуют нормы, которым коллектив следует и за нарушение которых наказывает. Нормы эти не являются нормами традиционного права индейских народов, но все же представляют собой правовые обычаи в том смысле, что формируются как результат некой конвенции членов общины и существуют в неписаной форме.

Отметим, что, вопреки распространенному мнению, "обычное право" далеко не всегда означает нечто архаичное, пришедшее из глубины веков в неизменном виде. В данном случае мы сталкиваемся, так сказать, с "новым" обычным правом, формирующимся непосредственно на наших глазах. Другое необходимое замечание состоит в том, что "новое" не всегда означает "более совершенное", "развитое": правовые обычаи городских сообществ представляют собой весьма примитивную систему по сравнению с традиционным правом андских индейцев именно в силу своей новизны, так как они еще находятся в стадии становления. Таким образом, при переносе некоторых жизненных практик, характерных для традиционного общества, в условия современной урбанистической цивилизации парадоксальным образом происходит их примитивизация.

В отличие от вопроса о границах применимости термина "общинная юстиция", другой, еще более острый вопрос - о том, можно ли рассматривать линчевание в контексте общинной юстиции, - практически не вызывает споров. Все юристы отвечают на него отрицательно. Боливийский омбудсмен В. Абаррасин подчеркивает отличия судов Линча от юрисдикции коренных народов: первые осуществляются случайно собравшейся толпой, действующей под влиянием страстей, без соблюдения норм и процедур, а вторая является делом легальных властей сельских общин, применяющих традиционное право <1>. Авторитетный колумбийский ученый Э. Ардила также категорически возражает против отнесения линчевания к проявлениям общинной юстиции, поскольку "общинная юстиция - это система норм, а суд Линча - нечто противоположное, так как при этом пренебрегают нормами и процедурами. Скорее его можно сравнить с народными трибуналами, действовавшими во время революций и восстаний. В этих случаях верх брали не общинные нормы, а политические соображения, которые и определяли, кто друг, а кто враг" <2>. Казалось бы, все ясно, если бы не одно но: среди самих жителей сельских и городских общин Боливии существует такое же единство мнений, только с противоположным знаком - они уверены, что линчевание есть проявление общинного правосудия.

<1> Sistema de los Pueblos , Originarios y Comunidades Campesinas. P. 10.
<2> Ardila A.E. Justicia Comunitaria y Sociedad Nacional // URL: http://justgovernancegroup.org/Assets/PDFs/Multiples6PluralismoJuridico-LegalPluralism-Bolivia.pdf.

Такое противоречие требует объяснения. Возможно, дело в том, что исследователи рассматривают общинную юстицию исключительно как позитивное явление и, осознанно или нет, стремятся защитить ее от потенциальных критиков, "вынеся за скобки" весь связанный с ней негатив и признав его явлением совершенно иной природы.

Соглашаясь с тем, что суд Линча, как правило, проходит без соблюдения принятой в сельских общинах процедуры судопроизводства, возразим по поводу его "анормативности". Дело в том, что норма, на основе которой действуют суды Линча, все-таки существует: "За любое преступление - смертная казнь". Ее можно считать примитивной, варварской, чрезмерно жестокой, но ей невозможно отказать в праве считаться именно нормой, так как она признается определенным территориальным сообществом (общиной) и в той или иной форме доводится до сведения окружающих, устно или путем "наглядной агитации" вроде упомянутой выше. Во всяком случае она известна и потенциальным преступникам, и потенциальным линчевателям. Известно и то, какие именно деяния считаются преступными. Можно отметить также, что по степени суровости нормы боливийских судов Линча стоят в одном ряду с некоторыми образцами древнего законодательства, такими как вавилонские Законы Хаммурапи или афинские Законы Драконта, каравшие смертью даже за мелкие кражи.

Все сказанное, конечно, не оправдывает линчевание, но позволяет увидеть, что оно все же может рассматриваться как одно из проявлений феномена общинной юстиции. И действия выборного судьи, разбирающего спор соседей и тщательно соблюдающего традиционную процедуру, и действия жителей городского квартала, предающих немедленной смерти пойманного вора, имеют общий корень - уверенность в праве территориального коллектива устанавливать на своей земле определенный порядок и поддерживать его, в том числе с помощью силы. Здесь уместно будет сделать оговорку, что суды Линча в Боливии бывают двух видов: в одних случаях действует случайно собравшаяся толпа никак не связанных между собой людей, в других - сообщество жителей одной деревни или городского квартала, объединившееся для охраны своей территории от преступников. С точки зрения закона и то, и другое является в равной мере преступлением, но в рамках рассматриваемой темы есть существенная разница: события второго рода относятся к общинной юстиции, а первого - нет. Возможно, именно игнорирование этого различия и приводит исследователей общинной юстиции в Боливии к категорическому отрицанию связи между ней и судами Линча.

У боливийского государства есть, в сущности, два пути преодоления таких нетерпимых и противоправных проявлений общинной юстиции, как линчевания: либо пытаться пресекать их чисто полицейскими мерами, либо постараться сделать городские общины своими союзниками в борьбе с преступностью. Пока оно идет первым путем. Но возможно, государству, коль скоро оно признало юрисдикцию сельских общин, имеет смысл наделить и городские сообщества, доказавшие свою способность к самоорганизации и устойчивому существованию, полицейскими и судебными функциями. Это могло бы привести к вытеснению судов Линча правильно организованными общинными судами, выносящими приговоры в соответствии с действующим законодательством и современными представлениями о праве.

Подводя итог сказанному, можно сделать некоторые выводы. Общинная юстиция в Боливии - не пережиток прошлого, а существенная часть правовой реальности страны. Ее нельзя рассматривать как "ставшее", "законсервировавшееся" явление, она видоизменяется вместе с развитием самого боливийского общества. Это проявляется, в частности, в стихийном формировании ее институтов в урбанизированных сообществах. Устойчивое существование и развитие общинной юстиции свидетельствует, с одной стороны, о слабости государства, которое не способно обеспечить необходимый уровень защиты прав граждан и в полной мере реализовать свою монополию на применение насилия в обществе, а с другой - о жизнеспособности и высоком уровне самоорганизации социума.

С конца XX - начала XXI в. боливийское государство идет по пути признания фактически существующего в стране правового плюрализма. Эта политика ограничивается легализацией лишь довольно узкого сегмента общинной юстиции, получившего в Конституции и законах специальное наименование - "юрисдикции коренных индейских сельских общин". Однако на практике между ее легальными и нелегальными проявлениями не существует непреодолимой границы. Зачастую одни и те же лица и органы общинного правосудия действуют то в рамках правового поля, то вне его, не осознавая этой грани, так как они смотрят на ситуацию с точки зрения традиционного, а не "государственного" права. Кроме того, общинные институты стихийно возникают и в таких районах, которые закон не рассматривает как зону действия юрисдикции коренных индейских сельских общин. Это показывает, что в боливийском обществе в условиях слабости правоохранительных органов существует, так сказать, "запрос на общинную юстицию", которая может стать как фактором дестабилизации и эскалации насилия, так и средством укрепления правопорядка и борьбы с преступностью.

Bibliography

Ardila A.E. Justicia Comunitaria y Sociedad Nacional // URL: http://justgovernancegroup.org/Assets/PDFs/Multiples6PluralismoJuridico-LegalPluralism-Bolivia.pdf.

Chivi Vargas I.M. Los caminos de la descolonizacion por America Latina: Jurisdiccion Indigena Originaria Campesina y el Igualitarismo Plurinacional Comunitario. P. 13 // URL: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20090505_01.pdf.

Machicado J. Justicia Comunitaria en la nacion Colla // URL: http://jorgemachicado.blogspot.com/2010/10/jccolla.html.

Machicado J. es el Pluralismo Juridico? // URL: http://jorgemachicado.blogspot.com/2011/01/plujur.html.

Machicado J. es la Justicia Comunitaria? // URL: http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/01/justicia-comunitaria.html.

Siles L.E. Bolivia: justicia comunitaria // URL: http://nuestroperronegro.blogspot.com/2008/10/bolivia-justicia-comunitaria-la.html.

Sistema juridico de los Pueblos Indigenas, Originarios y Comunidades Campesinas. La Paz, 2007.