Мудрый Юрист

Правовая норма и субъективное право. Исследования по общей теории права (часть шестая) 1

2010, NN 4, 5; 2012, NN 3, 5; 2013, N 1)

<1> Перевод выполнен по: Thon A. Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar: H. Bohlau, 1878. S. 288 - 324.

Тон Август (Thon August) (1839 - 1912) - известный германский цивилист и теоретик права, основоположник "теории императивов" - одной из наиболее влиятельных по сей день концепций в области теории правоотношений. Август Тон прошел габилитацию в Гейдельберге (1863), был асессором окружного суда в Айзенахе (1867), в 1870 г. там же, а в 1872 г. в Веймаре - прокурором, с 1873 г. - ординарный профессор в Ростоке, с 1879 г. - в Йене. Периодически издавал настольную энциклопедию по источникам римского права. Главные произведения: Das ius offerendi des besseren Pfandglaubigers nach romischem Rechte. Heidelberg, 1863; Rechtsnorm und subjectives Recht. Weimar, 1878.

Август Тон посвящает шестую главу своей работы доказыванию тезиса о недопустимости смешения содержания права и пользования защищаемым правом благом.

Указанная проблема рассматривается в ключе теории императивов как следствие концепции естественного правопонимания и критикуемого чрезмерного усмотрения правового в окружающей действительности у оппонентов. Особый интерес в данной главе представляет разбор природы вещных прав и прав собственности, проблемы придания вещного характера обязательствам из аренды и найма, а также рассмотрение ряда ограниченных вещных прав.

Ключевые слова: пользование благом, осуществление права, вещное право, правопонимание.

August Thon dedicates the sixth chapter of his work to prove a thesis of inadmissibility in confusing the substance of law with the enjoyment of legally protected good. The named problem is dealt by imperatives theory as a consequence of "ius natural" legal thinking and criticized excessiveness of seeing legal footprints in the environment by his opponents. This chapter reveals especial interest in analyzing real rights nature, problem of finding real character in rent and hire obligations, as well as examining a number of limited real rights.

Key words: enjoyment of good, execution of right, real right, legal understanding.

Глава 6. ПОЛЬЗОВАНИЕ

В предыдущих главах я попытался обосновать следующие тезисы. Правопорядок создает право лишь изданием дозволений и запретов: первые стремятся к изменению предшествующих отношений, последние нацелены на их сохранение; первые хотят дать защищаемому возможность будущего пользования, последние охраняют возможность уже существующего пользования; первые защищают интерес, последние - благо. Но правопорядок действует лишь своими императивами. Ведь на императивах или их отмене покоится весь аппарат принуждения к норме относительно наказания за ее нарушение. Следовательно, - и этим мы сделаем шаг дальше - правопорядку нечего делать с пользованием, на осуществление которого направлены его запреты. Пользование защищаемым правом благом нисколько не относится к содержанию права.

  1. Эта точка зрения противостоит почти <1> всей единодушной нынешней доктрине. Для нее иметь право пользоваться - содержание права, разрешенное пользование личными благами, следовательно, осуществление права личности, вещью - осуществление собственности или иного вещного права.
<1> С полной ясностью признанным и выраженным я нахожу лишь у Ленеля (Lenel, Uber Ursprung und Wirkung der Exceptionen, S. 9 fg.), что правовая цель отличается от содержания субъективного права. Хотя уже Нойнер (Neuner, Privatrechtsverhaltnisse, S. 11, 18, 154) подчеркивал, что "употребление, которое правомочный осуществляет со своим признаваемым правом жизненным благом, как минимум не подчинено праву", но позже при описании собственности (S. 53 fg.) опять оставил эти правильные мысли. Также Шлоссманн (Schlossmann, Der Vertrag), несмотря на отдельные встречающиеся исключения (S. 258, 259), зачастую скатывается обратно к оспариваемой здесь точке зрения (S. 249, 251, 255). Тем не менее превосходно уже у Кирульфа (Kierulff, Theorie, S. 154, 308 fg.).

Возьмем вместо всех Виндшейда: "То, что кому-то принадлежит вещь, хочет сказать о том, что его воля для нее будет решающей в совокупности ее связей". Следовательно, в силу понятия собственности у собственника есть полномочие употреблять и использовать вещь; осуществление этого полномочия - употребление, использование, обладание, уничтожение вещи - оттого является осуществлением права собственности <1>. Равным образом это относится к правам, "которые имеют своим объектом саму личность правомочного" <2>:

<1> Windscheid, Pandekten, § 167, 149 (N 5); I, S. 513, 447.
<2> A.a.O., § 39, S. 94.

"Воля человека может мыслиться как решающая норма для его собственной личности по крайней мере со стороны ее физического существования. С этой стороны человеку полагается право на жизнь и функции, в которых выражается жизнь тела... Кроме того, сама по себе воля человека может мыслиться как решающая норма для собственной личности и со стороны ее духовного существования. Тем самым мы приходим к принятию права на претворение в жизнь духа в его различных функциях. Но опять же это право отчасти невозможно ни оспорить, ни нарушить, как право на осуществление мыслительной и чувственной способности."

Рассмотрим это последнее так называемое право пристальнее. Как любое субъективное право, оно должно быть объяснено исходя из правовой нормы, закона или обычая. Однако мысль об обычном праве здесь исключена. Его формирование складывается из убежденности в его правовом значении со стороны тех, кто его осуществляет. Но со стороны будущих обязываемых нельзя говорить о юридической значимости там, где их иные действия были бы невозможны уже в силу закона природы. Следовательно, возможным источником такого права остался бы лишь закон. Однако его бы с трудом удалось ввести, так как законы не предоставляют ни такое, ни какое-либо другое право пользования.

Представим себе на отдельном примере, как происходит законотворчество и как различается состояние до и после него. Когда еврейский народ на горе Синай принял закон, запретом "ты не должен убивать!" была с тех пор провозглашена неприкосновенность личности. До этого, предположим, ушедший из Египта народ существовал без права, и, следовательно, до тех пор убийству сотоварища не противостоял по меньшей мере никакой внешне обязывающий закон, тогда как теперь убийство было запрещено правовой нормой; этим запретом и вызванными его нарушением последствиями жизнь индивида была поставлена под защиту общества. Но пользование своей жизнью тем самым для отдельных лиц никоим образом не изменилось. Как они раньше дышали, работали, ели, пили, отдыхали, ровно то же самое они и продолжили делать. И эти дыхание, труд, еда, питье и сон не побуждались правом, если их ранее не существовало. Запрет убийства лишь стал гарантировать все эти проявления жизни. Сами они остались теми же самыми - индифферентными праву действиями <1>.

<1> Само собой, не тогда, когда отдельные жизненные проявления запрещаются другими законами: например, работа во время празднования шаббата; прием пищи, когда предписано поститься. Интересно наблюдать, как сейчас Гарайс (Gareis, Die Privatrechtsspharen im modernen Culturstaate, Hartmann's Zeitschrift fur Gesetzgebung und Praxis III, 1877, S. 145) признает этот путь законотворчества, хотя и усматривает в нем лишь "обход": "...Установление позитивного субъективного права исторически удается ближе всего обходом, а именно в способе, которым ставится на первый план негативная или отрицательная сторона, что право защищено тем, что отдельные действия других, неправомочных, запрещаются; право "управомоченного" проявляется лишь тем, что ему противостоят существующие "неуправомоченные", правовая сфера которых ограничена". Но если мы спросим, как тогда правомочному дается последующее позитивное право, которое, по признанию Гарайса, "не требовалось практическими нуждами", мы будем отосланы к изложению учебников.

Так же и у нас. Право личности состоит, как мы видели, из совокупности многочисленных запретов, которые совместно нацелены на неприкосновенность личных благ. Это будет правом защищаемого, поскольку ему дается притязание на принуждение к такой норме. Но отдельные проявления жизни и сегодня не относятся к праву. Правопорядку не требуется их разрешать - достаточно лишь, что он их не запрещает. Если мы представим на миг, что какой-либо правопорядок мира одновременно устанавливает, что "никто не вправе убивать или причинять вред другому" и наряду с этим "каждый вправе распоряжаться своим физическим и духовным существованием по своему усмотрению", то последнее утверждение будет полностью бессмысленным и бесполезным. Это бы показало, что правопорядок допустил упразднение второго условия в противовес выраженной поддержке первого. Тогда бы каждый жил и осуществлял все жизненные функции так же, как и прежде. То, что у него раньше было явное разрешение правопорядка на это и такое разрешение было отнято, ему юридически может быть безразлично. Ему достаточно, что он физически может это делать и что ему юридически это не запрещается.

  1. Следовательно, понимание пользования защищаемым правом благом как права или осуществления права, излишне и бессмысленно. Между тем было бы возможно, что принятие такого права содержало бы в себе пусть и бесполезную, но все-таки удобную и совершенно безобидную фикцию. Но последнее ни в коем случае не так. Скорее, неминуемыми являются всевозможные неблагоприятные последствия таковой.

Прежде всего оспариваемый подход противоречит самой сути права. Правопорядок пытается склонить волю адресата нормы путем дозволений и запретов - простое разрешение никогда не является вопросом права <1>. Естественная свобода человека юридически существует до той границы, которую ей устанавливает правопорядок. То, что не запрещено, именно поэтому разрешено. Явное разрешение имело бы смысл лишь там, где до того имелся запрет. Но тогда оно бы означало отмену такого запрета, а следовательно, не установление, а упразднение права <2>. Тем самым, принятие [тезиса] "ты вправе использовать свои физические и духовные силы, употреблять, злоупотреблять и уничтожать свои вещи" противоречило бы основной идее права. Но более того. Если захотеть вывести из такого рода "ты вправе" субъективное право индивида, то правопорядок должен был бы его не просто разрешать, но еще и гарантировать разрешенное действие. Как минимум с этим должны были бы согласиться те, кто весьма правильно усматривает в праве вместо простого дозволения гарантию помощи <3>. Но тогда бы индивид был управомочен просить помощи общества во всем том, для чего у него есть право. Неловкий ездок имел бы требование о помощи к обществу в отношении своей лошади, с помощью общества искали бы сбежавшую собаку. Очевидно, что это не так. Как раз наоборот, обычно правопорядок не заботится ни о пользовании благом, ни об особенностях пользования. Его задача - устранять препятствия возможному пользованию и оставлять других лиц неуправомоченными на то же самое. И он выполняет эту задачу тем, что своими запретами выражает неприкосновенность другого лица и чужой вещи.

<1> Даже там, где правопорядок дает правомочие, например заключения брака, переноса собственности, вступления в обязательство, завещательного распоряжения, - другими словами, к сделке. Насколько и эти кажущиеся предоставления упираются в императивы, я покажу в следующей главе.
<2> Превосходно у Хэльшнера (Haelschner, Gerichtssaal XXI, 1869, S. 82, 83). Также правильно уже у Савиньи (Savigny, System I, S. 58). То, что Тель (Thoel, Einleitung in das deutsche Privatrecht, 1851, S. 103) выдвигает против Савиньи - что правовое дозволение имеет значение постольку, поскольку "зачастую сложно знать все, что я могу делать и предпринимать" - меня не убеждает. Изъявление законодательной власти о том, что что-то не является запрещенным, как не устанавливает право, так не отменяет и правовое предписание, если оно противоречит действительности; скорее, оно содержит всего лишь нравоучение.
<3> Ср. выше [с. 275 N 5 ВГП за 2012 г.].
  1. Трудности возрастают при попытке проведения противоположной точки зрения. Если существует "право на жизнь и функции, в которых проявляется жизнь", если, кроме того, правом собственности охватывается еще и правомочие употребления и использования вещи, тогда каждое проявление жизни, а также каждое воздействие на собственную вещь представляет собой действие по осуществлению права. И так как право должно состоять в волевой управомоченности (Wollendurfen), осуществление права представляло бы собой осуществление допускаемого правом содержания воли <1>.
<1> Windscheid, Pandekten, § 121, 149 (N 5); I, S. 349, 447.

Теперь же мы стоим перед двумя своеобразными явлениями. И дети, и умалишенные являются правоспособными. С рождением у них есть право личности, а с наступлением факта приобретения также и собственность. Следовательно, в силу первого они могли бы дышать, передвигаться, осязать, а в силу своей собственности использовать, потреблять и уничтожать свои вещи. У них есть это "право", т.е. они вправе этого хотеть; сами они не могут хотеть в юридическом смысле, так как правопорядок отказывает им в способности к волению. Строго говоря, должен быть опекун, который был бы управомочен осуществлять эти их "права" <1>. Но дышать, передвигаться, ощущать опекун за подопечного совсем не может; хотя он бы и мог использовать и потреблять от имени подопечного его собственность, но это не делалось бы в интересах подопечного. Ведь и такой вывод нельзя сделать. Успокаивает лишь то, что подопечные живут, едят и пьют лично. Но если им и приписывать "право" на эти действия, то последние все равно не являются осуществлением права <2>. У них есть "право" жить и пользоваться своей собственностью - они и живут и пользуются своей собственностью - но при этом не в осуществление своего права. Их жизнь, их еда и питье отличаются от таковых у способных к волению людей: у последних это является осуществлением права, у первых же - нет <3>.

<1> Так как "опекун управомочен осуществлять права подопечного" (Там же, § 440). Виндшейд (Windscheid, § 37 (N 2)) справедливо спрашивает: "Иеринг не испытывает никаких трудностей от того, что вместо безвольного от его имени требует другой: не признает ли это наше определение, что пока для действительности права требуется реальная воля, от имени управомоченного может хотеть кто-либо другой?"
<2> Когда Вах (Wach, Gerichtssaal, 1873, S. 450) говорит: "Умалишенный пользуется своей собственностью, когда потребляет принадлежащий ему хлеб. Он не совершает правонарушение, когда портит объекты своего имущества", - то последнее всецело правильно, но незапрещенное деяние еще не является осуществлением права.
<3> Ошибку в решении здесь привносит не понимание права как способности к волению, а лишь [подход] к пользованию как к праву. Это проявляется в том, что Биндинг - который следует определению права Иеринга (ср.: Normen I, S. 154 fg.; II, S. 51) - приходит к схожему результату. Для него "действие по осуществлению права" - это "когда я час катаюсь верхом на своей лошади" (II, S. 47 A. 69). Если тогда осуществление права причисляется им (с. 46. 45) к "юридически значимым действиям" и требуется для осуществления такой дееспособности, Биндинг должен прийти к тезису что катание ребенка верхом на своей лошади совершенно отличается от катания взрослого. Да, когда последний засыпает при катании ("Злейшими врагами дееспособности нормального человека... являются сон и т.д." (с. 86)), прогулка верхом превращается из осуществления права в обычное действие и при пробуждении наездника опять становится таковым. Я тщетно задаюсь вопросом, чем катание бодрствующего собственника юридически значимо отличается от катания спящего. К таким бесплодным различиям вынуждает оспариваемая теория.

Дальнейшая дисгармония могла бы привести противоположную точку зрения как минимум к римскому праву. То, что рабы были вообще бесправны, не может отрицать наличия у них "права на существование" <1>. Их проявления жизни хотя и были неотличимы от таковых у свободных, совершенно точно не являлись действиями по осуществлению права. Также нельзя утверждать и то, что осуществление права может проявляться в наличии у собственника права на жизнь своего раба. Хотя рабу в интересах своего господина полагалась дееспособность, но не способность осуществлять его права. К тому же этот выход запрещался для servi sine domino. Следовательно, применительно к рабам можно прийти к выводу, что такие действия, которые должны являться осуществлением права у свободных, следует рассматривать как то, чем они в действительности являются, - как юридически не запрещенные <2>, но потому и как юридически иррелевантные действия пользования. Если же не желают говорить здесь о праве жить и его осуществлении, то пытаются вскочить в отбывающий поезд, на который больше нет посадки. Тогда последовательным будет не просто с поэтической фантазией <3>, но со всей серьезностью признавать за животными право на жизнь <4>.

<1> Bruns in: Von Holtzendorff's Encyclopadie, 3. Aufl., S. 353.
<2> Действия рабов и животных различаются в той степени, что первые, в отличие от последних, могут быть юридически запрещенными или дозволенными. Ведь рабы хотя и не способны иметь права, но все-таки способны нести обязанности (A. Schmidt, Von der Deliktsfahigkeit der Sclaven nach rom. Rechte, 1873, S. 6; Binding, a.a.O. II, S. 48 (Anm. 41)).
<3> Такое право к свободной жизни,

Такой подарок высшей щедрости,

Который Бог дал дикарям,

И птицам, рыбам и ручьям (Calderon, Das Leben ein Traum).

<4> Так, по Спинозе, "рыбы должны иметь право плавать, а большие рыбы пожирать меньших" (цит. по: Ahrens in: Von Holtzendorff's Encyclopadie, 3. Aufl., S. 23).
  1. Но этим не исчерпываются несуразности господствующего учения. При следовании ему приходилось бы каждое незапрещенное действие определять как осуществление права и, следовательно, говорить об огромной сумме прав, принятию которых противится наше чувство <1>, или впасть в пустые и пустячные различия <2>. Но прежде всего это бы опасно смешало отношение правопорядка к обычаю. Хотя все же отдельные проявления жизни и виды пользования вещами могли бы быть юридически запрещены. Запрет, который, согласно нашему подходу, лишь ограничил бы имевшуюся до того естественную свободу, с точки зрения господствующего учения мог бы также означать отмену разрешения, а следовательно, отобрание "права". Тем самым обеими теориями, например, были бы объединены запрет профессионального занятия проституцией или запрет жестоко мучить своих животных в нарушение общественной нравственности. Но непреодолимую сложность для господствующего учения составили бы действия, которые, не будучи юридически запрещенными, не признаются и порицаются нашим чувством порядочности. Ведь, согласно противоположной точке зрения, незапрещенные способы пользования являются правами. Не запрещено же правовым установлением употреблять свою свободу и совершенно недостойным образом: медлить, когда обычай требует действий, распутничать, когда последний требует чистоты. Равным образом для собственника по большей части нет юридических препятствий к распоряжению своим [имуществом] нравственно безответственным образом: вести разгульную жизнь и кутить, скупиться и скряжничать. Если бы каждое незапрещенное действие являлось осуществлением права, то следовало бы принять право на тунеядство, право на нецеломудренные профессии, право на самоубийство <3> - не меньше чем право собственника вести разгульную жизнь и кутить, скупиться и скряжничать <4>. Так право и нравственность придут к бессмысленному разладу. Он тотчас же исчезнет, как только пользование защищаемым правом благом будет отличаться от содержания права. Когда правопорядок своими запретами дает защиту личности и собственности индивида, это, разумеется, происходит для того, чтобы они могли свободно использовать и употреблять свои физические и духовные силы и свою собственность. Возможность осуществления (Ermoglichung) пользования - это цель любого субъективного права. Но нельзя говорить, что право нацелено на осуществление каждого пользования. Также правопорядок желает лишь разумного и нравственного пользования благами; само их осуществление он направляет гарантией своей защиты. Но если он объявляет своими целями неприкосновенность чужой личности и чужой вещи, то не исключено, что вместо разумного пользования происходит лишь злоупотребление в использовании блага. Сколь мало на это нацелен или хочет этого правопорядок, столь мало он будет в состоянии его предотвратить. Никогда дозволения нравственности не могут взывать к правовым установлениям. Сфера юридически запрещенного всегда будет уже, чем сфера запрещенного нравственностью. Правопорядок должен будет довольствоваться лишь запретом худших эксцессов пользования. Если индивид действует в границах незапрещенного, то у общества нет повода для вмешательства. И тогда действия могут быть весьма безнравственными, как показывают примеры выше. Государство тогда попустительствует попранной нравственности, но тем самым не содействует защите права.
<1> Так, Арндтс (Arndts, Pandekten, § 24 A. 2) не находит нужным рассматривать в системе частного права "право на свое усмотрение спать, работать или гулять и т.д., но не сомневается в юридических качествах (ср. также: Brinz, Pandekten, 1. Aufl., § 22 ("право играть в мяч на Марсовом поле")). Если бы каждое незапрещенное действие представляло собой осуществление права, то, просыпаясь каждое утро, я осуществлял бы право встать или еще полежать - и все тысячи тривиальных функций, которые несет с собой повседневная жизнь, считались бы для дееспособных практическим осуществлением права.
<2> Schlossmann, a.a.O., S. 244.
<3> При условии что самоубийство юридически не запрещено - для чего безнаказанность попытки не может служить достаточным свидетельством, как до этого наказуемость попытки при запрете. То, что принятие права на собственную личность в оспариваемом смысле "при последовательном развитии ведет к признанию права на самоубийство", правильно осознается Савиньи (Savigny, System I, S. 336). Когда Виндшейд (Windscheid, a.a.O., § 39 (N 1)) замечает против этого: "Не отрицаю, из этого следует лишь то, что самоубийца не творит никакого правонарушения по отношению к противостоящим ему лицам", - это само по себе полностью правильно, но сложно объединяется с его собственной исходной точкой. Ведь либо из каждого незапрещенного действия вытекает право - но тогда и из (незапрещенного) самоубийства, либо в последнем лишь обнаруживается отсутствие правонарушения - но тогда и любое другое незапрещенное действие опустится от осуществления права к простому отсутствию осуществления правонарушения. Виндшейду вторит Нойнер (Neuner, a.a.O., S. 17). Против последнего по существу неправильно, но внутренне последовательно выступает Бюркель (Burkel, Krit. Vierteljahrsschrift XI, S. 198).
<4> К какому опасному последствию может легко привести ошибочное усмотрение права в пользовании, метко показывает Хэльшнер (Haelschner, a.a.O., S. 83): "Если из разрешенного - пропитания и труда - возникает право на пропитание и труд, то вскоре управомоченный станет искать себе обязанного и будет предъявлять требование к государству в своем праве на пропитание и труд".

Потребность запрещать злоупотребление защищаемыми правом благами будет различной в зависимости от обстоятельств времени. Таким образом, при обычных обстоятельствах собственнику дана полная власть в отношении своей вещи. Эгоизм индивида будет здесь корректировкой, которая в большинстве случаев удерживает от неразумного и, тем самым, неправомерного использования блага. Если же таковое случится, если собственнику, например, будет позволено заколоть всех своих коней, высыпать в воду запасы зерна, то хотя он тем самым и не осуществляет право, правопорядок в этих целях не дает ему защиту собственности - но поскольку он такое поведение и не запретил, то должен этому попустительствовать. Напротив, если кто-либо захотел бы убить своих лошадей во время войны, во время голода бесполезно уничтожить запасы зерна, у правопорядка надлежащий повод препятствовать немедленным изданием запрета такого злоупотребления. Благоприобретенное право этим не было бы нарушено. Права на уничтожение, которое многие придают собственнику и только ему <1> и без которого собственность, по воззрениям некоторых <2>, прекратилась бы, перестала бы быть собственностью, не существует. Обычно собственнику не запрещается уничтожать свою вещь <3>. Но ни в каком ином смысле, как каждому не запрещено стрелять ворон, или убивать комаров, или истреблять паразитов - несмотря на то, что у убийцы этих животных ни до, ни после своего поступка не было на это права <4>. Незапрещенные действия, в свою очередь, принадлежат к бесконечной сфере, которая пролегает между юридически запрещенными и юридически защищаемыми действиями, - сфере, в которой деятельность человека не запрещена, не связана, но которая и не пользуется помощью правового сообщества. К этой промежуточной сфере относится всякое незапрещенное пользование юридически защищаемым благом. Называть его правом не только не нужно, но и неправильно.

<1> Sintenis, Civilrecht, § 47; Arndts, Pandekten, § 130; ср. также: Vangerow, Pandekten, § 295 A. 1; Windscheid, a.a.O., § 149 (N 5).
<2> Ahrens in: V. Holtzendorff's Encyclopadie, 3. Aufl., S. 52, 53.
<3> Вернее, его вещное благо (см. соответствующие замечания у Шлоссманна (Schlossmann, a.a.O., S. 293)).
<4> Мысль о завладении исключена, поскольку у действовавшего нисколько не было в мыслях завладеть для себя этими животными, живыми или мертвыми. То, чего он хотел и предпринял, было именно убийство живого существа, которое ни до, ни после этого не принадлежало никому.
  1. Последний бастион господствующее учение попытается отыскать в природе вещного права, и главным образом права собственности. Здесь все-таки имеется устоявшаяся догма, что вещное право дает своему обладателю непосредственное господство над вещью, тогда как в обязательственных отношениях кредитор всегда вынужден иметь дело с личностью своего должника <1>.
<1> Противниками этого учения сегодня выступают Ленель (Lenel, a.a.O., S. 11, 12), Шлоссманн (Schlossmann, a.a.O., S. 262 fg.). Напротив, со всей четкостью за господствующее учение высказывается Зом (Sohm, Der Begriff des Forderungsrechts, Grunhut's Zeitschrift IV, 1877, S. 459 fg.).

Сперва попробуем установить смысл этого тезиса. Очевидно, он не должен означать, что приобретению вещного права всегда должно предшествовать фактическое получение вещи. Уже по римскому праву легатарий мог получить собственность на вещь, которую он никогда не видел. Приобретение вещного права не ставится в зависимость от непосредственного отношения к вещи; скорее, последнее должно быть то ли последствием, то ли признаком каждого вещного права. Следовательно, по господствующему учению, объединяются ситуации, когда один правопорядок сразу дает возникновение вещного права при купле-продаже и когда та же самая сделка, согласно другому праву, является основанием лишь обязательственного обязывания продавца <1>. Но, пожалуй, непосредственное господство собственника над своей вещью, если оно должно составлять сущность вещного права <2>, в любом случае должно было бы проявляться сразу после приобретения вещного права. Но я бы тогда не знал, в какой степени покупатель, в случае если он одновременно с заключением сделки купли-продажи стал собственником, имел бы другое отношение к вещи, чем когда он получает против продавца лишь обязательственное притязание. Или в таком случае как-то различается отношение землевладельца, в чьих землях кто-то нашел клад, к причитающейся ему половине клада в зависимости от того, как будет разрешен спорный вопрос о том, полагается ли ему общая собственность или лишь право требования? Мне кажется, оба случая будут полностью одинаковы в том, что, когда землевладелец хочет иметь свою часть, он ее к тому моменту не имеет и не владеет ею; что, кроме того, ему запрещается <3> самоуправное отобрание найденного и что поэтому он должен требовать выдачи найденного. То, что обычно эти случаи различаются, я хочу оспаривать меньше всего. Если мы даем собственнику участка лишь право требования, то его защита сводится к обязательственному долженствованию нашедшего; если же мы признаем его сособственником клада, то его правовая защита расширится общим запретом воздействовать на чужую вещь без одобрения собственника. Само по себе это различие невозможно описать тем, что в последнем случае дается непосредственное господство над вещью, а в первом - лишь господство над личностью нашедшего.

<1> Следовательно, аргументация Шлоссманна (Schlossmann, a.a.O., S. 264) неубедительна, поскольку она построена на принятии таких различий в законодательстве (ср. выше [с. 245 и сл. N 5 ВГП за 2012 г.]).
<2> Wachter, Wurttemb. Privatrecht, § 46, S. 292, 294, 296; Unger, System I, § 61, S. 514, 527; § 62, S. 539, 546.
<3> Даже запрещается наказанием, хотя предпосылки и наказания здесь бы различались.

При выдвижении такого тезиса, кажется, думают о других обстоятельствах. Собственник представляется как фактический владелец, и его правовая позиция сравнивается с таковой у того, кто управомочен лишь обязательственно. Если в дальнейшем считать последнего неосвободившимся - как, например, покупателя до получения вещи, - то различие очевидно: собственнику не запрещается практически никакое употребление своей вещи, покупателю запрещено вмешательство без согласия продавца; у первого - возможность распоряжаться вещью по своему усмотрению, последний ограничен своим правом требования против продавца; там - непосредственное пользование вещью, здесь - надежда на будущее пользование, опосредованное исполнением должника. Однако таким сравнением смещается сравниваемое. Хотят противопоставить вещное и обязательственное право и в качестве дальнейшего условия установить там фактическое состояние, которое соответствует праву, а здесь - фактическое состояние, противоречащее праву. Проявляющиеся здесь различия нельзя потом просто так сводить к различиям прав <1>.

<1> Так я понимаю Бринца (Brinz, Pandekten, § 129, S. 468), в связи с чем в непосредственности вещного права должна различаться известная независимость и твердость правомочия, так как "в вещных правах уже имеются вещи, которые должны составлять наше имущество, тогда как другие формы имущества (требования) сначала нужно получить". Этому отвечало и ранее общеупотребительное определение вещных прав как прав на вещи в противовес правам требования как правам в отношении вещей; последнее определение, очевидно, было юридически неточным, так как не каждое обязательственное право направлено на обоснование вещного права или же лишь на вещное предоставление.

Для ясности мы должны поставить отношения обеих сторон в равное положение. Поэтому представим собственника как владельца своей вещи и арендатора как держателя арендованного дома. Здесь должно проявиться, есть ли различие между вещно-управомоченным, который имеет дело с самой вещью, и арендатором, который имеет дело лишь с личностью арендодателя <1>. Со своей стороны я не вижу, как может вообще различаться фактическое проживание в доме, будь житель собственником, узуфруктуарием или арендатором дома. Все трое пользуются комнатами, у всех троих воля направлена непосредственно на использование вещи. Арендатору пришлось бы туго, если бы он мог иметь дело лишь с личностью арендодателя и только через его непрерывное опосредующее предоставление - с вещью; еще хуже было бы коммодатарию, которому бы пришлось брать взаймы чемодан с целью его использования в поездке. Возразить нечего: границы их незапрещенного пользования неодинаковы; собственник вправе делать намного больше, чем арендатор. Правда в том, что границы их так называемого права использования различны. Но один этот момент не может служить их характеристике как незапрещенных. Собственник также меньше ограничен, чем пользователь, и тем не менее они оба вещно-управомочены; равным образом положение одного арендатора может быть намного менее ограничено содержанием договора, чем положение другого. И поэтому мы говорим лишь о том пользовании, к которому нет препятствий для всех трех лиц. Но таковое будет для всех одинаковым: собственник не живет в своем доме более непосредственно, чем арендатор в съемном <2>.

<1> Neuner, a.a.O., S. 53, 153; Sohm, a.a.O., S. 459.
<2> Еще точнее будет сравнение покупателя, который приобрел у собственника и, следовательно, сам стал собственником, с тем, кому продающий несобственник обязан лишь в случае отпадения habere licere. Здесь нет различий ни внешне - в жизни, ни внутренне - в волеизъявлении и воле покупателя. И все-таки я отказался от этого примера, так как покупатель уже является владельцем и как таковой, по меньшей мере по моим воззрениям, имеет вещное право на вещь.
  1. Если было бы правильно то, что управомоченный по обязательству вынужден был бы иметь дело с личностью своего должника и лишь продолжающимся предоставлением такового мог бы осуществлять вещное пользование, то это имело бы последствие куда большего практического значения. С отпадением опосредующей воли должника или все же в любом случае с выраженным изменением таковой кредитор лишился бы основания своего "права". Продолжающееся пользование вещью с этого момента стало бы противоправным. Кредитору бы не возбранялось требовать от своего должника дальнейшей гарантии пользования, так же как и возмещения убытков в случае отнятого вопреки договору разрешения; но до тех, пока воля должника не будет преодолена в судебном процессе <1>, любое такое пользование было бы запрещено кредитору <2>.
<1> Или - в исключительных случаях - пока воля должника не будет замещена решением судьи - причем это еще вопрос, согласуется ли подобное замещение (Suppliren) воли должника с господствующим подходом к обязательству как праву на действие.
<2> Точнее всего это последствие понимает и показывает Цибарт (Ziebarth, Die Realexecution und die Obligation, 1866, S. 45, 188: "...не сама вещь непосредственно подчиняется праву арендатора, но таковыми являются личность и воля, и когда эта воля сама противоправно прекращается, арендатор не может достичь освобождения непосредственно из вещи, напротив, он должен потребовать назад возвращения воли обязанного лица в указанном направлении на пути права").

Эти последствия усматриваются также и в римских источниках. Односторонним запретом наймодателя вопреки договору у нанимателя отбирается возможность стать собственником плодов при завладении ими <1>. Это как раз тот случай, который любят приводить для того, чтобы показать различие правовых положений вещно- и обязательственно управомоченных <2>. И во всяком случае различие очевидно. Эмфитевт и узуфруктуарий в отношении приобретения собственности на плоды не зависят от усмотрения собственника земли, сколь бы различным ни было приобретение ими плодов. Возражение собственника земли не может отменить то, что плоды сразу попадают к эмфитевту при их возникновении в качестве самостоятельных вещей; но равным образом и то, что узуфруктуарий вместе с владением приобретает и собственность на плоды <3>. Но, строго говоря, этот случай сюда не относится. При приобретении плодов речь не идет о фактическом пользовании вещью без изменения ее правового положения. Скорее, речь идет о приобретении права, изменении собственности на плоды. Римляне сводили приобретение собственности нанимателем к традиции (передаче) плодов <4>. Этим, правда, признается, что приобретение владения может произойти лишь при согласии традента (передающего). Одного лишь предыдущего изъявления последнего недостаточно: как минимум каждое позднейшее изменение воли и каждое отпадение воли делает невозможным приобретение собственности <5>. Это тот случай, в котором, говорит Кеппен <6>, сама юридическая сделка не закончена до окончания традиции. Как при купле-продаже продавец хотя и обязан к традиции, его воля на передачу должна существовать до момента завладения - в противном случае односторонне завладевший покупатель не приобретет <7> собственность, так же и в отношении найма требуется существование воли на традицию применительно к плодам. Хотя locare и vendere fructus зачастую приравниваются <8>, наниматель в свою очередь вправе продавать фрукты по созревании <9>. Поэтому и в отношении найма требуется существование воли на традицию. Каждый запрет на собирание урожая делает невозможным приобретение собственности нанимателя; если это противоречит договору и противоправно, то наниматель может заявлять личное притязание на исполнение и возмещение убытков <10>. Вопрос, соответствует ли это римское правовое установление нашему сегодняшнему правосознанию или позволяет ли предоставленное нанимателю при передаче держания полномочие приобрести плоды вопреки последующей отмене найма собственником земли, здесь достаточно лишь поставить. Ответ на него зависел бы от понимания такого полномочия. Будет этот ответ утвердительным или отрицательным - для занимающего нас сейчас вопроса это не имеет значения. Требования к приобретению собственности путем традиции не зависят от того, находится ли вообще управомоченный в рамках обязательственного отношения лишь в опосредованной связи к переданной ему вещи.

<1> Ulpian., I. 6 de donationibus, 39, 5: "...si quis a me emerat sive mercede conduxerat, ut paterer eum [sc. lapidem] sibi iure eximere si antequam eximat, me paenituerit, meus lapis durat..." (ср. также сн. 6 и 1 на с. 204).
<2> Vangerow, Pandekten, § 113 (Anm. Z. 3. a); Neuner, a.a.O., S. 153; Exner, Kritik des Pfandrechtsbegriffes, S. 52; Sohm, a.a.O., S. 400.
<3> То, что управомоченный по узуфрукту приобретает собственность лишь путем принятия, имеет причину в том, что его право определяется как ius utendi fruendi, следовательно, как право, которое ему дается в целях его деятельности и не хочет одаривать его плодами так, будто они упали с неба (I. 1 pr. quando dies, 7, 3: "Quamquam ususfructus ex fruendo consistat, id est facto aliquo eius qui fruitur et utitur etc.").
<4> I. 6 de donationibus, 39, 5: "...quodammodo traditione meus factus est [sc. lapis] - quasi traditio enim facta videtur, cum eximitur domini voluntate"; I. 62, § de furtis, 47, 2: "...fructus, quamdiu solo cohaereant, fundi esse et ideo colonum, quia voluntate domini eos percipere videatur, suos fructus facere"; I. 16 pr. de praescr. v., 19, 5: "...quia mea facta est, cum voluntate tua exempta est"; Vat. fr., 1: "...fructus suos facit, quia scilicet voluntate dominae percipit".
<5> I. 55 de obl. et act, 44, 7: "In omnibus rebus, quae dominium transferunt, concurrat oportet affectus ex utraque parte contrahentium nam sive ea venditio sive donatio sive conductio sive quaelibet alia causa contrahendi fuit, nisi animus utriusque consentit, perduci ad effectum id quod inchoatur non potest".
<6> Koppen, Der Fruchterwerb des bonae fidei possessor, 1872, S. 18 - 24.
<7> I. 5 de a. v. a. p., 41, 2: "...si vendidero nec tradidero rem, si non voluntate mea nanctus sis possessionem, non pro emptore possides, sed praedo es".
<8> I. 8, § 1, 3, i. 9, § 6 de rebus auctoritate iud., 42, 5; I. 6 de donat., 39, 5.
<9> I. 62, § 8 de furtis, 47, 2.
<10> I. 15, § 8, i. 25, § 1 locati, 19, 2.
  1. Следовательно, мы должны ограничиться случаями, в которых пользование вещью должно происходить в силу обязательственного права, без изменения вещных прав на последнюю. Повседневными случаями такого типа являются вещная аренда (Sachmiethe) и коммодат (ссуда). Они покажут, оправдает ли себя противоборствующая теория.

Специально применительно к аренде отмеченные выше последствия господствующего учения были целиком и полностью выявлены Цибартом (Ziebarth) <1>.

<1> A.a.O., S. 45, 50; ср. также выше, сн. 2 на с. 203. Сходно также у Брунса (Bruns, Besitzklagen, 1874, S. 238) и ныне у Зома (Sohm, a.a.O., S. 400): "Посередине между арендатором и вещью находится лицо арендодателя, которое вызывает и продолжает опосредовать подчинение вещи воле арендатора. Арендодатель остается господином вещи и (с точки зрения частного права) его свободная воля предоставляет арендатору в каждый момент пользование вещью".

"Арендодатель не передает вещь раз и навсегда в самостоятельное право арендатору, ибо это бы называлось созданием вещного права, но он предоставляет вещь ежедневно, ежечасно заново; здесь имеет место не однократное волевое действие, но непрерывная цепь волевых действий, которые в любой момент могут быть прерваны и которые вырвут землю из-под ног арендатора до тех пор, пока он властью судьи вновь не создаст эту цепь."

"Арендатор также вправе не возвращать вещь до тех пор, пока он не попробует процессом и его моральной властью повлиять на арендодателя, ибо до того он хотя бы и осуществлял свое право на волю без воли, но другое право, т.е. совершал правонарушение (Unrecht)."

Правда, эти тезисы были установлены лишь для римского, но не для нынешнего права - хотя бы по той причине, что аренда, как пытается обосновать Цибарт, по немецким правовым воззрениям, скорее причислена к вещным правам. Но там, где обязательственный характер аренды полностью сохранился, такие заключения неопровержимы. И таким образом Цибарт приходит далее к следующим положениям <1>:

<1> S. 11, 124.

"I. По классическому римскому праву арендодатель арендатора... как простого держателя мог в любое время отстранить своей волей.

II. Юридический владелец в тех же целях имел свои посессорные интердикты, против которых держатель не мог заявлять возражений из своего договора...

III. Почти такую же абсолютную силу имели даже петиторные правовые средства арендодателя (Rei vindicatio, Publiciana, Negatoria), так как против них также никакие из упомянутых возражений были недопустимы".

Моя позиция по отношению к этому учению следующая. Прежде всего я склонен согласиться с правильностью последних тезисов для старого римского права. Далее, я полностью согласен с Цибартом, что эти тезисы необходимо свидетельствуют о различии вещного и личного права в непосредственном или опосредованном волей должника отношении управомоченного лица к вещи. Далее, я согласен с тем, что сегодня названные тезисы не годятся <1>. Но вместо того чтобы здесь заключить, что аренда перестала у нас быть чисто обязательственным отношением, я придерживаюсь обязательственного характера аренды <2> и скорее выступаю против предшествующего определения понятия обязательства.

<1> Тогда как Зом (Sohm, a.a.O., S. 462), напротив, требует и практической действительности своих тезисов.
<2> С нижеописанным ограничением (ср. сн. 1 на с. 210).

Для старого римского права позицию Цибарта я считаю правильной. Арендодатель как посессорно, так и петиторно мог в любое время потребовать освобождения арендуемого помещения. Но когда он, пусть и в нарушение договора, достигал присуждения арендатора, причина этого заключалась не в том, что римляне в старое время были особенно чуткими к недопустимости обязательственного возражения в сравнении с притязанием из вещных прав. Скорее, причина заключалась, как уже было справедливо отмечено с другой стороны <1>, в негибкости старого процесса, который руководствовался принципом: один процесс - один вопрос. Если истец предъявлял требование о владении или собственности, то это его право должно было подтвердиться против аренды и подтверждение влекло за собой присуждение. Но уже классический процесс допускал скрещивание вещно-правовых интенций и эксцепций, основанных на обязательственных обязанностях.

<1> Degenkolb, Krit. Vierteljahrsschrift IX, 1867, S. 212, 229.

По нашему праву это отношение сконструировано следующим образом. Представим себе, что собственник дома сдал его в аренду на пять лет. До передачи собственник защищен общими запретами, которые касаются арендатора не меньше, чем остальных. На самого собственника распространяется особое предписание - исполнить свое обязательство освобождением дома. Но если жилье предоставлено, арендодатель выполнил свою обязанность. Хотя для него в дальнейшем развитии отношения могут вырасти новые обязанности, например в случае, если потребуется ремонт или осуществление правовой помощи против третьих лиц <1>. Несмотря на такие возможности, сама обязанность арендодателя исполнена. Неправильно, что он должен ежедневно и ежечасно заново предоставлять дом. Такого рода требование о постоянном напряжении воли было бы невыносимым и неисполнимым. Если бы такое требование на самом деле было установлено, то ни один добросовестный человек не смог бы когда-либо что-либо сдать в аренду <2>. Но если на практике это предписание не воспринимается столь буквально, для чего тогда его теоретически устанавливать? Это же полностью бесполезно для интересов арендатора. Пока он проживает в доме, у него есть все, чего он может пожелать. Думает ли арендодатель постоянно о договорном отношении или периодически забывает о доме и арендаторе, станет ли он недееспособным или умрет, да даже если арендодатель жалеет о передаче дома и тоскует по нему - это все может быть безразлично арендатору. Он пользуется тем, что ему должно быть предоставлено по договору. У него есть жилье, и то, и что арендодатель думает или хочет по этому поводу, арендатору не может ни помочь, ни навредить.

<1> Ср. сн. 7 на с. 209.
<2> Ср. выше [с. 262 и сл. N 5 ВГП за 2012 г.].

Но как быть, когда арендодатель замышляет осуществить что-либо против договора? Арендатору запрещается дальнейшее проживание в доме, после того как не прошло и года обусловленного договором срока аренды. Очевидно, ни о какой "опосредующей воле" арендодателя более говорить нельзя. И если бы в таком случае арендатор имел дело лишь с личностью своего должника, а не с вещью, ему пришлось бы съехать настолько быстро, насколько бы это было возможно. И лишь потом он смог бы потребовать исполнения и возмещения убытков. Против этого я спокойно положусь на жизненные реалии. Ни один добросовестный человек - будь он сам сторонником противоположного учения - не уступил бы такому необоснованному и унизительному требованию. Вопреки запрету он, несомненно ощущая свою правоту, останется в жилье. Он будет держаться вещи, которая ему предоставлена по договору, и будет - если не спровоцирует со своей стороны предъявление иска арендодателем - спокойно ожидать дальнейших шагов противника.

У арендодателя же, если он захочет вступить на путь права, есть три возможности: он может требовать возврата вещи по договору, признания своего права собственности либо прибегнуть к посессорным правовым средствам. То, что он ничего не добьется с помощью actio locati, признает также и Цибарт <1>. Но столь же мало ему поможет и rei vindicatio. Арендатор не действует противоправно, когда живет и пользуется арендованным и переданным ему домом. Общий запрет, который защищает собственника, сейчас и во время действия договора не касается более арендатора. В это время, следовательно, исключена виндикация <2>. Если же она будет заявлена, то разрушится возражением из договора. Ведь если не по классическому римскому праву, то все же по нынешнему несомненно, что и те обстоятельства, которые освобождают лишь личность ответчика, могут противопоставляться и иску из вещных прав <3>.

<1> S. 141. Против своего принципа, что actio locati, по Цибарту, влечет реальное исполнение (Realexecution) и, следовательно, на него не могло бы повлиять встречное обязательственное притязание (ср.: Degenkolb, a.a.O., S. 224).
<2> Это показывает то, что в это время также не идет речь о течении давности для виндикации (ср. гл. 5 [сн. 2 на с. 265 N 5 ВГП за 2012 г.]).
<3> Gai., IV, 117; I. 9, 48, 65 de r. v., 6, 1; I. 18 pr. fam. erc., 10, 2; I. 4, § 29, 30 de doli m. exc., 44, 4; ср.: I. 4 pr. de serv., 8, 1; I. 16 si servitus v., 8, 5.

Наконец, арендодатель может прибегнуть к посессорным правовым средствам. У него есть как inter dictum uti possidetis, так и inter dictum unde vi: первый за нарушение его владения арендатором <1>, последний за его отстранение [от вещи]. Но в качестве такового оно будет рассматриваться лишь тогда, когда арендатор вопреки требованию арендодателя умышленно не освободит жилье <2>. Спрашивается лишь, сработают ли притязания арендодателя, когда арендатор сошлется на содержание договора аренды в оправдание своего проживания. Решающее значение имеют для этого заключительные слова I. 12 de vi: "nisi forte propter iustam et probabilem causam id fecisset". С позиции Марцелла, они не могут основываться на договорном праве арендатора. Разумеется, они не могут основываться и на праве удержания арендатора вследствие издержек <3>. Помимо этого, фрагмент имеет в качестве параллели у того же автора <4> еще один случай, из обстоятельств которого следует, что держатель не хотел удерживать владение - потому ли, что он фактически был не в состоянии вернуть вещь <5>, потому ли, что он находился в заблуждении относительно воли владельца <6>. С другой стороны, мне кажется вероятным, что эти фрагменты получили дальнейшее значение в юстиниановом праве <7>. И нежелание вернуть, если только оно обоснованно, будет представлять собой iusta et probabilis causa. Поэтому удержание из-за расходов, равно как и удержание по основанию договора аренды, не обосновывало бы более interdictum unde vi. В пользу этого свидетельствует то, что держателю в своем интересе позднее давалась actio furti против владельца, который тайно забрал у него переданную ему по договору вещь <8>; в пользу этого, далее, свидетельствует то, что уже византийцы так же понимают iusta causa <9>. Деликтный характер действия, который предполагает интердикт, отпадает, когда ответчик может сослаться на свое договорное право против истца. Схожим образом противостоит interdictum quod vi aut clam возражение о разрешении (Permission) <10>. В любом случае по нынешнему праву арендатору следовало бы предоставить защиту, в случае если ему дается actio spolii о получении потерянного без его воли держания против арендодателя.

<1> I. 3, § 3 uti poss., 43, 17.
<2> I. 12 de vi, 43, 16; I. 18 eod.: "placebat colonum interdicto venditori teneri, quia nihil interesset, ipsum an alium ex voluntate eius missum intrare prohibuerit". Ложную подстановку Виндшейда (§ 400 (N 7)), что здесь "арендатор будет владеть собственностью не в силу своего права аренды, но как своей собственной", я не считаю обоснованной.
<3> Другое мнение у Дегенкольба (Degenkolb, a.a.O., S. 227), Вангерова (Vangerow, Pandekten, § 643 (Anm. 2 a. E.)). Но я не вижу, как арендатор хотя и должен быть прощен, когда он на основании сомнительного требования о возмещении убытков (Ersatzforderung) получает назад пользование вещи, но не когда он тем самым ссылается на договорное обещание.
<4> I. 20 de a. v. a. p., 41, 2.
<5> Мне кажется это случаем, имевшимся в виду в I. 20 cit.
<6> Например, он сомневался, является ли покупатель покупателем. По крайней мере так выражается схолия 6 к Bas. LX, 17, 18 I. 12 cit.: "".
<7> За юстинианово право и Цибарт (Ziebarth, S. 164) принимает право удержания в течение срока аренды (ср. также указания там же (S. 129); Gluck, Pandekten, Bd. XVIII, S. 23; Bruckner, Die Wohnungsmiethe, 1877, § 3, S. 44 (Anm. 12)).
<8> I. 15, § 2, I. 60 de furtis, 47, 2: "interfuit eius... per retentionem eas servare...". Я вижу здесь в сравнении с I. 21 pr. commodati, 13, 6 дальнейшее развитие, которое, правда, означает, что держатель мог удерживать и против посессорного иска.
<9> Цитируемая схолия продолжает: "".
<10> I. 3, § 2, 3, 4 quod vi aut clam, 43, 24.

Поэтому, если бы арендодатель был неспособен достигнуть освобождения жилища, это сделало бы явным, что ему не позволяется достигнуть этой цели самоуправством <1>. Арендатор не действует в противоречии с нормой, когда продолжает проживать, но не делает этого и арендодатель, когда пытается в нарушение договора изгнать арендатора <2>. Арендатору, следовательно, не запрещается своей силой удерживать жилье. Такая защита сама собой дается и против посягательств третьих лиц. Ведь либо третье лицо действует с согласия арендодателя - тогда противоречие норме последнего касается и нарушителя, либо третье лицо действует самостоятельно, без согласия арендодателя, - тогда оно нарушает защищающий последнего запрет <3>, и арендатор вправе защищаться от такого противоречия норме.

<1> Вообще (предыдущий) владелец был бы не вправе применять силу против личности. Ведь принятие владения против воли арендодателя без надлежащего основания хотя бы и считалось случившимся, так что оно обосновывало бы interdictum unde vi, но не нападение, которое представляло бы самоуправство защитой предыдущего владельца (ср.: Bruns, a.a.O., S. 149 fg., 210).
<2> C. 3 C., de locato, 4, 65: "invitum te expelli non oportet"; ср. также: c. 15 C., eod.; Basil. XX, 2, 77: "".
<3> I. 1, § 22, I. 20 de vi, 43, 16.

Лишь когда арендатор уступает нападению, проявляется различие его правового положения и положения вещно-управомоченного. Арендатор, по римскому, праву не защищался против третьих лиц самостоятельными запретами <1>. Если его изгоняли из дома, у него не было правовых средств против делинквента. У него был защищающий арендодателя запрет <2>, ненарушаемый, когда он давался в пользу арендатора <3>. Последний, таким образом, мог лишь требовать от арендодателя осуществления или передачи своих притязаний <4> либо возмещения убытков, когда арендодатель этого не хотел или не мог <5>. И поэтому, когда нынешнее право дает держателю в своем интересе actio spolii, такой вид держания, как и римское владение, вырастает в вещное право <6>. Если в отношении арендодателя не наступает реальное исполнение (Realexecution), аренда становится вещным правом; средства такого исполнения не определяют качества права, которое приводится в исполнение <7>. Равным образом - и то, что отношение арендатора к вещи стало более непосредственным: нынешний арендатор, проживающий в арендуемом помещении, отличается от римского инквилина разве что тем, что арендатору дается правовое средство против любого грабителя, в чем проявляется общий запрет грабежа арендатора. Но общий запрет известного пользования вещью для третьих лиц в целях осуществления известного вещного пользования вещью управомоченным - характерная черта вещного права <8>.

<1> Однако см. сн. 1 на с. 210.
<2> I. 1, § 22, I. 20 de vi, 43, 16.
<3> I. 1, § 10 eod.: "...potent interdicto uti: non tamen si colonus".
<4> I. 1, § 1 de superficiebus, 43, 18: "si ipse eum prohibeat, praestare ei actiones suas debet dominus et cedere"; I. 24, § 4 i. f. locati, 19, 2. Имперское право тем самым давало нанимателю известное облегчение, так как он должен был быть легитимирован предъявлять иски за отсутствующего наймодавца (c. 1 pr. C., si per vim, 8, 5).
<5> I. 15, § 8, I. 25, § 1, 30 pr., I. 32, 33, 35 pr. i. f. locati, 19, 2; I. 120, § 2 de leg. I.
<6> Bruns, a.a.O., S. 226 fg., 239, 243; Windscheid, a.a.O., § 162 (N 8); I, S. 498.
<7> См. выше [с. 262 N 5 ВГП за 2012 г.].
<8> Интересен лишь обозначаемый здесь вопрос о том, присущ ли вещно-правовой момент держанию в своем интересе и главным образом отношению найма уже по римскому праву. Решающим здесь было бы то, защищается ли держатель против воздействия третьих лиц на вещь самостоятельно общими, касающимися и собственника, запретами. Главным образом здесь мыслится interdictum quod vi aut clam, который несомненно следует и колону (I. 27, § 14 ad leg. Aq., 9, 2; I. 11, § 12, I. 12, I. 13, § 4, I. 19 qoud vi aut clam, 43, 24). Мне кажется очень сомнительным, что Виндшейд (Windscheid, § 465 (N 6)) ссылается на то, что таковое дается и "против права собственности". Источники не говорят, что интердикт возможен и против собственника - он дается лишь против действий третьих лиц, если таковые идут вразрез с целями данных собственнику правовых запретов. Другими словами, наниматель не пользуется особой юридической защитой, у него нет своего права, но он вправе преследовать лишь нарушение чужой правовой защиты, осуществлять исковым образом чужое право - причем может оставаться нерешенным, насколько наниматель независим от собственника при нарушении. Зачастую и Виндшейд (Windscheid, N 18) дает интердикт не "обязательственно управомоченному на держание в силу своего права", но "в силу права наймодателя", что я не знаю как привести в согласие с предыдущим замечанием. И Бринц (Brinz, Pandekten, 2. Aufl., I, § 174, S. 696) дает самому нанимателю интердикт против хозяина земли, и Иеринг (Ihering. Jahrb. fur Dogmatik XV, 1877, S. 407) арендатору против своего арендодателя - собственника дома. Однако когда Иеринг относит I. 22, § 2 quod vi aut clam, 43, 24 к взаимным насильственным действиям арендатора и арендодателя (а именно к случаю, когда последний заколачивает двери и первый самоуправно снова убирает доски), такое объяснение мне кажется неприемлемым потому, что с позиции арендатора и в связи с арендодателем и хозяином дома двери арендованного дома не могут быть обозначены как ianua mea. Столь же мало я могу принять и то, что actio legis Aquiliae, которая дается нанимателю при повреждении неотделившихся плодов, но не коммодатарию (I. 27, § 14, I. 11, § 9 ad leg. Aq., 9, 2), дается против собственника. Иное мнение у Виндшейда (Windscheid, § 455 (N 18)).
  1. В качестве дальнейшего доказательства того, что не непосредственное отношение управомоченного к вещи, но лишь общая гарантированная пользованию вещью нормативная защита отличает вещное право от обязательственного, возьмем историческое развитие двух отдельно взятых правовых институтов: суперфиция и права на ager vectigalis <1>. Как было известно римлянам, право наследственной аренды лишь тогда становилось вещным, когда претор провозглашал его правовую защиту против третьих лиц в виде in rem actio и интердикта <2>. До этого отношение было чисто обязательственным. Пусть оно и могло быть в отдельных пунктах подобно собственности, у суперфициария было лишь право против установителя [суперфиция] (Besteller) и его правопреемников. Но ясно лишь, что установление actio in rem в эдикте не влияло на отношение суперфициария к вещи и последнее не становилось одним махом из опосредованного непосредственным. Вероятно, целый ряд суперфициариев вообще не узнают либо узнают, но не сразу о случившемся изменении права. И все-таки они уже с того момента, как эдикт провозгласил им новое притязание, и до того, как они получили сообщение об этом изменении права, стали вещно-управомоченными. От перемены их желания, следовательно, вещное право не может зависеть: их помыслы и деяния, как и до того, остались теми же, а именно, как я считаю, направленными на проживание в доме <3>. То, что отличает их предыдущее положение от существующего, состоит в повышении даваемой им защиты. Когда претор пообещал им свою правовую защиту против удержания и т.п. участка третьими лицами, тем самым он одновременно издал неограниченный запрет удержания и т.д. <4>. Этот запрет уже был вещным (hatte Realitat), тем самым суперфициарий сразу получал повышенную защиту, даже до того, как узнавал о новом правовом установлении. Изменялась не его воля, но его правовое положение.
<1> Для краткости я буду говорить лишь о первом.
<2> I. 3, § 3 de op. n. n., 39, 1: "Si ego superficiarus sim... an possim nuntiare? Movet, quod quasi inquilinus sum: sed praetor mihi utilem in rem actionem dat, et ideo... nuntiatio debet mihi concedi"; I. 1, § 1 i. f. de superficiebus, 43, 18; ср. также: I. 73, § 1, I. 74, 75 de r. v., 6, 1; I. 1, § 1 si ager, 6, 3; I. 15, § 26 de damno inf., 39, 2.
<3> Против этого Брунс (Bruns, a.a.O., S. 238): "Поэтому у арендатора и нанимателя нет другого права, а потому и никакой другой воли, когда наймодатель отдает им вещь в uti frui и потом из его личности (?) осуществляют пользование вещью".
<4> Определенно правильно, что претор создавал право лишь предложением actio, что, следовательно, импульс к созданию права исходил из actio. Также верно, что в предложении actio против определенного поведения лежит запрет этого поведения, соблюдение которого должно понуждать лишь actio. Следовательно, здесь понятийно преторский императив предшествует правовым последствиям своего нарушения - заявлению actio. Сходным образом - когда сегодня провозглашается, что известное, до того не запрещенное поведение должно наказываться: в угрозе наказания одновременно содержится запрет. Единственное лишь, что такое поведение нашего законодателя не базируется ни на какой внутренней причине, тогда как лучше причина была, когда претор лишь опосредованно приказывал обещанием actio.

То, что вещное право суперфициария исчисляется с введения utilis in rem actio, является общепризнанным. Как метко замечает Келлер (Keller) <1>:

<1> Pandekten, § 214, S. 421.

"Удобство в такого рода отношениях ведет к тому, что наниматель или арендатор против нарушений со стороны третьих лиц самостоятельно и без посредства собственника снабжаются правовыми орудиями, следовательно, с actio in rem против каждого нарушителя им приписывается вещное право".

И все-таки Келлер <1> утверждает это вслед за определением собственности как полноценного и исключительного права на вещь, говоря, что было бы неправильно причислять к содержащимся в собственности правомочиям право виндикации, поскольку "то, что в ее защиту дается иск, не относится к ее содержанию". Там, следовательно, вещное право суперфиция будет правильно считаться совпадающим с предоставлением вещной защиты, но здесь вещное право собственности заключается в пользовании вещью, а средство защиты собственника исключено как нечто выходящее за рамки этого понятия! <2>

<1> Ibid., § 112, S. 211, 212.
<2> Примером постепенного развития суперфиция будет как превращение обязательственной правовой защиты в вещную ради возможности осуществления и при существовании одного и того же вида пользования, так и actio hypothecaria, которая давала залоговому кредитору вещное право, но лишь в целях удержания предмета залога, без возможности использовать его каким-либо иным образом. Само удержание остается, как и прежде, абсолютно таким же - и до того оно было направлено непосредственно на вещь и независимо от "опосредующей воли" залогодателя.
  1. Пользование защищаемым правом благом - это цель, а не содержание права. Для личных благ, следовательно, создается лишь защита, которая дается благу вовне, право личности, но не употребления, которое защищаемый осуществляет или может осуществлять своими физическими и духовными силами. Равным образом - и в случае благ семейной жизни. Для вещных прав благом всегда является телесная вещь, причинять вред которой третьим лицам запрещено в пользу управомоченного. И здесь использование вещи со стороны управомоченного не делается содержанием права.

Однако, как представляется, попытка изгнать пользование вещью из содержания вещного права встречает решительный отпор языка источников главным образом применительно к сервитутам. В случае земельных сервитутов их традиционное название зачастую обозначает не что иное, как право, которое было бы для них лишь правовой целью: так в случае servitutes tigni immittendi, proiciendi, fluminis immittendi и др. В случае некоторых содержание сервитута описывается названием разрешенного пользования вещью. Так, отдельные полевые сервитуты сводятся к ius eundi agendi vehendi. Далее, узуфрукт, прототип личного сервитута, определяется не просто как ius utendi fruendi: в источниках отдельные обсуждения посвящены тому, какое пользование служащей вещью относится к uti frui, а какое выходит за его рамки.

Конечно, не исключена возможность (да я и сам бы признал известную вероятность этого), что римляне разделяли господствующие ныне воззрения. Язык источников здесь все-таки неубедителен. Незапрещенные действия пользования узуфруктуария и иных управомоченных по сервитуту должны фиксироваться с двойной целью. Во-первых, из того, что будет разрешено управомоченному по сервитуту, для других людей следует, от каких вмешательств им следует воздерживаться <1>. Но, во-вторых, главным образом потому, что всякое нарушение разрешенного пользования, поскольку оно имеет место в отношении чужой вещи, содержит нарушение защищающей собственника нормы. Любое вещное пользование третьих лиц запрещается принципиально в пользу последнего. Таким образом, было необходимо сказать, в какой мере такой запрет уступается (cessirt) при наличии сервитута. Причисление такового к uti frui одновременно обозначает исключения, которые претерпевает общий запрет в пользу узуфруктуария. В этом отношении естественная свобода действий управомоченному по сервитуту не столько дается, сколько возвращается <2>.

<1> Правильно у Ленеля (Lenel, a.a.O., S. 13): "Никто не может знать своих обязанностей перед узуфруктуарием, если он не знает, что есть uti frui".
<2> Поэтому и право зачастую римлянами, если быть точным, при создании формулы обозначается не как именно "ius utendi fruendi", но с добавлением "invito domino".
  1. Если не определять пользование благом ни как право, ни как осуществление права, то тем самым все же не говорится, что оно безразлично для правопорядка. Возможность осуществления пользования - это цель любой гарантируемой правопорядком защиты. Уже предыдущее изложение приводило к выводу, что с отпадением возможности того или иного достойного защиты пользования правопорядок может склониться и к тому, чтобы отнять правовую защиту <1>.
<1> Глава 4 [сн. 1 на с. 266 N 5 ВГП за 2012 г.]. В самой сфере семейного права не является немыслимым, чтобы с отпадением защиты (Schutzwurdigkeit) отношения, таковое лишилось бы юридического признания. По воззрениям канонического права, супружеская жизнь породнившихся лиц не была достойной защиты, а следовательно, в юридическом смысле браком. И если супруги выясняли отношения родства между собой уже во время брака, то их совместной жизни на будущее была бы запрещена гарантируемая до того защита: так называемое основание ничтожности брака affinitas superveniens illegitima.

Но правопорядок может зайти далее и в данном случае заходит. Уже при самом дальнейшем существовании возможности последующего пользования он иногда лишает его защиты, если пользование благом фактически не совершается в течение определенного времени. Тогда правопорядок не может далее и далее ограничивать свободу остальных в угоду индивиду, который, судя по своему предыдущему поведению, не собирается осуществлять дозволенную ему возможность пользования.

Конечно, применительно к собственности зачастую праву безразлично, происходит пользование вещью со стороны собственника или нет. До тех пор пока у него на будущее остается возможность пользования, ему предоставляется и далее правовая защита. Лишь в отношении земли иногда встречаются исключения. Ее разработка слишком важна для общества, чтобы передавать ее на усмотрение собственника. Здесь потеря правовой защиты иногда будет последствием не просто позитивного злоупотребления, но уже и неиспользования блага <1>.

<1> Сюда относится главным образом предписание в c. 8 C., de omni agro deserto, 11, 58, по которому при двухлетнем пренебрежении полевым земельным участком со стороны собственника он лишается собственности и ему запрещается застройка (см. также: Sueton., Vesp., c. 8: "vacuas areas occupare et aedificare, si possessores cessarent, cuicunque permisit"). Равным образом - предписание, по которому лицо должно лишаться доли в собственности на строение в пользу сособственников, если не участвует в течение четырех месяцев в возмещении расходов на его ремонт (I. 52, § 10 pro socio, 17, 2).

Менее благосклонно были настроены римляне к дальнейшему существованию сервитутов. Здесь проводится принцип, что 10- или 20-летний non usus влечет гибель права <1>. Non usus - это неиспользование служащей вещи, отказ от такого пользования, на обеспечение которого направлен сервитут. Было бы ошибкой сводить утрату к отказу управомоченного по сервитуту. Воля на отказ ни в коем случае не требуется, даже нежелание отказа при фактическом non usus не смогло бы воспрепятствовать прекращению <2>. Равным образом согласие не требуется, если по большей части потеря права восходит к неосуществлению такового. Сервитут сохраняется, лишь пока происходит фактическое пользование служащей вещью, и в случаях, когда даже господствующее учение может говорить о невозможности осуществления права, не порывая с понятием осуществления права как человеческого действия <3>. И наоборот, не каждого действия по осуществлению права в течение срока давности достаточно для предотвращения потери сервитута <4>.

<1> Исключая случаи, когда требуется usucapio libertatis.
<2> Arg.: I. 10 de vi, 43, 16; I. 14 pr. quemadm. serv., 8, 6; I. 20 quibus modis us., 7, 4.
<3> I. 12 quemadmodum serv., 8, 6: "...etsi aqua per rivum sua sponte perfluxit, ius aquae ducendae retinetur"; Vatic. fr., 89.
<4> Заявление требования управомоченного по сервитуту и, если оно не достигает цели, подача иска со стороны такового хотя и, по господствующему учению, являются действиями по осуществлению права, но все-таки первое и сегодня, а начало процесса - как минимум по классическому римскому праву не прерывают давность (I. 8, § 4 si serv. v., 8, 5).

Из немецкого права сюда относится установление, по которому вследствие оставления шахты рудник возвращается государству.

Изложенных примеров должно быть достаточно. Они демонстрируют, что цель права хотя и не должна смешиваться с содержанием последнего, но по способу своего осуществления может иметь решающее значение для его дальнейшего существования.

Перевод с немецкого выполнен С.М. Кротовым,

магистром юриспруденции (РШЧП)