Мудрый Юрист

Ограничения по территории и покупателям в дистрибьюторских соглашениях

Валентин Петров, юрист международной юридической фирмы Jones Day, кандидат юридических наук.

В статье рассматривается возможность включения в допустимые и недопустимые дистрибьюторские соглашения, являющиеся вертикальными соглашениями, положений об ограничении по территории и покупателям. Особое внимание уделяется вопросу о совместимости этих положений с требованиями Закона о торговле.

Постановка проблемы

Включение положений об ограничении по территории и покупателям в дистрибьюторские соглашения является международным стандартом для договоров этого вида. Желание поставщика контролировать территорию и категории покупателей, на которые может распространять свою деятельность дистрибьютор, объясняется разными причинами. Например, сомнениями поставщика в возможности дистрибьютора поддерживать надлежащее качество продаж или гарантийного обслуживания покупателей, если продажи будут осуществляться на неограниченной территории или неограниченному кругу потребителей. В таких случаях вопрос о правомерности включения в российские дистрибьюторские договоры условий, ограничивающих территорию и категории покупателей, выходит на первый план.

Основная проблема использования дистрибьюторских соглашений на российском рынке заключается в отсутствии специального правового регулирования и интерпретации такого вида договоров. Так, ГК РФ не содержит специальных положений о дистрибьюторских соглашениях, поэтому в судебной практике в большинстве случаев они рассматриваются как смешанные договоры с элементами договора поставки и агентского договора. Как следствие, в ситуации с дистрибьюторскими соглашениями пытаются использовать ограничения, применимые к агентским договорам, в частности запрет на установление ограничений по территории и категории контрагентов <1>.

<1> См.: п. 3 ст. 1007 ГК РФ, Постановления Пятого ААС от 2 ноября 2011 г. по делу N А51-8679/2011, Девятнадцатого ААС от 30 июля 2010 г. по делу N А14-8178/2009/268/29, Третьего ААС от 26 июля 2010 г. по делу N А33-18245/2009.

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Антимонопольный закон) устанавливает жесткое регламентирование вертикальных соглашений, к которым ФАС России традиционно относит дистрибьюторские соглашения. В том числе предусматриваются запреты на раздел товарного рынка по территории и составу покупателей, а также на договорные положения и действия, препятствующие доступу на рынок <1>. При этом исключения из такого регулирования неочевидны и не содержат четких критериев применения.

<1> См.: ст. 11 Антимонопольного закона.

Федеральный закон от 28 декабря 2009 г. N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон о торговле) содержит еще более жесткие ограничения, чем Антимонопольный закон, которые могут быть применены к дистрибьюторским соглашениям в отношении продовольственных товаров. Ситуация также ухудшается отсутствием разработанных ФАС России практик или методик оценки правомерности условий дистрибьюторских соглашений, как это сделано, например, в ЕС <1>. Таким образом, вокруг дистрибьюторских соглашений на российском рынке царит атмосфера неопределенности.

<1> Commission Regulation (EU) N 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices. URL: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:32010R0330:ENNOT (дата обращения: 26 июня 2013 г.).

Антимонопольные запреты

Российский Антимонопольный закон не содержит положений, прямо регулирующих дистрибьюторские соглашения. При этом в нем закреплены некоторые положения и запреты, применимые к вертикальным соглашениям, т.е. к соглашениям "между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар" <1>. Как указывалось выше, дистрибьюторские соглашения относятся к вертикальным соглашениям. В связи с этим к ним должны применяться общие положения и запреты Антимонопольного закона, касающиеся вертикальных соглашений.

<1> Пункт 19 ст. 4 Антимонопольного закона.

Применение или неприменение антимонопольных запретов в отношении любого вертикального соглашения, в том числе дистрибьюторского, зависит от того, является ли оно допустимым. Антимонопольный закон выделяет две категории вертикальных соглашений: допустимые в соответствии со ст. 12 Антимонопольного закона и все остальные вертикальные соглашения, которые входят в число недопустимых. Допустимыми являются заключенные в письменной форме (1) договоры коммерческой концессии и (2) вертикальные соглашения, стороны которых имеют долю на любом товарном рынке, не превышающую 20%. При этом такие соглашения должны быть заключены между компаниями, не являющимися конкурентами. Все остальные вертикальные соглашения, не подпадающие под эти критерии, относятся к недопустимым.

В случае если дистрибьюторское соглашение является недопустимым, к нему применяется запрет на включение (1) положений, создающих другим компаниям препятствия для входа на рынок, (2) положений, которые могут быть истолкованы как навязывание другой стороне договора невыгодных условий, и (3) иные условия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Поскольку запреты сформулированы в общей форме, то положения об ограничении по территории и покупателям могут, например, потенциально препятствовать другим компаниям войти на рынок. Как следствие, такие положения, включенные в недопустимые дистрибьюторские соглашения, могут, с точки зрения ФАС России, нарушать требования Антимонопольного закона.

Включение положений об ограничении по территории и покупателям в допустимые дистрибьюторские соглашения хотя и представляется возможным, но содержит риски. В частности, подобные соглашения могут быть признаны картелем, если поставщик будет рассматриваться как конкурент дистрибьютора. Антимонопольный закон называет конкурентами компании, осуществляющие продажи на одном и том же рынке <1>. Следовательно, осуществление продаж, а не какой-либо иной, например производственной, деятельности компаниями на одном и том же товарном рынке служит достаточным основанием для признания их конкурентами. Такая правовая позиция, согласно которой продажа сходных товаров на одном и том же рынке является достаточным основанием для определения компаний в качестве конкурентов, содержится, например, в решении ФАС России по делу ЗАО "Компания "Белазкомплект Плюс" <2>.

<1> См.: п. 1 ст. 11 Антимонопольного закона.
<2> См.: решение ФАС России от 31 мая 2012 г. по делу N 111/132-11 о нарушении антимонопольного законодательства. Интересно, что, в случае если прямые поставки носили разовый характер, ФАС России не рассматривает поставщика и дистрибьютора в качестве конкурентов.

В практике ФАС России нет четкого ответа на вопрос, могут ли поставщик и дистрибьютор рассматриваться в качестве конкурентов, если не сам поставщик, а компания группы поставщика осуществляет продажу того же или взаимозаменяемого товара на том же рынке, что и дистрибьютор. С точки зрения формального толкования Антимонопольного закона конкурентами выступают хозяйствующие субъекты <1>, т.е. применительно к юридическим лицам - коммерческие или некоммерческие организации <2>, но не их группы лиц. Однако при толковании соответствующих положений Антимонопольного закона ФАС России может ориентироваться на опыт Европейской комиссии, в соответствии с которым конкурентами признаются так называемые коммерческие предприятия (undertakings), включающие, по сути, группу компаний <3>. Таким образом, при организации дистрибьюторской сети поставщикам следует учитывать возможность признания такого поставщика и дистрибьютора конкурентами, если дочерняя компания поставщика осуществляет продажу того же или взаимозаменяемого товара на том же рынке, что и дистрибьютор.

<1> См.: п. 4 ст. 11 Антимонопольного закона.
<2> См.: п. 5 ст. 4 Антимонопольного закона.
<3> Commission Regulation (EU) N 330/2010 on the application of Article 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union to categories of vertical agreements and concerted practices (п. 2 ст. 1).

20-процентная доля на рынке как критерий допустимости

Ограничение на превышение 20-процентной доли каждого участника такого соглашения является недостаточно четким критерием для отнесения дистрибьюторских соглашений к допустимым. Это объясняется несколькими причинами.

Во-первых, такое ограничение, по всей видимости, применяется к любому рынку. Например, если поставщик поставляет дистрибьютору апельсины и на этом рынке они занимают менее 20%, а на рынке скрепок доля любого превышает 20%, то их дистрибьюторское соглашение, касающееся апельсинов, должно считаться недопустимым. В такой ситуации неясно, как рынок апельсинов связан с рынком скрепок и почему доля поставщика/дистрибьютора на одном рынке должна мешать их деятельности на совершенно другом рынке.

Во-вторых, ФАС России достаточно вольно и непоследовательно определяет географические границы товарного рынка, зачастую опираясь на территорию, в рамках которой легче всего доказать нарушение Антимонопольного закона <1>. Правовые акты ФАС России также содержат во многом общие и оценочные критерии, не позволяющие четко определить границы рынка.

<1> См.: Трусова Е. Споры о ценах: что и как доказывать // Корпоративный юрист. Приложение. 2012. N 6. С. 41 - 44.

В-третьих, нельзя исключить риск того, что ФАС России может рассчитать долю на рынке по всей группе лиц, а не в отношении компании, выступающей стороной дистрибьюторского договора. Таким образом, наличие у поставщика и дистрибьютора доли, составляющей менее 20% товарного рынка, не может служить гарантией того, что дистрибьюторское соглашение будет отнесено к категории допустимых соглашений.

Антимонопольные запреты в Законе о торговле

Закон о торговле, применяемый только к соглашениям между российскими компаниями <1>, устанавливает более жесткий по сравнению с Антимонопольным законом запрет на включение в дистрибьюторские соглашения ограничений по территории и покупателям. Дело в том, что Закон о торговле содержит антимонопольные запреты, применяемые к дистрибьюторским соглашениям в отношении продовольственных товаров, сходные с запретами Антимонопольного закона, но не содержит критериев признания дистрибьюторских соглашений допустимыми. В частности, в нем закреплены запреты на создание препятствий для входа на товарный рынок или выхода с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, а также на включение положений, ограничивающих заключение договоров поставки продовольственных товаров с другими продавцами или покупателями <2>. В связи с этим положения дистрибьюторских соглашений между российскими компаниями об ограничениях по территории и покупателям могут подпасть под один из вышеуказанных запретов. Таким образом, запреты Закона о торговле и отсутствие критериев допустимости дистрибьюторских соглашений, по сути, не позволяют включать ограничения по территории и покупателям в дистрибьюторские соглашения между российскими компаниями в отношении продовольственных товаров.

<1> В соответствии с подп. 1 п. 4 ст. 1 Закона о торговле его положения не распространяются на внешнеторговые контракты, т.е. на договоры между российскими и иностранными компаниями.
<2> См.: ст. 13 Закона о торговле.

Координация экономической деятельности

Антимонопольный закон запрещает не только включать ограничения по территории и покупателям в дистрибьюторские соглашения (за исключением допустимых соглашений), но и предпринимать действия, которые могут создать эффект применения ограничений по территории и покупателям. На практике нередко возникает ситуация, когда поставщик направляет конечным покупателям письма, где указывает, у какого дистрибьютора они могут приобретать товары. В письмах может быть разъяснено, что определенные дистрибьюторы ведут свою деятельность на закрепленной за ними территории, в связи с чем конечный покупатель оказывается ограничен в приобретении товара только у соответствующего дистрибьютора. С точки зрения Антимонопольного закона такое поведение поставщика может быть рассмотрено как координация экономической деятельности, направленной на ограничение конкуренции <1>. Такие действия будут считаться нарушением антимонопольного законодательства с возможным применением тех же санкций, что используются в случае включения запрещенных условий в дистрибьюторские соглашения <2>. Как следствие, создавая сеть сбыта/дистрибьюции товара, поставщик должен не только исключать возможность закрепления запрещенных положений в дистрибьюторских соглашениях, но и не предпринимать действий, которые могут вызвать тот же эффект, что и запрещенные положения в дистрибьюторских соглашениях.

<1> См.: решения ФАС России от 31 мая 2012 г. по делу N 111/132-11 о нарушении антимонопольного законодательства, от 13 апреля 2012 г. по делу N 111/129-11.
<2> См.: ст. 14.32 КоАП РФ, предусматривающую штрафы до 15% размера выручки координатора.

Дистрибьюторские соглашения как агентские договоры

На сегодня российские суды сформировали достаточно последовательную практику рассмотрения дистрибьюторских соглашений как смешанных соглашений с элементами, как правило, договора поставки и агентского договора <1>. Такое толкование во многом обусловлено отсутствием специальных норм в гражданском законодательстве, посвященных дистрибьюторским соглашениям. Не имея возможности применить специальные нормы к дистрибьюторским соглашениям, российские суды пытаются использовать наиболее схожие, по их мнению, нормы об агентских договорах. Это, в частности, приводит к тому, что в случае дистрибьюторских соглашений используются запреты и ограничения, применимые к агентским договорам.

<1> См.: Постановления Пятого ААС от 2 ноября 2011 г. по делу N А51-8679/2011, Девятнадцатого ААС от 30 июля 2010 г. по делу N А14-8178/2009/268/29, Третьего ААС от 26 июля 2010 г. по делу N А33-18245/2009.

Российские суды выработали устойчивую практику, в соответствии с которой запрет на включение положений об ограничении деятельности агента по территории и покупателям применяется к дистрибьюторским соглашениям. Несмотря на то что ограничение деятельности дистрибьютора по территории и покупателям давно является международным стандартом для дистрибьюторских соглашений, такие положения прямо запрещены в российских агентских договорах <1>. По этой причине при разрешении споров суды применяют не международные стандарты, а правовые нормы по аналогии, подавляя таким образом деловую активность на рынке.

<1> См.: п. 3 ст. 1007 ГК РФ.

Выводы

С точки зрения Антимонопольного закона возможность включения в дистрибьюторский договор ограничений по территории и покупателям связана с тем, относится соответствующее соглашение к категории допустимых или недопустимых соглашений. В связи с этим поставщикам и дистрибьюторам можно рекомендовать иметь необходимые доказательства того, что их доля на рынке товара, составляющего предмет договора, не превышает 20%. В большинстве случаев это можно обосновать, правильно определив географические границы товарного рынка. Если же стороны не уверены в своей доле на рынке, имеет смысл получить в ФАС России предварительное одобрение проекта дистрибьюторского соглашения с ограничительными условиями <1>.

<1> См.: ст. 35 Антимонопольного закона.

Обосновать правомерность включения ограничений в дистрибьюторские соглашения (особенно между российскими компаниями, поскольку к ним применяются запреты и Антимонопольного закона, и Закона о торговле) в отношении продовольственных товаров более затруднительно. В этом случае следует разумно обосновать необходимость включения ограничений в дистрибьюторские соглашения, например для повышения качества обслуживания потребителей, а также доказать отсутствие доли на рынке, превышающей 20%, ссылаясь при этом на положения Антимонопольного закона, а не Закона о торговле. Кроме того, стороны соглашения должны более четко взаимодействовать с представителями ФАС России. Служба может потребовать удалить ограничения из дистрибьюторского договора, и тогда можно достичь с ней договоренности об исключении соответствующих положений из договоров и о прекращении административного преследования в связи с отсутствием нарушения по мотиву добровольного устранения из дистрибьюторского соглашения запрещенных условий <1>.

<1> Такая практика уже начала формироваться (см., например: решение ФАС России от 13 апреля 2012 г. по делу N 111/129-11).

Необходимо также, чтобы дистрибьюторское соглашение, содержащее ограничение по покупателям и территории, как можно меньше напоминало агентский договор. Для этого, в частности, можно напрямую предусмотреть, чтобы к дистрибьюторскому соглашению были неприменимы нормы об агентском договоре. В таком соглашении не должно быть положений о вознаграждении дистрибьютора за проданный объем товаров, а также положений, позволяющих поставщику товара проверять и контролировать уровень продаж дистрибьютора. Это уменьшит риск применения к дистрибьюторскому соглашению запретов агентского договора.