Мудрый Юрист

Правовая природа гарантии

Илона Оськина, доктор юридических наук, г. Москва.

Александр Лупу, доктор юридических наук, г. Москва.

В юридической литературе встречаются различные оценки гарантии. Многие специалисты подходят к изучению этого правового инструмента как к способу обеспечения обязательств, другие думают совсем иначе. Об этом подробнее в нашей статье.

Научные взгляды и ГК РФ

Весомый вклад в исследование проблем, связанных с правовой природой гарантии, сделали такие известные ученые, как Е. Суханов <1>, Ю. Толстой <2>, М. Брагинский, В. Витрянский <3> и др. Надо отметить, что не все ученые рассматривают гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств. Например, Е. Павлодский считает, что банковская гарантия вообще не является способом обеспечения исполнения обязательства. По его мнению, "отнесение банковской гарантии к способам обеспечения исполнения обязательств имеет не больше оснований, чем, например, страхование риска невозврата заемных средств" <4>.

<1> Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2003. Т. 2. Полутом I.
<2> Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. Часть I.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2001 (3-е издание, стереотипное).

<3> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. М.: Статут, 1998.
<4> Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. N 5.

С точки зрения Ю. Толстого, в гарантийном обязательстве гарант имеет право указать так называемые гарантийные случаи, то есть перечень нарушений, с наступлением которых возникает основание для предъявления требования об уплате гарантом бенефициару определенной денежной суммы. Наличие гарантии в перечне "гарантийных случаев" делает ее схожей с договором страхования <5>.

<5> Гражданское право: Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М.: ТЕИС, 1996. Часть I.

Однако нужно учитывать положения действующего ГК РФ, который определяет гарантию самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств (ст. 368 ГК РФ).

По нашему мнению, гарантия является самостоятельным, отличающимся от других способом обеспечения надлежащего исполнения гражданско-правовых обязательств. Поэтому анализ гарантии в отечественном гражданском законодательстве является достаточно сложным и должен осуществляться в соответствии с конкретными нормами ГК РФ.

Договор комиссии

Рассматривая правовую природу гарантии, нужно обратить внимание на одну важную особенность этого правового института - выдача гарантии является односторонней сделкой. Ей обычно предшествуют юридически оформленные отношения между гарантом и должником. Инструментом установления юридической связи между субъектами является договор или договоренность, которые создают соответствующее обязательство между гарантом и принципалом, определяют порядок и последовательность совершения ими необходимых действий.

В юридической литературе продолжается дискуссия по поводу правовой природы договоренности о выдаче гарантии. Некоторые ученые считают, что такая договоренность - это договор, на основании которого гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени совершить сделку о выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение, и трактуют эту договоренность как договор комиссии <6>. Однако по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента и по сделкам, совершенным с третьими лицами, права и обязанности приобретает комиссионер.

<6> Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия. М.: Юринформ, 1997.

А по договоренности о выдаче гарантии одна сторона (гарант) обязуется за вознаграждение выдать гарантию от своего имени, а принципал - уплатить обусловленную сумму. Гарантия выдается, как правило, за счет принципала. Поэтому принципал фактически является владельцем гарантии и может определять порядок ее дальнейшего использования в пределах, обусловленных содержанием гарантии. Хотя согласно назначению гарантии она обычно безвозмездно передается принципалом бенефициару как способ обеспечения основного обязательства, это обстоятельство не превращает договоренность в сделку, которая совершается в пользу третьего лица - бенефициара. После совершения сделки по поручению комитента комиссионер должен представить комитенту отчет и передать все полученное по договору комиссии. Принципал же не представляет бенефициару отчет о своих действиях. Комитент обязан принять от комиссионера все исполненное по договору комиссии. Принципал может принять от гаранта гарантию, но имеет право и отказаться это сделать, даже не мотивируя свой отказ. Комитент должен выплатить комиссионеру плату в размере и порядке, установленных в договоре комиссии. Кроме того, комиссионер имеет право на возмещение затрат, произведенных им в связи с выполнением своих обязанностей по договору комиссии, в частности в случае, если он или субкомиссионер принял все меры по совершению сделки, но не мог ее совершить из-за обстоятельств, которые от него не зависели. Гарант имеет право на оплату услуг, которые он предоставил должнику. Никаких дополнительных расходов в связи с выполнением договоренности гарант не имеет.

Таким образом, отметим, что положения, касающиеся договора комиссии, только отчасти подобны договоренности о выдаче гарантии. Эта договоренность хотя и может содержать некоторые сходные черты с договором комиссии, однако таковым не является.

Договор купли-продажи

Высказывается и другое мнение, согласно которому договоренность о выдаче гарантии - договор купли-продажи документа, который удостоверяет одностороннее обязательство гаранта <7>.

<7> Аванесова Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. 1999. N 3.

Гарантия как документ, содержащий одностороннее обязательство, является специфическим нетипичным предметом, который может быть даже оборотоспособным, если предусмотрена его передача другим лицам.

По договоренности о выдаче гарантии одна сторона (гарант) обязуется передать вещь (гарантию) в собственность другой стороне (принципалу), а принципал - принять банковскую гарантию и уплатить за нее определенную денежную сумму. Принципал, получив гарантию, может владеть, пользоваться и распоряжаться ею, то есть приобретает права собственности на гарантию. Договор может быть заключен на куплю-продажу товара, который будет создан продавцом в будущем. Гарант, совершая сделку о выдаче гарантии, не имеет еще гарантии, но она будет составлена им в будущем.

Существенным является то, что гарантия в конечном итоге должна быть передана принципалом бенефициару, который ее использует, хотя принципал как владелец гарантии может ее никому не передавать.

Однако отметим, что если рассматривать гарантию как простое обязательство гаранта перед бенефициаром, то конструкцию договора купли-продажи между гарантом и принципалом нельзя применить для правовой квалификации договора о выдаче гарантии, поскольку предметом договора купли-продажи может быть любой товар, имущественные права или право требования. В этом случае речь идет о обязательствах гаранта. А поскольку в результате заключения договора между гарантом и принципалом вещь или право не передается, отношения, которые возникают, не охвачены конструкцией договора купли-продажи.

Договор о выдаче гарантии - каузальная сделка. Поэтому, если принципал по каким-либо причинам не выплачивает гаранту обусловленное договором вознаграждение, гарант имеет право не выдавать гарантию. Но, если она уже была направлена бенефициару, гарантия сохраняет силу, несмотря на отсутствие встречного волеизъявления со стороны принципала <8>.

<8> Ефимова Л. Банковская гарантия и договор // Хозяйство и право. 2000. N 10.

Только в письменной форме

Нужно иметь в виду, что закон не содержит каких-либо предписаний об обязательном заключении письменного договора между принципалом и гарантом. Поэтому отсутствие письменной договоренности о выдаче гарантии между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Однако если требования принципала о выдаче гарантии и условия удовлетворения этого требования определяются договоренностью гаранта и принципала о порядке и условиях выдачи банковской гарантии, то именно такая договоренность становится основанием, от которого зависит порядок выдачи гарантии, взаимные расчеты гаранта и принципала по выплате вознаграждения гаранту, право регресса гаранта к принципалу, его объем и порядок осуществления <9>.

<9> Гражданское право: В 2 т. / Под ред. Е.А. Суханова. М.: БЕК, 2003. Т. 2. Полутом I.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" предоставление гарантий является банковской операцией, поэтому процедуры, сопровождающие выдачу гарантии, как правило, тщательно разработаны банками. Выдаче гарантии предшествует оформление нескольких документов.

Принципалу, который обращается в банк за банковской гарантией, предлагают заполнить заявление о выдаче гарантии. Оно содержит следующие сведения: в какой срок должна быть предоставлена гарантия; какое основное обязательство обеспечивается гарантией и наименование бенефициара; характеристики гарантии (отзывная/безотзывная, условная/безусловная и др.); пределы обязательства гаранта; срок действия гарантии; источники, из которых принципал может удовлетворить требования гаранта о возмещении в порядке регресса сумм, уплаченных бенефициару по гарантии.

Рассмотрев заявление, банк должен решить, может ли он предоставить гарантию этому принципалу <10>. Для принятия решения гарант формирует "кредитное дело" принципала.

<10> Аванесова Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. 1999. N 3.

В случае принятия положительного решения банк или другое финансовое учреждение или страховая организация дают письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) денежную сумму после того, как бенефициар предъявит письменное требование о ее уплате. В этом письменном обязательстве определена сумма, на которую выдается гарантия, формулируются условия, при наличии которых гарант обязуется уплатить бенефициару указанную сумму или ее часть, предусматривается перечень документов, которые должны быть приобщены бенефициаром к требованию об уплате гарантом денежной суммы, указывается срок, на который выдается гарантия.

Не исключена возможность оформления отношений по поводу гарантии путем составления одного документа, который подписывается гарантом и бенефициаром, а иногда даже и принципалом, причем в этом документе могут быть изложены не только условия гарантии, но и правила о взаимоотношениях гаранта и принципала, хотя с точки зрения юридической техники такое оформление отношений недостаточно корректно, однако вполне допустимо <11>.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<11> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М.: Статут, 2002.

Обязательства гаранта оформляются в письменной форме. По мнению С. Сарбаша, несоблюдение такой формы влечет за собой невозможность ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает права приводить письменные и другие доказательства <12>. Однако вряд ли можно с этим согласиться, поскольку сделка по обеспечению исполнения обязательства, совершенная с несоблюдением письменной формы, является ничтожной.

<12> Сарбаш С.В. Обеспечение кредитных обязательств // Закон. 1997. N 2.

Итак, гарантия - это документ, совершенный в письменной форме. Учитывая это, в ст. 3 Унифицированных правил Международной торговой палаты для гарантий по требованию подчеркнуто, что тексты самих гарантий, как и другие документы, связанные с ней, должны быть точными и без спорных моментов <13>.

<13> Унифицированные правила для гарантий по требованию, включая типовые формы (URDG 758). Редакция 2010 года (Публикация Международной торговой палаты N 758).

Содержание гарантии

Гарантия содержит следующие условия:

На основании этого делаем вывод, что выдача гарантии - односторонняя сделка. Однако, по мнению В. Хохлова, "банковская гарантия может быть как односторонней, так и двух- и многосторонней сделкой: все зависит от конкретных обстоятельств, от фактических отношений". Автор пришел к такому выводу, учитывая следующие условия: "Факт выдачи гарантии (отдельного письма, подписанного только гарантом) может рассматриваться как оферта, а факт выдачи кредита... может быть отнесен к... конклюдентным действиям... и тем самым выполнить функции акцепта. Кроме того, отношения сторон могут быть оформлены и трехсторонним (бенефициар, гарант, принципал) договором" <14>.

<14> Хохлов В.А. Ответственность за нарушение договора по гражданскому праву. Тольятти: Волжский университет им. В.Н. Татищева, 1997.

Отметим, что отношения, возникающие по поводу гарантии, действительно могут быть оформлены документом, подписанным гарантом и бенефициаром или гарантом, бенефициаром и принципалом. Однако, как отмечает Б. Гонгало, способ воплощения договоренностей этих лиц не может служить критерием при определении правовой природы соответствующих действий <15>. Для выдачи гарантии достаточно воли одной стороны - гаранта.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Б.М. Гонгало "Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2004.

<15> Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств: вопросы теории и практики. М.: Статут, 2002.

Итак, выдача гарантии - это односторонняя сделка. В результате возникает одностороннее обязательство, согласно которому гарант обязан уплатить бенефициару определенную денежную сумму. Однако нужно отметить, что, хотя односторонний характер гарантии свидетельствует о том, что обязанности по гарантии возникают именно у гаранта, такое положение не означает, что у принципала отсутствуют любые обязательства. ГК РФ предусматривает право гаранта на оплату услуг, предоставленных им должнику.

По общему правилу гарантия действует в течение срока, который закреплен в договоре. Она действует со дня ее выдачи, если в ней не установлено иное. Срок действия гарантии - срок существования права бенефициара на предъявление требования к гаранту. Он имеет пресекательный характер и не может быть продлен судом в случае его пропуска.

Итак, под выдачей гарантии нужно понимать передачу гарантом должным образом оформленной гарантии принципалу или бенефициару. Именно выдача гарантии является юридическим фактом, который формирует гарантийное обязательство между бенефициаром и гарантом.