Мудрый Юрист

О соотношении договора и обязательства

Скловский К.И., доктор юридических наук, адвокат.

На материалах судебного спора о прекращении договора процентного свопа рассматривается проблема соотношения договора и обязательства. До сих пор считается, что договор создает предусмотренные им обязательства, причем их существование считается синхронным, а те случаи, когда обязательство явно не совпадает со сделкой (например, в условных сделках), обычно полагаются исключениями. Более глубокий анализ приводит к выводам, что связь между обязательствами и договором опосредована, а непосредственное действие договора создает иного рода зависимость между сторонами. Ближайшим, но не единственным следствием этих выводов представляется дальнейшее исследование договора без обязательства.

Ключевые слова: сделка и обязательство, договор без обязательств, прекращение договора процентного свопа.

The problem is to consider categories of contract and obligation in connection with a concrete case on termination of an interest swap contract. The widespread opinion is that contract immediately creates obligations. Obligations, once stated by a contract, are existing once that contract exists itself. Besides that, common opinion calls an exception facts of evident inconsistency between the contract and the obligation (such as contract under condition). More founded conclusion lead to the idea that any obligation is not some immediate effect, made by a contract; the relation between contract parties has a different nature.

Key words: contract and obligation, contract without obligation, termination of interest swap contract.

Расторжение договора процентного свопа <1>: частный спор и общая проблема

<1> См. также: Скловский К. Спор о прекращении договора процентного свопа // Хозяйство и право. 2013. N 5.

В 2011 - 2012 гг. между "ЮниКредит банком" и двумя его клиентами, получившими в банке кредит, возник спор о расторжении договора процентного свопа.

Как правило, этот договор предлагается должнику в дополнение к кредитному договору и по своей природе примыкает к алеаторным сделкам. В самом общем виде условия договора процентного свопа предусматривают, что в определенные даты (в упомянутых выше договорах так называемая дата фиксинга определялась заранее как известный день, наступающий через равные промежутки времени, например раз в квартал) фиксируется некоторая, заведомо непредсказуемая величина (базовый актив) и в зависимости от размера этой величины та или иная сторона выплачивает другой рассчитанную, исходя из известных коэффициентов, начисляемых на размер номинала, сумму.

Кредитный договор был привязан к ставке ЛИБОР (среднее значение кредитного процента у ряда ведущих английских банков, определяемое и публикуемое ежедневно в разных вариантах, в том числе годового, месячного, квартального кредита на данный день). Скажем (условно), если ставка ЛИБОР меньше 5%, то одна сторона выплачивала другой сумму, рассчитанную как произведение отклонения от ставки на номинальную сумму. Если ставка соответственно выше, то аналогичным образом рассчитывается сумма, выплачиваемая другой стороной в пользу первой. На самом деле расчеты несколько сложнее, но в общем виде смысл договора примерно таков.

Длительность договора процентного свопа обычно равна сроку кредита. В западных странах, где срок кредита в 50 лет и даже больше не редкость, отношения процентного свопа также иногда устанавливались на 50 лет или больше.

Договор процентного свопа как договор, по которому не передаются товары, работы, услуги, не может быть привязан к текущим хозяйственным нуждам и, как и иные подобные договоры, не может иметь основание прекращения в самих этих нуждах или, точнее, в их отпадении или изменении.

Этим можно объяснить широко практикуемое в стандартных договорах процентного свопа условие о расторжении договора при обязательной выплате некоторой произвольной компенсации <1>. Убытком такую компенсацию, очевидно, считать невозможно, так как стороны договора не ведут посредством договора экономической деятельности, которая может пострадать от его расторжения. Соответственно, в случае спора суд лишен возможности определить эту сумму, исходя из норм закона об убытках.

<1> Рекомендация вводить такое условие в договор содержится и в Законе (п. 4 ст. 51.4 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"). При этом Закон никаких способов определения компенсации не содержит, оставляя вопрос на усмотрение сторон.

Обычно компенсация рассчитывается по сложной формуле (и (или) с привлечением экспертов), в основание которой кладется прогноз (или некоторая экстраполяция в будущее) ставки или иного показателя, используемого в договоре. Например, если в момент расторжения договора ставка кредитного процента составляла 2%, то предполагается, что примерно такой же она и будет, и, исходя из этого, делается расчет на все время действия договора, иногда - на много лет вперед. Исходя из этого, стороне, желающей расторгнуть договор, приходится выплачивать сразу всю сумму за много лет. Бывают разные варианты, более или менее претендующие на надежность прогноза и справедливость расчета, но, конечно, по самой сути договора любой прогноз колебаний показателя никак не может быть достоверным. Как правило, суммы компенсации бывают настолько велики, что могут рассматриваться как запретительные. Соответственно, договор не без оснований расценивается как нерасторжимый.

На практике обычно от договора процентного свопа пытаются избавиться клиенты, а не банки, что само по себе достаточно показательно. Западные суды в некоторых случаях расторгают договоры по требованию клиентов (и без выплаты компенсаций), признавая поведение банков, не разъяснившим клиентам все тонкости колебания ставок, недобросовестным. Известны дела, когда клиент признавался недостаточно компетентным для понимания сути договора, даже если пользовался услугами финансового консультанта.

Сейчас договоры процентного свопа быстро потеряли свою респектабельность в связи со своп-скандалом, набравшим силу к середине 2012 г. В конце июня 2012 г. было объявлено о начале массовой компании по выплате тысячам средних и мелких фирм убытков из-за заключенных с ними договоров процентного свопа, которые тем самым рассматриваются как случаи недобросовестной банковской практики (misselling) <1>.

<1> См., например: http/www.telegraph.co.uk/finance/rate-swap-scandal/9364019/Big-Four-banks-admit-to-mis-selling-interest-rate-swaps. Вопрос широко обсуждался и обсуждается в мировой финансовой прессе.

Из российских публикаций см.: Deutsche Bank продавал клиентам непонятные свопы // Ведомости. 2012. 22 марта (http://www.vedomosti.ru/finance/news/1236156/deutsche_bank_prodaval_neponyatnye_klientam_svopy).

Расследование продолжается, и в настоящее время установлена практика навязывания свопов клиентам (см., в частности, FT за 31 января 2013 г. <1>).

<1> Lenders seek to cap latest scandal (http://www.ft.com/intl/cms/s/0/441706ce-6bc6-11e2-a700-00144feab49a.html#axzz2Nd67Q4ex).

Однако договоры, заключенные "ЮниКредит банком" и двумя его клиентами (вероятно, не только эти два договора), имели не совсем типичный вариант, несколько отклоняющийся от имеющихся стандартов. В эти договоры было включено условие о праве каждой стороны в любой момент расторгнуть договор в одностороннем порядке с 10-дневным уведомлением, если не имеется неисполненных обязательств. При этом имелись и обычные для договоров этого типа условия о расторжении договора с выплатой компенсации по сложной формуле. Но такое расторжение производилось в силу определенных обстоятельств (например, при просрочке платежей) и не увязывалось с наличием неисполненных обязательств. Напротив, неисполненные обязательства, скорее, предполагались.

Клиенты, выплатив те суммы, которые им полагалось платить после фиксирования ставки ЛИБОР и до наступления очередного фиксинга, известили банк об одностороннем расторжении договора, ссылаясь на условие договора, дающее такое право. Банк не согласился с расторжением договора, и спор был передан в суд.

В суде банк ссылался на то, что договор процентного свопа в принципе не может быть расторгнут в одностороннем порядке без выплаты компенсации, так как он имеет страховую природу, что исключает отказ от договора.

Кроме того, по мнению банка, слова "неисполненные обязательства" следует понимать в смысле "существующие обязательства", так как любое обязательство является неисполненным, пока не будет исполнено.

При этом стороны, полагал банк, все время имеют встречные денежные обязательства, равные тем номинальным суммам, от которых исчисляется выплата, определяемая в зависимости от изменения ставки ЛИБОР. Но просто стороны не выплачивают каждый раз базовые суммы, а производят зачет и выплачивают разницу в пользу той или иной стороны.

Сразу замечу, что последний аргумент имеет смысл лишь в том случае, если согласиться, что любое обязательство можно называть неисполненным, даже если не наступил срок его исполнения.

Замечу также, что нельзя говорить о допустимости установления оснований зачета уже в момент заключения сделки путем создания соглашением сторон встречных однородных обязательств с тождественным сроком исполнения. Такое условие само по себе лишено смысла. Как представляется, право на зачет возникает как результат случайного, по крайней мере для одной стороны, совпадения фактов. Не может быть поэтому обязательства, намеренно установленного для последующего применения зачета. Может быть, верным будет даже сказать и шире: не могут быть установлены обязательства с самого начала, для того чтобы они были прекращены иначе, чем исполнением.

Неслучайно сделка свопа определяется как договор, предусматривающий обязанность стороны или сторон договора периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цены (цен) и (или) значения (значений) базисного (базового) актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным (базовым) активом <1>.

<1> Приказ ФСФР России от 4 марта 2010 г. N 10-13/пз-н "Об утверждении Положения о видах производных финансовых инструментов".

Более одной обязанности возникает, если договор привязан не к одному базисному активу. Если, как это имело место в данном случае, базисом является только ставка ЛИБОР, то следует говорить об обязанности стороны, а не сторон.

Неверен и аргумент (он заявлялся ответчиком) о том, что следует уважать страховую природу процентного свопа и поэтому исключить его одностороннее расторжение. Ведь договор страхования в силу п. 2 ст. 958 ГК РФ может быть в любой момент расторгнут страхователем в одностороннем порядке без указания причин.

Поэтому все условия, затрудняющие расторжение договора свопа, коренятся не в его страховой, а в его спекулятивной природе.

Что касается довода банка о том, что обязательство может считаться неисполненным до дня фиксинга, то суд посчитал, что до этого дня вообще нет обязательства, поскольку неизвестно, в каком размере и у кого оно возникнет, и во всяком случае нет неисполненного обязательства до срока платежа <1>.

<1> Этот последний аргумент был поддержан ВАС РФ (Определение от 23 ноября 2012 г. N ВАС-15181/12).

Пожалуй, это суждение следует признать бесспорным. Действительно, по точному смыслу слова невозможно называть обязательство неисполненным до наступления срока его исполнения. Если бы стороны имели в виду иное, то можно было бы просто назвать условием расторжения договора отсутствие обязательств.

Утверждение же банка о том, что обязательства тем не менее постоянно существуют и при этом вполне могут называться неисполненными и до срока исполнения, влекло абсурдный вывод, что обсуждаемое условие вообще никогда не может быть применено и потому лишено смысла, т.е. является "ловушкой" для простодушных клиентов (договор составлялся банком).

Договор и обязательство

В ходе рассмотрения дела по инициативе ответчика в центре спора оказался вопрос о соотношении договора и обязательства. Это было вызвано формулировкой договора, которая буквально указывала на возможность одностороннего расторжения договора при отсутствии неисполненных обязательств.

Если ограничиться только этим конкретным делом, то можно было бы полагать, что дискуссия о соотношении договора и обязательства в данном случае лишена достаточных оснований. Ведь если речь идет об отсутствии неисполненных (в данном случае - денежных) обязательств, то, исходя из смысла договора, имеются в виду только просроченные обязательства. О том же говорил и текст договора, который в другом месте прямо отождествлял неисполненное и просроченное обязательства. Так и понимал это условие суд, и вполне оправданно.

Однако, как это обычно и бывает, практика обнаружила, что в целом (и далеко за рамками этого дела) теория вопроса соотношения договора и обязательства далека от ясности.

Широко и, может быть, даже избыточно представлена литература о феномене условных и - несколько в меньшей степени - срочных обязательств. Хотя и здесь общий вопрос о соотношении этих обязательств со сделками (договорами) большого внимания не привлекает.

Нужно, впрочем, заметить, что с практической точки зрения - а она все же представляется более существенной - упражнения по вычленению в обычных, повседневных договорах "элементов" условных или срочных обязательств не кажутся сколько-нибудь плодотворными, разве что за исключением учебных целей. И стороны, и суды справляются с ними, не прибегая обычно к конструкциям ст. 157 ГК РФ, довольствуясь общими правилами о том, что обязательства, коль скоро они возникли, должны исполняться, а если возникшие обязательства нарушены, то должник должен нести ответственность. При этом куда более важным является выяснение момента, когда обязательство должно быть исполнено, чем когда оно возникло.

Момент возникновения с точки зрения интересов оборота не самый важный, поскольку не вызывает сомнений, что условные и срочные обязательства могут быть предметом цессии, обеспечения, прекращены новацией и отступным. Хотя понятно, что наличные обязательства, в отличие от обязательств будущих, могут быть также прекращены исполнением, зачетом, применительно к ним течет исковая давность и т.д., все же вполне очевидно, что у наличных и будущих обязательств есть некоторые общие качества, позволяющие включать их в оборот.

Думаю, никто не будет оспаривать классический, но и простейший критерий, согласно которому обязательством является такое право, которое дает кредитору право на иск об его исполнении. Именно он позволяет легко отделить наличные обязательства от будущих и иных возможных, исковой защиты не имеющих.

В то же время вполне приемлемо правило о том, что к условным обязательствам применимы некоторые нормы об обязательствах, уже возникших. То же самое можно сказать и об обязательствах срочных.

Вполне понятно, конечно, что срочные и условные обязательства, пока они условные и срочные (скажем, для краткости, но не претендуя на создание концепта, - будущие), еще не существуют. Едва возникнув, они утрачивают эти отличия и становятся обычными обязательствами. Но еще до своего возникновения они уже могут вовлекаться в оборот по правилам, применимым к обязательствам.

Но при этом можно вполне обойтись без внесения нормы, аналогичной правилу нидерландского ГК о возможности применения к условным обязательствам норм об обязательствах наличных, поскольку из их существа не вытекает иного, в ГК РФ <1> ввиду ее очевидности и с учетом того, что наиболее сложные вопросы находятся вне сферы традиционных и многочисленных исследований о природе условных и срочных обязательств.

<1> К этому призывает В.В. Васнев (см.: Васнев В.В. Природа условного обязательства до разрешения отлагательного условия // Вестник ВАС РФ. 2012. N 12. С. 58).

В упомянутой работе автор обращается к такому качеству несуществующих прав, как их вероятность, допуская, впрочем, едва ли верное логически предположение, что вероятный характер обязательства (впрочем, надо заметить, и любого явления), как ему кажется, не исключает его наличного существования <1>. Пожалуй, общепринятые логические законы такое допущение все же исключают.

<1> Там же. С. 55.

В то же время можно заметить, что дальнейшее исследование в этом направлении, идущее по намеченным за многие годы и даже века путям, едва ли даст значимые результаты.

Все суждения, как известно, замкнуты в следующие рамки: до завершения соответствующего юридического состава, начатого сделкой (в простейшем варианте - условной), обязательств еще нет, но есть возможность распоряжения им, как и некоторые другие возможности, присущие в полном объеме наличным, существующим обязательствам. Но коль скоро уже возник оборот, при отсутствии обязательства должны быть квалифицированы как юридические отношения сторон, но не обязательство; здесь и возникают разные термины: "особая связь", "ожидание", "связанность", "правоотношение", "несозревшее (зависшее) право (состояние)" и пр. Главным здесь является квалификация этой ситуации как необычной <1>.

КонсультантПлюс: примечание.

Научно-практическое пособие Е.А. Останиной "Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и отменительного условий" включена в информационный банк согласно публикации - Юстицинформ, 2010.

<1> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 320; Крашенинников Е.А. Условие в сделке: понятие, виды, допустимость // Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 8. Ярославль, 2001. С. 11; Он же. Правовое положение сторон отлагательно обусловленной сделки во время состояния подвешенное // Очерки по торговому праву: Сб. науч. трудов / Под ред. Е.А. Крашенинникова. Вып. 12. Ярославль, 2005. С. 5 - 6; Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 45; Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. с франц. Н.Б. Новицкого. М.: Юридическое издательство Министерства юстиции СССР, 1948. С. 434 - 435; Останина Е.А. Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и отменительного условий: Научно-практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2006 и мн. др.

На мой взгляд, следовало бы отвлечься от перебора ранее высказанных разными авторами в рамках этого подхода суждений о природе условного или срочного обязательства и обратиться к существу отношений сторон сделки, причем независимо от того, какие обязательства этой сделкой установлены и установлены ли вообще.

В этом случае феномен срочных и условных обязательств будет выступать частным случаем более фундаментальной проблемы соотношения договора (сделки) и обязательства.

* * *

Обычно считается, что договор - сделка, порождающая обязательства, тогда как прекращение договора прекращает обязательства.

Прямо указывают на это нормы п. 1 - 2 ст. 453, п. 3 ст. 425 ГК РФ; косвенно об этом говорит и п. 1 ст. 420 ГК РФ, если понимать под правами и обязанностями обязательства. Впрочем, из этих норм все же не вытекает, что на всем протяжении договора существуют обязательства, что они синхронны договору.

Тем не менее все же практически как аксиома существует представление, что договор в любой момент сопровождают обязательство или обязательства. Думаю, что именно это предположение и является одной из причин стремления обнаружить какие угодно следы обязательства после заключения сделки либо - в более простодушном варианте - полагать срочные (и иногда - условные) обязательства наличными.

Между тем можно, видимо, указать на случаи, когда договор есть, а обязательств нет.

Я бы указал для начала на договор простого товарищества. Следует считать правильной ту позицию, что в целом этот договор не имеет обязательств и все товарищи не выступают как кредиторы или должники по отношению друг к другу. В частности, невозможно потребовать главного в товариществе - действий по достижению общей цели. Есть лишь факультативные обязательства: по возмещению расходов и убытков и др., которые, во-первых, не составляют сути товарищества, а во-вторых, могут вообще не возникнуть.

Соответственно, этот договор не создает обязательств, а его прекращение, в том числе для одного из товарищей, их и не прекращает. В известных случаях возникают вещные отношения, но не как следствие прекращения договора, а в связи с созданием вещи в силу п. 1 ст. 218 ГК РФ.

Другой пример возникает из попыток понять феномен прекращения лицензионного договора в случае прекращения исключительного права (п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Если представить, что право передано в момент заключения договора и сразу же выплачена цена договора, то, во-первых, между сторонами больше нет обязательств и, во-вторых, это означает, что прекращение договора обязательств не прекращает.

То же самое можно, видимо, сказать и о договоре уступки права требования, хотя стороны и закон обычно не предусматривают продолжения договора после передачи права и выплаты цены. Но если, скажем, в договор включено условие о праве цессионария в известный срок вернуть (или не вернуть) право требования цеденту полностью или в части либо цедент берет на себя ответственность за исполнение обязательства и т.д., то договор тем самым приобретает длительность без существования обязательств в течение определенного периода времени.

По своей сути не влекут сразу же (или даже вовсе) обязательств договоры об обеспечении обязательств (сделки поручения, гарантии, соглашения о неустойках и т.д.). Сделки, устанавливающие гарантии качества купленной или изготовленной вещи, также сами по себе обязательств сразу и непосредственно не создают <1>.

<1> Возражение, что обычно эти сделки включены в сделки купли-продажи, подряда и пр., не затрагивающее сути само по себе, формально отбрасывается указанием на возможность их самостоятельного установления помимо или после собственно купли-продажи и т.д. Кроме того, после исполнения купли-продажи или подряда в части передачи вещи действие договора весьма часто, если не всегда, состоит в одном только возможном, но не существующем гарантийном обязательстве.

Но, кроме этого, едва ли не в каждом договоре на самом деле наблюдается ситуация, когда наряду с обязательствами, которые уже возникли, предусмотрены и иные, которые возникнут или не возникнут в силу договора в будущем.

В этом плане представляет некоторый интерес информационное письмо Президиума ВАС РФ от 30 октября 2007 г. N 120 о цессии (Обзор практики применения арбитражными судами главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации) (далее - информационное письмо N 120).

Как следует из п. 4 информационного письма N 120, обязательство до срока его возникновения отнесено к будущим правам. Есть все основания полагать, что будущее право потому и будущее, что в данный момент его не существует. После принятия информационного письма N 120 было принято Постановление Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. N 54 о продаже будущей вещи (о некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем), которое подтвердило ту практически важную позицию, что объектом купли-продажи может быть такой объект права, которого вовсе нет в момент заключения договора <1>.

<1> Я здесь не стану обсуждать вопрос о возникновении обязательств из самого договора купли-продажи будущего права или будущей вещи ввиду его очевидности.

То же самое можно сказать и об условном обязательстве, которое точно так же может быть предметом цессии до его возникновения. В этом (и не только в этом) отношении будущие и условные обязательства аналогичны, хотя информационное письмо N 120 об условных обязательствах и не говорит.

Но, кажется, оно все же присутствует в виде прямо не высказанной, но мыслимой гипотезы, когда в п. 8 говорится о праве подрядчика на оплату подрядных работ, которое стало предметом цессии до завершения работ. Это право квалифицируется в информационном письме N 120 как возникшее в момент заключения договора подряда, но подлежащее реализации после сдачи работы.

Как следует из ст. 702 ГК РФ, права сторон возникают в силу заключения договора, причем возникшее платежное обязательство заказчика не является ни срочным (так как увязано не с истечением срока, а со сдачей работы), ни условным по точному смыслу ст. 157 ГК РФ <1>.

<1> При этом не целью, но мотивом действий по исполнению подряда для подрядчика является как раз получение права на оплату. Цель таких действий, очевидно, достижение обусловленного договором результата, например постройки здания. При сопоставлении этого факта с условием в смысле ст. 157 ГК РФ можно увидеть их различия: условие, зависящее от действий стороны и потому не допустимое в рамках условной сделки, - это просто изъявление воли, не имеющее иной цели, кроме наступления самого условия. А двух целей у одного волевого действия быть не может. Если цель - исполнение обязательства, значит, иной нет. По этому признаку отличается и недобросовестное поведение, направленное на возникновение выгодного условия: если внешне поведение стороны представляется безразличным по отношению к условию, но действительная (обычно - скрытая) цель действий лица на самом деле направлена на возникновение этого условия, то его поведение признается в отношении условия недобросовестным (и наоборот).

Думаю, что этот пример приведен для отграничения соответствующего обязательства от срочного и условного. Оно так же, как видим, может быть предметом цессии. Весьма сомнительно, однако, что оно является наличным, существующим обязательством уже в момент заключения договора. Представим хотя бы, что заказчик попытается применить право зачета сразу после заключения договора с подрядчиком. Едва ли ему это удастся. Невозможен и иск об исполнении этого обязательства.

Сомнительность одновременного возникновения всех прав, предусмотренных договором, только усиливается, если принять в рассмотрение условия сколько-нибудь сложных договоров. Ведь основное количество договоров, попадающих в сферу судебных споров (да попросту все договоры, кроме самых простых), содержат весьма непростые условия возникновения обязательств, и, пожалуй, они обычно бывают посложнее тех, которые описаны в п. 8 информационного письма N 120.

Скажем, стороны договорились, что если будут обнаружены протечки в здании, которое предстоит построить, то их устранение производится заказчиком за счет подрядчика, поскольку он не докажет, что протечки были вызваны неправильной эксплуатацией здания (вполне стандартное условие подряда). Довольно трудно отнести это обязательство подрядчика к условным или тем более срочным. Но еще труднее сказать, что оно возникло уже в момент заключения договора, но право на его осуществление возникло после передачи здания заказчику, ведь оно все же может не возникнуть никогда (тем самым сомнения, возникающие, когда права, реализация которых возможна только в будущем, полагаются тем не менее возникшими в момент заключения договора, как говорится в п. 8 информационного письма N 120, только усиливаются).

Трудно считать условными и права арендатора на возмещение стоимости улучшений до того, как они сделаны. Но еще меньше оснований считать эти права наличными.

В значительном числе случаев обязательства вообще устанавливаются так, что если возникают одни, то тем самым не возникают другие. Речь идет, конечно, не только об альтернативных обязательствах.

В этих случаях уже просто с формально-логической точки зрения невозможно говорить, что все обязательства возникают сразу в момент заключения договора.

Если понимать обязательство как результат договора, необязательно совпадающий с ним по времени (точнее - как возможный результат договора), то действительный интерес представляет вопрос, как они на самом деле соотносятся, коль скоро аксиома об их синхронности оказывается несостоятельной.

Начнем с того, что обязательство представляет собой хотя бы и главный, но все же опосредованный результат договора, на что указывает по меньшей мере то, что обязательства от договора чаще всего отделяют иные юридические факты - не только истечение срока или наступление условия, но и действия сторон, прежде всего по исполнению договора, а также и действия третьих лиц, события и пр. Именно поэтому, кстати, на самом деле условные и срочные обязательства, как уже говорилось выше, отнюдь не являются принципиально обособленными от прочих обязательств, и в обычной жизни границы между ними и иными обязательствами часто размыты: не так уж просто срочные и условные обязательства отграничиваются от иных обязательств, возникающих или не возникающих в течение действия договора. Как-то мало замечается, что договор практически всегда имеет гораздо больше возможных обязательств, чем те, которые фактически потом возникают. В этом смысле вероятность присуща не только условным, но и большому числу обязательств, более или менее (не всегда четко) от условного обязательства отличающихся. В этом (и не только в этом) смысле ограничение исследования только феноменом будущего обязательства, как уже говорилось, имеет мало ценности.

Убедившись, что само по себе противопоставление условных и срочных (будущих) обязательств всем прочим не помогает понять суть соотношения обязательства и договора, обратимся теперь к сути договора, взятого независимо от обязательства вообще.

* * *

В самом общем виде договор порождает не столько и не только определенные обязательства, возникающие вместе с ним, но и возможности самых разных обязательств, имеющих возникнуть в будущем, в зависимости от комбинации тех фактов, которые стороны указали в договоре или на которые указывает закон.

Понимая это, будет логически ошибочным полагать, что договор - это сделка, создающая все те обязательства, которые стороны этой сделкой предусмотрели или допустили.

Иное, более корректное определение договора как сделки, создающей некоторые, не всегда известные в момент заключения сделки обязательства, причем не всегда возникающие вместе со сделкой, лишено, однако, того указания на ее необходимые качества, которое, вообще говоря, составляет ценность любого понятия, тем более такого важного, как договор (сделка).

Что же по необходимости создает сделка?

В чем непосредственная сила договора, что он порождает сам по себе и в самый момент совершения?

Чтобы ответить на эти вопросы, нужно отойти в сторону и обратиться к основам права.

Среди затронутых нашим обсуждением основ на первом месте стоит такой фундаментальный принцип частного права, как недопустимость создания обязательств (и обязанностей вообще) и лишения прав лица помимо его воли, поскольку речь идет о сделках <1>. Иногда говорят в том же смысле о недопустимости ухудшения юридического положения лица помимо его воли.

<1> Иное основание возникновения обязательств из деликтов и кондикции лишь подтверждает этот принцип.

Нечастое упоминание этого принципа указывает не столько на недостаточное внимание к нему теории (не практики, конечно), - хотя и не без этого, - сколько на его всеобщность и бесспорность.

Имея в виду указанное основание частного права, да и общественной жизни вообще, мы обнаруживаем, что действие сделки (договора) состоит именно и прежде всего в том, что лицо ставит себя в такое положение по отношению к другому лицу, что это другое лицо может приобретать в отношении первого лица права (требования) уже и без воли этого лица <1>. Воля на такое приобретение заранее дана в сделке. Обычно, как известно, в договорах в такое же положение ставит себя и другая сторона, совершив соответствующую сделку (волеизъявление). Комбинация этих сделок и составляет содержание договора.

<1> Ранее это положение было мной сформулировано в работе: Скловский К.И. Сделка и ее действие. М., 2012.

Кстати, в этом плане вполне понятна суть условной сделки и достаточно легко разрешим вопрос о силе условия (впрочем, не такой уж и сложный, хотя и составляющий известные трудности в нашем правопорядке). Поскольку любая сделка, в том числе и условная, содержит в себе как главный результат возможность создания обязательств и иных обязанностей для лица без учета его воли, то сделка ни в коем случае не может быть прекращена (как, впрочем, и подтверждена) <1> волей этого лица. Поэтому любые его действия, направленные на аннулирование сделки своей волей, ничтожны, а если сделка такое предусматривает, то она сделкой не является. Соответственно, только такая условная сделка ничтожна (не сделка вообще), существование которой поставлено в зависимость от ничем не связанной воли обязанной стороны отменить ее для себя. Другие действия, поскольку они были предусмотрены сторонами, которые, однако, не являются такой произвольной отменой силы сделки, условную сделку не порочат и не уничтожают.

<1> Механизм подтверждения воли на отчуждение заложен в конструкцию вещного договора, отчасти это свойственно и распорядительной сделке. Такое искажение возможно лишь потому, что эти конструкции являются фикциями - в действительности же подтверждения воли (в данном случае - на отчуждение) после заключения сделки никак не может быть. Иначе это - не сделка.

Другой пример дает дискуссия о природе оферты. Приводимое в опровержение принятой в российском гражданском праве позиции мнение германских цивилистов о том, что оферта не является сделкой, поскольку связанность офертой наступает и тогда, когда оферент ее не желает <1>, основано как раз на том, что игнорируется такое ключевое качество сделки, как возможность иного лица (здесь - того, кому адресована оферта) своими действиями обязать оферента без его воли. То действие оферты, которое состоит для оферента в известных, описанных в законе правовых последствиях (все же охватываемое в общем во всех своих вариантах волей лица, что достаточно для сделки, не требующей совершенно точного понимания всех возможных последствий), тоже имеет место. Собственно, это действие и дается ему потому, что оферент в своей сделке дает возможность иному лицу обязать себя. Весьма показательно, что вообще - и это особенно наглядно применительно к оферте, которая в наиболее чистом виде содержит данное качество сделки, - теория, в том числе и германская, не замечает важнейшего свойства сделки и вследствие этого нередко предлагает неудовлетворительные решения.

<1> Крашенинников Е.А., Байгушева Ю.В. Заключение договора // Вестник ВАС РФ. 2013. N 5. С. 70.

Итак, поскольку договор создает возможность создания обязательств для стороны уже без учета ее воли, становится не так уж и важным, когда и в силу каких фактов будут возникать (или не будут возникать) соответствующие обязательства. Договор уже есть.

Имеет смысл поэтому называть связь сторон из двусторонней сделки не ожиданием, связанностью, зависимостью и пр., а просто договором ("договорная связь", "договорное правоотношение" - менее удачные синонимы). Если сделка односторонняя, то и в этом случае точнее всего говорить о связанности сделкой. Это простое предложение в наибольшей степени соответствует и сущности отношений сторон, и закону. Оно же поможет упростить понимание и многих практических вопросов.

Кстати, если вернуться к упомянутому выше предложению отождествить условные и неусловные обязательства, то теперь можно сказать, что несмотря на лежащую в основании этого предложения логическую ошибку оно все же обнаруживает верное ощущение проблемы. Просто решается она совершенно противоположно: отождествлять следует не условное и неусловное обязательства - это, конечно, неверно, - а условную и неусловную сделки. Обе эти сделки имеют одно и то же действие: они создают возможность установления обязательств для лица без его воли. И таково действие любой сделки, поскольку она предусматривает обязательства.

Теперь понятно, что оценка (или, может быть, ценность) договора состоит не в вероятности возникновения обязательств <1>, но в их возможности. Соответственно, с помощью такой широко применимой в праве логической пары, как возможность и действительность, и решается вопрос о существовании или несуществовании обязательств.

<1> Вероятность имеет скорее хозяйственное (коммерческое), чем юридическое значение. Например, устанавливая цену условного обязательства, покупатель и продавец права требования учитывают вероятность его наступления. Соответственно, такое же обязательство, но срочное, скорее всего, стоит дороже, хотя в обоих случаях речь идет о правах, еще не возникших.

Надо заметить, что действие договора состоит не только в том, что предусмотренные в нем факты создают определенные обязательства, переводя их из возможных в действительные. Как хорошо известно, возможность сама по себе (прежде всего возможность ответственности, но не только) определяет поведение сторон договора. Хотя действительное, существующее обязательство действует иначе, чем возможное (в частности, только к действительному применимы нормы о надлежащем исполнении, а главное - возможность судебного принуждения), но и возможное тоже действует, что, не превращая его в действительное, создает еще одно основание для их сближения.

Наименее исследованной, как уже говорилось (на самом деле наименее замечаемой в силу указанного выше состояния теории), и потому, как представляется, наиболее актуальной является ситуация договора без наличных обязательств. Есть большой соблазн сразу же вернуться на привычную стезю условной сделки до наступления отлагательного условия. Но, как уже говорилось, этот пример имеет смысл лишь в виде первичной и простейшей модели. После того как стало понятным, что суть действия договора состоит не в существовании обязательств и что само возникновение обязательств - хотя и важнейшее, но опосредованное проявление этого действия, возникают вопросы более сложные и менее понятные.

Я бы выделил три аспекта проблемы:

  1. существование договора без обязательства на всем протяжении его существования или по крайней мере в течение значительного срока действия договора;
  2. более или менее короткие периоды существования договора, в течение которых, случайно или нет, обязательства не существуют; при этом часть их прекратилась, а другие существуют в возможности, и эта возможность составляет важнейшее для сторон;
  3. определенные обязательства в договоре существуют, но другие возможны (вероятны), причем эти вероятные обязательства могут составлять предмет основного интереса сторон либо важны не менее, чем те, которые существуют.

Это весьма приблизительные направления, и дальнейшие исследования, скорее всего, увеличат их число и углубят саму проблематику.

* * *

Достаточно поучительным оказалось завершение спора, возникшего между "ЮниКредит банком" и его клиентами. Как уже говорилось, причиной спора послужило включение в договор процентного свопа условия о возможности одностороннего расторжения договора при отсутствии неисполненных обязательств. Стремясь доказать неправоту оппонентов, в декабре 2012 г. на фоне активной, если не сказать - агрессивной, кампании в экономической прессе банк добился включения в стандарт НАУФОР нового условия (п. 6.3), согласно которому договор процентного свопа нельзя расторгнуть при наличии неисполненных обязательств независимо от срока их наступления. Однако сразу оказалось видно, что указание на то, что эти обязательства "неисполненные", лишено всякого практического смысла <1> и неверно с точки зрения юридической техники, которая требует исключения лишних слов. На самом деле это условие значит не более того, что нельзя расторгать договор, в котором есть условие о возникновении обязательств с наступлением определенного в договоре срока - срочных обязательств. На практике такие договоры расторжению, конечно, не подлежат, если только в самом договоре прямо не сказано иного. Другими словами, договор со срочными обязательствами не подлежит расторжению по умолчанию, и нет никакого смысла это специально оговаривать, да еще и вводить такое качество, как неисполненность, потому что это всегда может привести к дискуссии о том, что же это за обязательство и чем оно отличается от нарушенного. Ведь исполненное обязательство не существует, так как прекращено исполнением. В данном случае вопрос весьма осложнен еще и тем, что по смыслу договора неизвестно, у кого и в каком размере наступит данное обязательство. В этом смысле обязательства срочными и не являются.

<1> Теоретический смысл состоял в том, чтобы доказать таким образом ошибочную точку зрения, будто бывают неисполненные обязательства до срока.

Учитывая очевидную уязвимость условия о неисполненных обязательствах, было необходимо все же найти бесспорную формулировку. И она появилась: рамочный договор не может быть расторгнут, пока не истек срок заключенных в его рамках сделок <1>. С практической точки зрения условие также совершенно бессмысленное, поскольку то же самое достигается простым умолчанием. Именно так и сформулированы те договоры свопа, в которых отсутствует условие о возможности одностороннего расторжения договора, кроме специальных случаев расторжения с выплатой компенсации (просрочка платежа или иное нарушение обязательства, банкротство, форс-мажор). Соответственно, юристам банков я бы не рекомендовал включать условие п. 6.3 в свои договоры - разумнее вообще исключить этот пункт.

<1> spfi.info/files/SDAmendmentDec2012.pdf

Но данное условие (п. 6.3 в ред. декабря 2012 г.) весьма интересно в теоретическом плане: стремясь оспорить на протяжении двух лет тезис о том, что договор (сделка) может существовать и без обязательств, юристы, представлявшие банк, в конечном счете создали убедительнейшее доказательство обратного. Ведь им в итоге пришлось указать именно на сделку как на факт, связывающий стороны.

Такое доказательство существенности сделки без обязательств и, еще важнее, существования сделки без обязательств тем более ценно, что создано сторонниками подхода, отрицающего это. Но практика, как всегда, оказалась сильнее теории. Особенно теории ошибочной.