Мудрый Юрист

Международный арбитраж VS медиация в наборе процедур урегулирования трансграничных споров

Иншакова Агнесса Олеговна, заведующая кафедрой гражданского и международного частного права ЮНЦ РАН при Волгоградском государственном университете, доктор юридических наук, профессор.

Казаченок Светлана Юрьевна, доцент кафедры гражданского и международного частного права ЮНЦ РАН при Волгоградском государственном университете, заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук.

Актуальность представленной статьи обусловлена прежде всего двумя факторами. Во-первых, 1 января 2013 г. исполнилось два года, как действует Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)", который официально закрепил институт медиации в России. Во-вторых, в последнее время прослеживается устойчивая тенденция расширения альтернативных способов разрешения правовых споров между субъектами экономической деятельности, что отвечает современному развитию экономических отношений, в перечне которых приоритетное значение отдавалось международному коммерческому арбитражу. При возрастающей предпочтительности медиативного способа урегулирования трансграничных споров возникает целый ряд вопросов, связанных с конкурентоспособностью медиации и третейского разбирательства в сфере внешнеэкономических конфликтов. Учитывая эти обстоятельства, авторы попытались ответить на вопросы: в чем же принципиальная самостоятельность и привлекательность медиативного метода альтернативного разрешения спора? как соотносится постепенно утверждающаяся процедура медиации и уже позитивно зарекомендовавшая себя процедура арбитражного (третейского) разбирательства?

Ключевые слова: внешнеэкономические отношения, внешнеторговый контракт, трансграничные торговые споры, альтернативные способы разрешения споров, медиация, международный коммерческий арбитраж, юридическая природа арбитражного соглашения, юридическая природа соглашения о применении процедуры медиации.

International arbitration vs mediation in the set procedures for settling cross-border disputes

A.O. Inshakova, S.Yu. Kazachenok

The relevance of the article relates primarily to two factors. First, the January 1, 2013 is 2 years as the Federal law of July 27, 2010 N 193-FZ "On the alternative dispute resolution process involving mediation (mediation procedure)", which formalized mediation institute in Russia. Second, as seen recently a steady expansion of alternative ways of resolving legal disputes between economic agents, which corresponds to modern development of economic relations, the list of which priority was given to international commercial arbitration. With increasing preference mediative way to settle cross-border disputes raise a number of issues related to the competitiveness of mediation and arbitration in foreign conflicts. Given these circumstances, the author tried to answer the questions: what is the fundamental independence and attractiveness mediative method of alternative dispute resolution? How does gradually asserted mediation procedure and has positively proven procedure of arbitration (arbitration) proceedings?

Key words: foreign relations, foreign trade contract, cross-border trade disputes, alternative dispute resolution, mediation, international commercial arbitration, the legal nature of the arbitration agreement, the legal nature of the agreement on the use of mediation.

Наше общество конфликтно, страсти накалились

до предела, необходимо развивать умение

договариваться, активно внедрять программу

примирительных процедур, наделяя тем

самым людей властью принимать решения

и снижая градус социальной напряженности.

(Главный идеолог развития примирительных процедур

в России В.Ф. Яковлев) <1>.

<1> "Круглый стол" в Государственной Думе Федерального Собрания Российской Федерации 15 мая 2012 г. на тему "Федеральный закон "О медиации" - один год практики правоприменения и перспективы развития законодательства о медиации" // URL: http://zakon.ru/Discussions/OneDiscussion/3017 (дата обращения: 03.02.2013).

Актуальность темы исследования обусловлена по меньшей мере двумя факторами. Во-первых, 1 января 2013 г. исполнилось два года, как действует Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 193-ФЗ "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (далее - Закон о медиации), который официально закрепил институт медиации в России. Во-вторых, в последнее время прослеживается устойчивая тенденция расширения альтернативных способов разрешения правовых споров (англ. Alternative dispute resolution, ADR) между субъектами предпринимательской деятельности, что отвечает современному развитию экономических отношений.

Большинство споров по внешнеэкономическим договорам может быть разрешено мирным путем на добровольной основе. Современное законодательство предоставляет участникам спорного правоотношения (руководителю предприятия, бизнесмену) право выбирать способ разрешения спора, позволяя прибегать как к процедуре медиации, так и к арбитражному (третейскому) разбирательству.

Международное бизнес-сообщество уже признало медиацию в качестве предпочтительного способа разрешения споров, включив ее в набор процедур урегулирования трансграничных споров наряду с международным арбитражем.

Регламенты по проведению процедуры медиации приняты и многими другими международными арбитражными судами, международными организациями, что создает возможности для широкого применения медиации как в виде отдельного инструмента, так и в многоступенчатой системе урегулирования споров, в том числе и как элемент таких гибридных процедур, как мед-арб, ранняя оценка-медиация и др. Все чаще медиативные оговорки используются при заключении внешнеторговых контрактов, создавая условия для оперативного и менее дорогостоящего разрешения споров между контрагентами <2>.

<2> Шамликашвили Ц.А. Эффективность медиации во внешнеторговых спорах // Внешнеторговое право. 2011. N 1. С. 7 - 13.

В чем же принципиальная самостоятельность и привлекательность данного метода альтернативного разрешения спора? Как соотносится постепенно утверждающаяся процедура медиации и уже позитивно зарекомендовавшая себя процедура арбитражного (третейского) разбирательства?

Чтобы ответить на поставленные вопросы, сопоставим общие и дифференцирующие признаки правовой природы медиативной оговорки и соглашения об арбитраже (третейской оговорки).

Рассмотрим объединяющие характерные рассматриваемым примирительным процедурам разрешения споров черты.

1. Целенаправленность, определяющая выбор арбитра/медиатора, полномочного рассматривать спор.

2. Внеюрисдикционный характер способа урегулирования спора. В зарубежной и российской договорной практике, особенно в международных коммерческих контрактах, распространена оговорка о разрешении споров путем переговоров, реже - посредничества, а в случае недостижения согласия - в третейском суде <3>. Таким образом, арбитраж и примирительные процедуры выступают в ней как взаимодополняющие способы урегулирования спора.

<3> Давыденко Д.Л. Общность между примирительными процедурами и третейским судом // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. статей / О.В. Аллахвердова, Р.Ю. Банников, О.И. Величкова и др.; под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. М.: Инфотропик Медиа; Берлин, 2012 (серия "Библиотека медиатора"). Кн. 4. С. 192 - 201.

3. Автономность способа урегулирования спора.

Доктрину автономности арбитражного (третейского) соглашения по аналогии можно применить к медиативной оговорке. Согласно этой доктрине третейская оговорка признается независимой от иных условий договора. Иными словами, недействительность сделки сама по себе не влечет недействительности третейской оговорки. Таким образом, даже если между сторонами возникает спор относительно договора (содержащего третейскую оговорку), который является недействительным, он подлежит разрешению третейским судом. Поэтому можно прийти к выводу, что недействительность договора, содержащего медиативную оговорку, не влечет недействительность самой оговорки.

Теперь рассмотрим дифференцирующие сопоставляемые признаки примирительных процедур.

1. Юридическая природа соглашения о примирительной процедуре.

Одной из наиболее значимых проблем науки, изучающей феномен третейского разбирательства споров, является вопрос о правовой природе третейского соглашения.

Интересные подходы к пониманию третейского соглашения содержатся в работе В.В. Комарова, который понимает под ним соглашение о разрешении арбитражем определенного гражданско-правового спора, возникшего между сторонами и исключающего компетенцию государственного суда <4>; и в работе С.А. Курочкина, который отмечает, что арбитражное соглашение является системообразующим элементом для третейского разбирательства и его необходимо рассматривать как правоотношение и как юридический факт одновременно <5>.

<4> Комаров В.В. Международный коммерческий арбитраж. Харьков, 1995. С. 38.
<5> Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 147.

О.Ю. Скворцов считает, что третейское соглашение обладает двойственной природой, является разновидностью частного договора, тяготеет к гражданско-правовому договору, но не может быть полностью ему идентично <6>.

<6> Рожкова М.А., Елисеев Н.Г., Скворцов О.Ю. Договорное право: соглашения о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / Под общ. ред. М.А. Рожковой. М.: Статут, 2008.

Арбитражное соглашение (арбитражный договор, арбитражная оговорка, третейская запись), являясь неотъемлемым условием рассмотрения спора в арбитраже, представляет собой заключенный между сторонами внешнеэкономической сделки гражданско-правовой договор об установлении процессуальных прав и обязанностей, направленных на передачу возможных споров в избранное по взаимному согласию негосударственное арбитражное учреждение или арбитраж ad hoc.

С учетом приведенного определения обоснованно считать, что арбитражное соглашение - это:

<7> Николюкин С.В. Арбитражные соглашения и компетенция международного коммерческого арбитража. Проблемы теории и практики. М.: Юриспруденция, 2009.

По своей юридической природе арбитражное соглашение является частноправовым договором, носящим самостоятельный характер по отношению к основному контракту независимо от его вида <8>.

<8> Ерпылева Н.Ю. Международные арбитражные соглашения: понятие, виды и основания действительности // Юрист. 2010. N 2. С. 56 - 63.

Медиаоговорки и соглашения о проведении медиапроцедур близки к некоторым иным известным праву соглашениям, например так называемым рамочным соглашениям, предварительным договорам (ст. 429 ГК РФ) <9>.

<9> Хохлов В.А. Правовая квалификация отношений медиации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 5. С. 84 - 90.

Письменное соглашение о применении процедуры медиации является юридическим фактом, влекущим ряд материально-правовых и процессуально-правовых последствий. Такое соглашение следует расценивать как волеизъявление сторон на применение обязательного досудебного порядка урегулирования возникшего спора. Признание за соглашением о применении процедуры медиации негативного эффекта в виде временного исключения юрисдикции суда в отношении конкретного спора обеспечивает соблюдение прав добросовестной стороны, намеренной предпринять попытку урегулировать спор вне суда; стимулирует использование медиации, которая может оказаться более эффективной по сравнению с судебным разбирательством; при этом не лишает сторону права обратиться за судебной защитой в случае, если участники спорного правоотношения не смогут урегулировать спор <10>.

<10> Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2010. С. 18.

О.А. Поротикова отмечает, что "по своей природе процедура медиации, являющая собой сложный сплав психологии (конфликтологии) и права, тяготеет, скорее, к материальному частному праву, чем к процессу" <11>.

<11> Поротикова О.А. Особенности правового регулирования соглашений, заключаемых для проведения процедуры медиации // Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сб. статей / Под ред. Е.И. Носыревой, Д.Г. Фильченко. С. 165 - 166.

Соглашение о применении процедуры медиации следует относить к особого рода юридическим фактам, так как оно влечет определенные правовые последствия, имеющие одновременно материально-правовой и процессуально-правовой характер, и обладает в этом смысле дуалистическим значением <12>.

<12> Аболонин В.О., Брановицкий К.Л., Загайнова С.К. и др. Комментарий к Федеральному закону "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" (постатейный) / Отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. М.: Инфотропик Медиа, 2012.

Таким образом, приведенных мнений достаточно, чтобы убедиться в существенных расхождениях во взглядах различных ученых на природу арбитражного соглашения и соглашения о применении процедуры медиации. Полагаем, однако, что медиативная оговорка имеет материально-правовую природу, призванную упорядочить либо досудебную, либо "доарбитражную" деятельность по разрешению правового конфликта, и этим отличается от соглашения об арбитраже, обладающего свойствами пророгационного соглашения, которое по сути своей является отказом от юрисдикции государства и позволяет сторонам определить подсудность иначе, нежели это устанавливает процессуальный закон.

2. Фундаментальные принципы построения примирительной процедуры.

Третейское разбирательство построено на принципе состязательности сторон, в основе которого лежит желание сторон выиграть процесс, тогда как медиация построена на поиске компромисса, сотрудничестве сторон и их желании примириться. Целью процедуры медиации является достижение сторонами взаимовыгодного соглашения. Медиатор не выносит, не принимает решение по спору. Медиатор исходит из того, что именно стороны конфликта должны играть ключевую и решающую роль в процессе его урегулирования, являясь обладателями знания о том, какие интересы и потребности они стремятся реализовать, разрешив эту ситуацию <13>.

<13> Комментарий к Федеральному закону от 27 июля 2010 г. "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" / Под ред. С.К. Загайновой, В.В. Яркова. М., 2011. С. 30.

При проведении медиации защита права является, безусловно, желаемой, но не приоритетной целью, и главным образом она направлена на прекращение конфликта, лежащего в основе юридического спора. Именно преобладанием данной цели и обусловлено большинство принципиальных отличий медиации от судопроизводства <14>.

<14> Понасюк А.М. Медиация как альтернатива и дополнение судопроизводству // Мировой судья. 2012. N 9. С. 8 - 9; N 10. С. 17 - 21.

3. Юридические последствия реализованной примирительной процедуры.

Результатом третейского разбирательства является разрешение спора по существу, что выражается решением третейского суда или постановлением, которое стороны признают для себя обязательным и обязуются ему подчиняться.

Результатом процедуры медиации является утверждение медиативного соглашения, которое подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Несмотря на общее сходство конструкций, используемых законодателем в первом и во втором случаях, правовые последствия неисполнения решения третейского суда и медиативного соглашения совершенно разные. Так, действующее законодательство предусматривает процедуру принудительного исполнения решения третейского суда. Медиативное соглашение лишено какой-либо публичной защиты и механизма принудительного исполнения.

Итоговое медиативное соглашение оценивается сторонами как результат их собственных усилий, условия которого соответствуют их интересам. Следовательно, у сторон появляется повышенная мотивация в его реализации. Как показывает опыт, соглашение об урегулировании спора исполняется добровольно значительно чаще, чем судебное решение <15>.

<15> Лисицын В.В. Медиация - способ разрешения коммерческих споров в Российской Федерации. М.: Российская академия правосудия, 2009. С. 55.

Судебный путь разрешения спора, построенный на состязательности сторон, имеет в своей основе парадигму win-lose <16>. Медиация, являясь процессом, основанным на равноправии сторон, всегда следует модели win-win <17>.

<16> Понятие, введенное С. Кови в известной книге "Семь навыков высокоэффективных людей", характеризующее поведение людей во взаимоотношениях (в том числе в спорах), исходящее из состязательности, конкурентной борьбы, в которой одна сторона побеждает, а другая проигрывает.
<17> Определение отношения сторон, согласно С. Кови направленного на достижение обоюдовыгодного результата.

В зависимости от порядка принятия соглашения есть существенные различия в дальнейшем правовом режиме. Если медиативное соглашение достигнуто сторонами уже после передачи спора на рассмотрение суда, оно может быть утверждено судом как мировое соглашение в соответствии с ГПК РФ, АПК РФ, законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже. Соответственно, на него распространяют действие нормы, применяемые к мировым соглашениям. Такой документ приобретает силу исполнительного листа.

Если медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору достигнуто сторонами без передачи спора на рассмотрение суда (в том числе третейского), то к соглашению применяются нормы Гражданского кодекса Российской Федерации. В этом случае медиативное соглашение приравнивается к гражданско-правовой сделке (договору), направленной на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства о возмещении вреда, а также о прекращении обязательства отступным (ст. 409 ГК РФ), новацией (ст. 414 ГК РФ), прощением долга (ст. 415 ГК РФ), зачетом встречного однородного требования (ст. 410 ГК РФ).

4. Субъективная реализация функции принятия решения.

В арбитражном разбирательстве стороны не принимают участия в принятии решения - это функция арбитра. В медиации же стороны сами вырабатывают и принимают решение. Медиатор никаких решений по поводу спорного вопроса не принимает и не дает никаких рекомендаций. В суде стороны обязаны подчиниться судебному решению, даже если одна, а то и две стороны этим решением недовольны (как это нередко бывает). Медиация - процесс, в котором ничего не решается без согласия спорящих сторон; все решения принимаются только по обоюдному согласию сторон, и обе стороны добровольно принимают на себя обязанности выполнять принятые ими совместно решения. Риск медиации минимален, поскольку каждая сторона в любой момент может отказаться от продолжения процесса переговоров.

Проведенный сопоставительный анализ позволяет выявить некоторые преимущества/недостатки медиации перед арбитражным (третейским) разбирательством.

К преимущества медиации отнесем: сравнительную простоту на фоне третейского разбирательства, гибкость процессуальных правил, конфиденциальность и неформализованность процедуры урегулирования спора, позволяющие избежать огласки, еще больше минимизировать репутационные риски и одновременно выработать решения, основанные на консенсусе, для обеспечения последующего эффективного взаимодействия партнеров.

Главным недостатком медиации будем считать необязательность исполнения медиативного решения, даже при его оформлении установленными законом соглашениями.

Если связи между сторонами разорваны и одна из сторон, взвесив все аргументы "за" и "против", убеждается в том, что судебное или арбитражное решение, по всей вероятности, будет вынесено в ее пользу и его можно будет исполнить в разумные сроки, то она вряд ли согласится на медиацию.

Таким образом, у обоих способов примирительного разбирательства имеются свои преимущества и недостатки, которые следует принимать в расчет сторонам, тщательно оценивая их применительно к каждому конкретному случаю.