Мудрый Юрист

Применение иностранных публично-правовых норм в международном частном праве *, 1 и.в. Гетьман-павлова

<*> Get'man-Pavlova I.V. Using foreign public legal norms under private international law.
<1> В данной научной работе использованы результаты, полученные в ходе выполнения проекта "Кодификационные и унификационные процессы в международном частном праве", выполненного в рамках Программы "Научный фонд НИУ ВШЭ" в 2013 г., грант N 12-05-0020.

Гетьман-Павлова Ирина Викторовна, доцент кафедры международного частного права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики", кандидат юридических наук.

В статье анализируется вопрос о возможности применения иностранных публично-правовых норм при разрешении споров в области международного частного права. Рассматриваются соответствующие нормы национальных законов и международно-правовых актов, примеры из судебной практики. Дается краткий обзор доктринальных воззрений, касающихся затрагиваемой в статье проблемы. Автор приходит к выводу, что в настоящее время применение иностранных публично-правовых норм априорно не может нанести ущерба ни интересам участников международного гражданского оборота, ни интересам государства в целом. В современном мире максимальное применение иностранных правовых норм является одним из наиболее эффективных средств интересов частных лиц (и зачастую не столько иностранных, сколько своих собственных, "местных", национальных).

Ключевые слова: международное частное право, процессуальные коллизионные нормы, иностранные публично-правовые нормы, Арбитражный суд г. Москвы, The Bank of New York.

This article analyzes possible use of foreign public legal norms for settlement of disputes in the field of private international law. Appropriate rules of national laws and international legal acts, examples from jurisprudence are regarded. There is a synopsis of the doctrinal opinions concerning the article's problem. The author comes to conclusion that using foreign public law at the present time cannot priori damage neither interests of the participants of the international civil circulation or interests of the state in general. In the modern world maximum use of foreign legal norms is one of the most effective means of private interests (and often not so foreign as own, "local", national).

Key words: private international law, procedural conflict of laws rules, foreign public legal norms, the Moscow arbitration court, The Bank of New York.

Ранее в международном частном праве (далее - МЧП) господствовал безусловный императив - иностранное публичное право не применяется. Возможность применения иностранного публичного права в доктрине МЧП считалась совершенно неприемлемой. Во второй половине XX в. это положение утратило свой безусловно императивный характер.

В судебной практике (в том числе и в практике советских судов) уже в 1950 - 1960-х годах появилась тенденция применять нормы иностранных гражданских процессуальных законов. А.А. Тилле писал, что "в области процессуального права можно встретить примеры не только признания иностранных процессуальных актов (хотя признание есть одна из форм применения иностранного закона), но и прямого их применения. Так, в мае 1960 г. народный суд Коростенского района УССР, применяя ст. 311 ГПК Польской Народной Республики, предупредил истицу Ш. об ответственности за дачу ложных показаний, что в советском праве не практикуется" <2>.

<2> Тилле А.А. Время, пространство, закон. М., 1965.

В настоящее время является обычным и повсеместно востребованным применение иностранных гражданских процессуальных норм, наличие в законодательстве процессуальных коллизионных норм (в частности, ст. ст. 399 и 400 ГПК РФ, п. 3 ст. 251 АПК РФ). Наиболее яркий пример - Закон Румынии применительно к регулированию отношений МЧП 1992 г. - ст. ст. 158 - 161 закрепляют развернутую систему процессуальных коллизионных норм. В настоящее время в Румынии имеет место процесс "обратной кодификации" МЧП, и нормы о применимом праве включены в ГК 2011 г., а нормы международного гражданского процесса (МГП) - в ГПК, который вступил в силу в 2013 г. <3>. В российской и зарубежной доктрине права уделяется много внимания исследованию вопросов международного гражданского процессуального коллизионного права <4>.

<3> См.: Diaconu N. Contemporary trends of unification of Private International Law // Journal of European Studies and International Relations. 2012. Vol. III. Issue 2; Dariescu C. New Romanian choice-of-law rules on marriage effects // Analele Stiintifice ale universitatii "Al.I.Cuza". 2012. Tomul LVIII. Stiinnte Juridice. N II.
<4> См.: Шак Х. Международное гражданское процессуальное право. М., 2001; Светланов А.Г. Международный гражданский процесс: современные тенденции. М., 2002; Крутий Е.А. Соотношение понятий унификации и кодификации в современном международном частном праве // Международное публичное и частное право. 2012. N 3; Ерпылева Н.Ю., Гетьман-Павлова И.В. Российское законодательство по международному частному праву: проблемы совершенствования // Международное публичное и частное право. 2009. N 1.

Одновременно хотелось бы отметить, что в связи с развитием законодательства, допускающего применение иностранных гражданских процессуальных норм, возникает интересная проблема терминологического характера: коллизионные нормы в МГП - это процессуальные коллизионные нормы. Как терминологически отграничить их от коллизионных норм МЧП? Может быть, нужен специальный термин - "материальная коллизионная норма", т.е. коллизионная норма, предписывающая применение нормы материального, а не процессуального права? Кроме того, возникла необходимость попытаться выработать определение понятия "процессуальная коллизионная норма".

Несколько меньше разработан вопрос о возможности применения в рамках коллизионного метода иностранных публично-правовых норм. Ранее недопустимость использования иностранных публичных законов на территории государства суда считалась общепринятым принципом МЧП. Однако в доктрине МЧП давно отмечается, что очень часто отсылка к иностранному закону заставляет судью если не применить, то по крайней мере учитывать иностранное публичное право <5>. В советской доктрине в 1960 - 1970-х годах говорилось о публичных нормах с частноправовым эффектом <6>, отмечалось наличие коллизионных норм, которые содержат отсылки к таможенным, паспортным и санитарно-административным правилам иностранных государств, т.е. к нормам административно-правового характера <7>. Из этого был сделан вывод, что коллизии законов могут возникать не только в гражданско-правовой области, но и в сфере административно-правовых отношений, более того, в государственном и даже в уголовном праве <8>.

<5> См.: Иссад М. Международное частное право / Пер. с франц. М., 1989.
<6> См.: Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. (по изданию 1973 - 1976 гг.). М., 2002.
<7> См.: Садиков О.Н. Коллизионные вопросы в соглашениях о международных железнодорожных грузовых перевозках // Советский ежегодник международного права. 1961. М., 1962.
<8> См.: Тилле А.А. Указ. соч.

В настоящее время применение в результате отсылки национальной коллизионной нормы положений иностранного публичного права встречается достаточно часто. Это положение закреплено в национальных законодательствах (Закон о МЧП Швейцарии 1987 г., Закон о МЧП Азербайджана 2000 г., Закон о МЧП Украины 2005 г., Закон о МЧП Польши 2011 г.) и в международно-правовых документах - Модельном гражданском кодексе стран СНГ, Резолюции УНИДРУА (Висбаден, 1975), Резолюции 63-й конференции Ассоциации международного права (Варшава, 1988). В современной российской литературе отмечаются новизна и актуальность этих нормативных положений <9>.

<9> См., например: Крутий Е.А. Роль национальных кодификаций в процессе унификации МЧП // Международное публичное и частное право. 2012. N 4; Николюкин С.В. Право, подлежащее применению к отношениям, осложненным иностранным элементом по российскому законодательству: материально-правовой и коллизионный аспект // Международное публичное и частное право. 2012. N 2.

Норма ст. 13 Закона о МЧП Швейцарии ("положение иностранного права не является неприменимым только по той причине, что характеризуется как положение публичного права") представляет собой "первое законодательное закрепление давно начавшегося процесса, который называют по-разному - сближение публичного и частного права, публицизация частного права, приватизация публичного права" <10>, федерализация и конституализация МЧП <11>.

<10> Кабатова Е.В. Кодификация международного частного права в странах Западной Европы // Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994.
<11> См.: Symeon C. Symeonides. Codification and Flexibility in Private International Law // General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law. 2012. URL: http://books.google.ru/books?id=xcMGxyYxqOQC&pg=PA167&lpg=PA167&dq=Codification+and+Flexibility++in+Private+International+Law++Symeon+C.+Symeonides&source.

В немецкой доктрине МЧП методы коллизионного права были специально разработаны для права социального обеспечения <12> и для административного права <13>. Кристоф Олер утверждает, что коллизионные нормы для административного права (включая возможность применения иностранного права) неизбежно отличаются от коллизионных норм, предназначенных для определения компетентного частного права. При этом коллизионные нормы для административного права могут черпать вдохновение из коллизионных норм для частного права <14>. Немецкий ученый постулирует два отличия между обоими: международное частное право предполагает эквивалентность правовых порядков (в то время как международное административное право - нет); международное частное право предполагает наличие коллизий (международное административное право часто действует в ситуациях, где коллизии отсутствуют). С точки зрения Р. Михаэльса, эти различия являются преувеличенными - эквивалентность правовых порядков в абстрактной форме, как она заложена в международном частном праве, выступает также в качестве постулата международного публичного права; наличие коллизий уже не является монополией международного частного права в сравнении другими отраслями права. При всем этом система коллизионных норм административного права очень сходна с системой коллизионных норм частного права. В этом смысле развитие коллизионных норм за пределами частного права означает рост МЧП, рассматриваемого в качестве метода <15>.

<12> Eichenhofer E. Internationales Sozialrecht und Internationales Privatrecht. Munich, 1987.
<13> Ohler C. Internationales Verwaltungsrecht - ein Kollisionsrech-teigener Art? / S. Leible and M. Ruffert (eds). und IPR. Jena, 2006.
<14> Ohler C. Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltung-srechts. , 2005.
<15> Michaels R. Public and private international law: German views of global issues // Journal of Private International Law. 2008. April.

В современной российской литературе отмечается, что закрепление в национальных кодификациях МЧП института применения иностранных публично-правовых норм является одним из аспектов интернационализации МЧП. Возможность применения таких норм - полезное средство для противодействия негативным явлениям, которые препятствуют развитию международного гражданского оборота <16>.

<16> См.: Муранов А.И., Жильцов А.Н. Национальные кодификации в современном частном праве. Тенденции и противоречия в его развитии на пороге третьего тысячелетия // Международное частное право: иностранное законодательство. М., 2001.

Проблема применения публично-правовых норм иностранного законодательства достаточно часто возникает в судебной практике (и очень часто применение таких норм соответствует интересам именно "местной" стороны, участвующей в процессе в своем национальном суде). В подтверждение можно привести весьма своеобразный пример из достаточно недавней российской судебной практики.

В мае 2007 г. Федеральная таможенная служба РФ (далее - ФТС) подала в Арбитражный суд г. Москвы иск к одному из крупнейших американских банков - The Bank of New York (дело N А40-24987/07). Адвокат ФТС заявил, что "с 1996 по 1999 г. банком была организована незаконная схема легализации денежных средств за экспортируемые в РФ товары, в связи с чем Россия получила ущерб в 7,5 млрд. долл." <17>. При этом сумма иска составляла 22,5 млрд. долл. (крупнейший иск за всю историю российского правосудия - "от Рюрика до наших дней!"). Иск был предъявлен на основе американского права - Закона об организациях, подверженных рэкету и коррупции (Racketeer Influenced and Corrupt Organizations Act 1970 - RICO) <18>.

<17> Таможенная служба хочет отсудить у Bank of New York астрономическую сумму - 22,5 млрд. долларов. URL: http://txt.newsru.com/finance/17may2007/bony.html.
<18> См.: Будылин С. Процесс о двадцати двух миллиардах, или Невероятные приключения RICO в России. URL: http://www.roche-duffay.ru.

По мнению представителей банка, иск не имел законных оснований: RICO - это американский уголовный закон, не подлежащий применению за пределами США. Однако представители ФТС РФ утверждали, что закон содержит гражданско-правовые нормы (положения о гражданско-правовой ответственности), которые могут применяться иностранными судами, в том числе российскими, на основании российских коллизионных норм. Очевидно, что главная ценность RICO, с точки зрения истцов и их адвокатов, состояла в том, что с нарушителя взыскиваются убытки потерпевшего в тройном размере и судебные издержки (отсюда и сумма иска - 22,5 млрд.) <19>.

<19> Budylin S. Russian Customs v. Bank of New York: Is RICO Applicable in Russia? URL: http://meetings.abanet.org/webupload/commupload/IC855000/newsletterpubs/RussiaEurasiaNewsletterSummer2008.pdf.

Интересы ФТС РФ представляла американская юридическая фирма из Майами Podhurst Orseck. Среди экспертов были такие специалисты по американскому праву, как Алан Дершовиц - профессор права Гарвардского университета, Роберт Блейки - основной автор RICO. Интересы The Bank of New York представляла американская юридическая фирма Boies, Schiller & Flexner. Экспертами выступали Ричард Торнбург, бывший генеральный прокурор и министр юстиции США, и Михаил Юков, бывший заместитель председателя ВАС РФ <20>.

<20> См.: Будылин С. Указ. соч.

Летом 2008 г. в судебных заседаниях рассматривался вопрос, компетентен ли Арбитражный суд г. Москвы (как с точки зрения подсудности, так и с точки зрения применимого права) рассматривать иск на основе американского уголовного закона.

Роберт Блейки дал показания от лица ФТС. Главный вывод, который следовал из его ответов: RICO имеет как уголовно-правовую, так и гражданско-правовую составляющие. Дело, которое рассматривается в России, является гражданским иском. "Будучи свидетелем рождения RICO в Конгрессе США, могу сказать, что закон не ограничен только территорией США. Если российский суд решит воспользоваться этим американским законом, то это абсолютно нормально". RICO принимался в момент, когда США были обеспокоены проблемами организованной преступности, и российский гражданский суд вполне может применить положения этого закона <21>.

<21> См.: Беспрецедентное право. ФТС ради счетов BoNY скрестила американское законодательство с российским. URL: http://www.jurprofi.ru/art_card/133/; Автор американского закона о рэкете дал показания в российском суде по делу BoNY. URL: http://txt.newsru.com/finance/29jul2008/bony.html.

Профессор Алан Дершовиц также дал письменные показания в поддержку ФТС РФ. Он, в частности, утверждал, что не существует юридического запрета, чтобы иностранное (неамериканское) правительство подало гражданский иск на основе RICO в иностранный суд <22>.

<22> Arbitrazh Court of the City of Moscow. Legal Expert Witness Statement of Alan M. Dershowitz. URL: http://www.nysun.com/files/dershowitzmoscow.pdf.

Ричард Торнбург дал показания в пользу банка. Он доказывал, что в данном случае гражданский иск, поданный на основе RICO, безоснователен. Признания, сделанные банком (в соглашении о прекращении уголовного дела в США), не доказывают фактического ущерба, причиненного России <23>. При этом Торнбург не утверждал принципиальной неприменимости норм RICO в российском суде.

<23> Ibid.

Адвокат Грегори Джозеф (автор комментариев к RICO) заявил, что, если суд сочтет возможным применение закона RICO по данному гражданскому делу, это будет первый подобный случай в мировой судебной практике <24>.

<24> См.: Беспрецедентное право...

RICO - это федеральный уголовный закон США, принятый в 1970 г. <25>. Основной целью его принятия была борьба с организованной преступностью <26>. Помимо уголовно-правовых норм закон включает положения о гражданской ответственности. Изначально предполагалось, что гражданско-правовые нормы будут играть вспомогательную роль. Однако положения о возмещении убытков в тройном размере и судебных издержек оказались чрезвычайно привлекательными для многих истцов и адвокатов. В 1980-е годы произошло резкое увеличение числа гражданских исков, основанных на RICO <27>. В настоящее время их число многократно превышает число уголовных дел, основанных на RICO. Существенно, что, за исключением случаев мошенничества с ценными бумагами, нет необходимости в наличии приговора по уголовному делу, чтобы суд принял к рассмотрению гражданский иск, основанный на RICO <28>.

<25> См.: Кодекс законов США. 18 U.S.C. § 1961-68 (2008).
<26> Grell J. RICO in a Nutshell. URL: http://www.ricoact.com/ricoact/nutshell.asp.
<27> Ibid.
<28> См.: U.S. Supreme Court. Sedima, S.P.R.L. vs. Imrex Co. 473 U.S. 479, 493 (1985).

К большому "сожалению" специалистов по МЧП, в октябре 2009 г. ФТС и BoNY решили спор в досудебном порядке. ФТС от иска отказалась, банк заявил, что не возражает, и Арбитражный суд удовлетворил ходатайство истца об отказе от иска. По мировому соглашению банк вины своей не признал, но согласился выплатить ФТС около 14 млн. долл. на покрытие судебных издержек <29>. В связи с этим вопрос о возможности применения иностранных публично-правовых норм в российском суде так и остался чисто теоретическим.

<29> См.: ФТС требовала взыскать с банка 22,5 миллиарда долларов. URL: http://www.echo.msk.ru/news/628864-echo.html.

С юридической точки зрения этот пример, конечно, является некорректным. Прежде всего иск может быть основан на иностранном праве только в том случае,

если закон предусматривает возможность выбора права сторонами (или одной стороной) отношения. В данном случае подлежали применению Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1991 г., которые устанавливали автономию воли сторон только для договорных, но не для деликтных отношений. Никакого соглашения о выборе права между сторонами спора не заключалось. Возможность выбора права по инициативе потерпевшего Основы также не предусматривали. Однако сами факты предъявления иска на основе иностранных публично-правовых норм, приема подобного искового заявления и проведения слушаний о компетенции суда рассматривать этот иск представляют большой интерес как с научной, так и с практической стороны.

Представляется, что в современном мире к делению права на две "суперотрасли" - публичное и частное - следует подходить очень осторожно. Современная национальная правовая система неизмеримо сложнее и демонстрирует следующие тенденции:

Кстати говоря, известный российский ученый Л.И. Петражицкий вообще объявлял отыскивание отличительных признаков публичного и частного права "занятием научно несостоятельным и недопустимым по методологическим соображениям" <30>. Это, конечно, сказано слишком сильно, и вряд ли можно безусловно согласиться с мнением ученого, но в российской доктрине права уже 100 лет назад отмечалось, что любая отрасль публичного права имеет в своем составе частноправовые категории, а любая отрасль частного права обладает элементами "публичности". В конечном счете все отрасли права представляют собой разумный баланс между "публичным" и "частным". Любая целостная совокупность норм (в том числе МЧП) "отличается смешанным характером - отчасти публичным, отчасти частным" <31>. В современном мире безусловный императив "иностранное публичное право не применяется" уже давно не действует и действовать не может.

<30> Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности / По изданию 1910 г. СПб., 2000.
<31> Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. По изданию 1914 г. М., 1994.

Международное частное право - это "начала, определяющие гражданские права человека в международных отношениях" <32>, и конечная цель разрешения конфликтов разнонациональных законов - это повсеместная защита благоприобретенных за границей субъективных прав <33>. Коллизионные нормы МЧП представляют собой одно из оптимальных средств достижения этой цели. Если отсылка отечественной коллизионной нормы "попадает" на публично-правовые установления иностранного права и если применение этих установлений в наибольшей степени обеспечивает справедливое удовлетворение законных притязаний частных лиц, сам характер иностранных норм (публично-правовой или частноправовой) не должен иметь никакого значения. "И не случайно компаративисты часто ссылаются на известную точку зрения магистра Альдрика (XII в.), который говорил, что судья должен применять тот из конфликтующих законов, который он найдет полезным и лучшим" <34>.

<32> Казанский П.Е. Учебник международного права публичного и гражданского. Одесса, 1902.
<33> См.: Брун М.И. Очерки истории конфликтного права. Пг., 1915.
<34> Богуславский М.М. Сравнительное правоведение и международное частное право / Международное частное право: современные проблемы / Отв. ред. М.М. Богуславский. М., 1994.

И наука, и практика не могут развиваться в "прокрустовом ложе" "безусловных императивов", в рамках какого-либо одного "единственно верного" подхода. В настоящее время максимальное применение иностранных правовых норм является одним из наиболее эффективных средств интересов частных лиц (и зачастую не столько иностранных, сколько своих собственных, "местных", национальных).

В связи с возможностью применения в рамках коллизионного метода МЧП иностранных публично-правовых норм возникают проблемы: должно ли законодательство о МЧП закреплять специальное установление о применении иностранных публично-правовых норм или такое применение может следовать по умолчанию? Нужно ли законодательно определять круг таких норм или оставить это на усмотрение суда? Нужно ли специально выделять "административные коллизионные нормы", "налоговые коллизионные нормы", "уголовно-правовые коллизионные нормы"? Может ли максимальная детализация объема коллизионных норм быть одним из способов решения этой проблемы?

Представляется, что возможность применения иностранных публично-правовых норм должна быть прямо закреплена в национальном законодательстве по международному частному праву. Иностранные публично-правовые установления могут быть причислены к подлежащим применению сверхимперативным нормам иностранного права. Их применение априорно не может нанести ущерба ни интересам участников международного гражданского оборота, ни интересам государства в целом. Суд любой страны обладает чрезвычайно широким (и очень часто неоправданно широко применяемым) арсеналом "избавительных средств" и всегда имеет возможность отказаться от применения иностранных правовых норм, если последствия их применения противоречат публичному порядку данной страны или ее сверхимперативным нормам.