Мудрый Юрист

Гражданско-правовое и антимонопольное регулирование исключительных прав: инструмент на выбор?

Елена Павлова, начальник отдела законодательства об интеллектуальных правах Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, кандидат юридических наук.

Виталий Калятин, руководитель направления интеллектуальной собственности ОАО "РОСНАНО", профессор Российской школы частного права, кандидат юридических наук.

Мария Суспицына, ведущий специалист отдела сравнительного и международного частного права Исследовательского центра частного права при Президенте РФ.

Принятие третьего антимонопольного пакета поправок в российское законодательство вызвало дискуссию о регулировании исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности. Как убедительно показывает зарубежный опыт, в частности практика разрешения подобных дел Европейским судом справедливости, к таким спорам нужен индивидуальный подход, основанный на соблюдении баланса между их антимонопольным и гражданско-правовым регулированием.

В последнее время активно обсуждается вопрос о соотношении гражданско-правового и антимонопольного регулирования. Совсем недавно, в конце 2011 г., был принят так называемый третий антимонопольный пакет, а уже в начале 2012 г. начались дискуссии о необходимости новых изменений в Закон о защите конкуренции. В частности, предлагается исключить нормы (ч. 4 ст. 10 и ч. 9 ст. 11), которые устанавливают, что на действия по осуществлению исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации не распространяются требования антимонопольного законодательства, связанные с запретом на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением и запретом на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. Характерно, что ч. 9 ст. 11 появилась в Законе о защите конкуренции в результате изменений, внесенных в него Федеральным законом от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ.

Сторонники таких законодательных поправок приводят два основных довода: во-первых, действия обладателей исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации могут приводить к злоупотреблению этими правами; во-вторых, "лучшие мировые практики исходят из возможности применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам" <1>.

<1> Гаврилов Д. Презентация "Пути применения антимонопольного законодательства к интеллектуальным правам в свете принятия Модельного закона о конкуренции", Казань, апрель 2013 г. URL: http://www.fas.gov.ru/ analytical-materials/ analytical-materials_ 30931.html (дата обращения: 25 июня 2013 г.).

Сами по себе эти положения выглядят вполне убедительно, но из них никоим образом не вытекает необходимость соответствующего изменения российского законодательства о защите конкуренции. Любые поправки к законодательству должны быть основаны на реально существующей потребности, обусловленной экономической ситуацией либо пробелами в регулировании, коллизиями правовых норм, порождающими судебные споры. В данном случае предложения об изменениях не сопровождаются ни конкретными примерами судебных разбирательств, происходивших на территории РФ и получивших неоднозначное разрешение, ни экономическими выкладками, свидетельствующими о необходимости применения мер антимонопольного регулирования в сфере осуществления исключительных прав.

Представляется, что в настоящее время потребность в предлагаемых изменениях отсутствует, поскольку вопросы, связанные со злоупотреблением правообладателями их исключительными правами, успешно разрешаются при помощи уже действующих юридических инструментов.

Регулирование сферы интеллектуальной собственности российским законодательством

Часть 1 ст. 2 Закона о защите конкуренции устанавливает, что антимонопольное законодательство РФ основывается на Конституции РФ и ГК РФ. Тот факт, что ГК РФ признается одним из двух основных источников антимонопольного законодательства, вытекает из тесной связи мер по защите конкуренции с осуществлением гражданских прав. Эти меры направлены на соблюдение основополагающих принципов гражданского права: равенства участников гражданско-правовых отношений и свободы договора.

В соответствии с ГК РФ гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (абз. 2 п. 2 ст. 1 Кодекса). Ограничения гражданских прав устанавливаются антимонопольным законодательством в интересах свободы экономической деятельности в РФ, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции). При этом положения, на которых основано взаимодействие норм гражданского и антимонопольного законодательства, закреплены в ст. 10 ГК РФ, посвященной пределам осуществления гражданских прав.

Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ (вступил в силу с 1 марта 2013 г.) в ст. 10 Кодекса были внесены значительные изменения. В частности, понятие злоупотребления правом определено как "заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав". Содержание злоупотребления правом в новой редакции ГК РФ расширено: в абз. 1 п. 1 ст. 10 наряду с "осуществлением гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу" названы также "действия в обход закона с противоправной целью". В абз. 2 п. 1 ст. 10 (как и раньше) установлено, что не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Согласно новой редакции ст. 10 суд, арбитражный суд или третейский суд в случае несоблюдения лицом требований, предусмотренных п. 1 данной статьи, с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает этому лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (п. 2 ст. 10). Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков (п. 4 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, ст. 10 ГК РФ может применяться судами непосредственно, без подключения антимонопольного законодательства, в том числе и в случае злоупотреблений интеллектуальными правами. На основании этой статьи лицу может быть отказано в защите принадлежащего ему права, которым оно злоупотребляет, к нарушителю могут быть применены меры гражданско-правовой ответственности. При этом в таких специальных случаях, как ограничение конкуренции и злоупотребление доминирующим положением, применяется и антимонопольное законодательство, а нарушения в этой сфере влекут административную ответственность. Как видно, гражданское право и антимонопольное законодательство сегодня вполне успешно сосуществуют, оказывая комплексное воздействие на соответствующие отношения.

Важно также учитывать, что отношения, регулируемые гражданским законодательством, весьма разнообразны и зачастую требуют особого подхода, который не может обеспечить антимонопольное законодательство.

Согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ гражданское законодательство, в частности, определяет основания возникновения и порядок осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации.

Основным интеллектуальным правом в соответствии со ст. 1226 ГК РФ признается исключительное право, которое носит имущественный характер. Пункт 1 ст. 1229 Кодекса устанавливает, что обладатель исключительного права на РИД или средство индивидуализации (правообладатель) вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может также распоряжаться своим исключительным правом, если ГК РФ не предусмотрено иное. При этом другие лица не вправе использовать РИД или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Пункт 5 ст. 1229 ГК РФ предусматривает, что ограничения исключительных прав, допускающие в определенных случаях использование РИД третьими лицами без согласия правообладателей (с выплатой или без выплаты вознаграждения), также устанавливаются Кодексом. Таким образом, вопросы осуществления исключительных прав и введения их ограничений относятся действующим законодательством к компетенции ГК РФ <1>. По сути, это означает, что ни в одном другом российском законе не может быть правил в указанной области, если только ГК РФ прямо не предусматривает такую возможность.

<1> В соответствии с п. "о" ст. 71 Конституции РФ правовое регулирование интеллектуальной собственности находится в ведении Российской Федерации.

Подобный подход к регулированию отношений в сфере интеллектуальной собственности определяется прежде всего особым характером исключительных прав на РИД и средства индивидуализации <1>. Исключительность имущественных прав обусловлена не только их абсолютным характером, в связи с чем их обладателям предоставляется защита от нарушения со стороны любых третьих лиц. Эти права закрепляются исключительно в отношении тех объектов, которые прямо названы законом в числе охраняемых, за субъектами, которыми признаются лица, прямо названные в законе. Законом, точнее ГК РФ, также устанавливаются содержание исключительных прав, их действие, ограничения, порядок осуществления и защиты (п. 2 ст. 1231 Кодекса).

<1> См.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 289 - 294.

Все перечисленные особенности объясняются природой исключительных прав, обусловленной социально-экономическими предпосылками их возникновения. Имущественные права на нематериальные объекты могут существовать только в том случае, если государство силой закона устанавливает их охрану, препятствующую свободному использованию обществом соответствующих объектов. Такая охрана нужна постольку, поскольку создает материальные предпосылки и стимулы для творческой деятельности. В то же время она предоставляется государством в целях экономического и культурного развития, научно-технического прогресса, т.е. в интересах общества в целом.

Исключительные права принято называть монопольными. Это связано с историей их возникновения: их правовая охрана выросла из привилегий, которые выдавались высшей властью государства отдельным авторам или предпринимателям и содержали дозволение осуществлять определенную деятельность.

Однако исключительные права представляют собой монополию особого рода. Их специфика заключается в том, что само государство предоставляет обладателям таких прав защиту от нарушений со стороны любых третьих лиц. Эта защита обеспечивает правообладателям возможность получить доход, который окупил бы их усилия и затраты по созданию и использованию результатов интеллектуальной деятельности. Иными словами, в данном случае монопольные права возникают в силу закона, они санкционированы государством для пользы общества. В то же время государство устанавливает и пределы осуществления исключительных прав, создавая систему ограничений, которая позволяет соблюдать баланс интересов авторов, правообладателей, общества в целом, отдельных групп потребителей, а также других участников товарных рынков.

Итак, регулирование отношений в сфере интеллектуальных прав предусматривает систему мер, направленных на предотвращение злоупотреблений правообладателями своим особым положением. К числу таких мер относятся: срочный характер охраны исключительных прав; перечень видов объектов, которым по тем или иным причинам не предоставляется охрана; различные виды принудительных и законных лицензий; возможность досрочного прекращения прав на некоторые виды интеллектуальной собственности; случаи свободного использования (вводимые, как правило, в целях защиты общественных интересов), установленные в ГК РФ. Все это в большой степени исключает необходимость и возможность применения в этой сфере антимонопольного законодательства.

Международные обязательства России по защите интеллектуальных прав

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ, в случае если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, применяются правила международного договора. В связи с этим возникает вопрос: не вытекает ли введение антимонопольного регулирования в сфере интеллектуальных прав из международных обязательств, взятых на себя нашей страной? В этом отношении прежде всего нужно обратиться к Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. (далее - Парижская конвенция) и Соглашению по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - ТРИПС), обязательному для стран - членов ВТО.

В ст. 10 bis Парижской конвенции предусмотрено, что страны, в ней участвующие, должны обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. При этом под актом недобросовестной конкуренции понимается акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах (что само по себе не связано напрямую с использованием интеллектуальной собственности). Устанавливается, что подлежат запрету: 1) действия, способные вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Эти действия и утверждения могут, в частности, осуществляться при помощи недобросовестного использования средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ и услуг.

Все запреты, перечисленные в ст. 10 bis Парижской конвенции, с лихвой охватываются содержанием ст. 14 действующего российского Закона о защите конкуренции, предусматривающей меры, направленные против недобросовестной конкуренции, осуществляемой как при введении в оборот товаров, в которых незаконно использовались РИД или средства индивидуализации, так и при незаконном приобретении и использовании исключительного права на средства индивидуализации. Все это вполне может быть обеспечено (и обеспечивается) без вторжения в сферу гражданско-правовых отношений по поводу интеллектуальной собственности.

В ТРИПС контролю за антиконкурентной практикой в договорных лицензиях посвящен разд. 8, который состоит только из одной статьи.

Согласно п. 1 ст. 40 ТРИПС некоторые виды лицензионных договоров могут оказывать неблагоприятное воздействие на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологий. При этом в ней не уточняется, какие отношения имеются в виду и какие способы борьбы с подобными нарушениями могут использоваться.

В п. 2 ст. 40 ТРИПС установлено право члена ВТО определять в каждом конкретном случае (что исключает признание какого-либо конкретного вида практики антиконкурентной априори и, соответственно, исключает автоматическое применение к такой практике мер защиты) виды лицензионной практики и условия, которые (а) создают злоупотребление правами интеллектуальной собственности, (б) отрицательно влияют на конкуренцию. Причем и тот и другой критерий должны применяться одновременно.

В тех случаях, когда наличествуют оба критерия, в отношении нарушителя возможно применение мер контроля или предотвращения такой практики, но только в пределах, предусмотренных в предыдущих статьях (слова "как предусмотрено выше" следует понимать как "в соответствии с другими положениями данного Соглашения"). Это означает, что мера, воздействующая на антиконкурентную договорную практику, не может быть принята, если она противоречит другим положениям ТРИПС, в частности предыдущим разделам ч. II. Соответствующие меры предусмотрены в ст. 31 ТРИПС, посвященной принудительным лицензиям.

В п. 2 ст. 40 приведены три примера случаев, которые могут подпасть под действие этой статьи: исключительные условия об обратной передаче лицензиатом технической информации лицензиару; условия, предотвращающие оспаривание действительности патента и принудительные пакетные лицензии. Но даже в этих случаях меры реагирования должны применяться индивидуально, на основе принципа "для каждого конкретного случая".

Поскольку ТРИПС направлено на урегулирование отношений на межгосударственном уровне, то для конфликтных ситуаций, возникающих на этом уровне, оно устанавливает, что должны быть проведены консультации между членом ВТО, который полагает, что договорная практика в конкретном случае приводит к злоупотреблению и носит антиконкурентный характер, и членом ВТО, чьим гражданином или резидентом является правообладатель.

Отметим, что ТРИПС содержит лишь отдельные правила, связанные с применением мер борьбы с антиконкурентной практикой и злоупотреблением правами интеллектуальной собственности, которые имеют рекомендательный характер. Они затрагивают исключительно сферу договорного использования интеллектуальной собственности, причем в основном речь идет о патентах (ст. 31 ТРИПС).

Статья 40 ТРИПС не содержит каких-либо положений, обязывающих членов ВТО принимать специальные правила в этой сфере, а лишь устанавливает определенные ориентиры для их национальных законодательств. Вместе с тем в ст. 40 неоднократно подчеркивается, что члены ВТО должны рассматривать каждый случай подобных нарушений отдельно и в индивидуальном порядке принимать меры против нарушений.

В содержании норм ТРИПС отразилось отсутствие единой и четкой позиции стран - членов ВТО по вопросу применения антимонопольных мер к сфере интеллектуальных прав, что свидетельствует о разнообразии подходов к решению этой проблемы в разных государствах.

Европейский опыт разрешения споров об исключительных правах

Анализируя законодательство и судебную практику зарубежных стран в рассматриваемой сфере, следует учитывать многие факторы, связанные с особенностями их правовых систем, экономического и культурного развития, экономической политики. Нельзя слепо копировать пусть даже самый удачный опыт конкретной страны, поскольку он основывается на ее специфике и потребностях.

Чаще всего при рассмотрении вопросов соотношения антимонопольного законодательства и законодательства об интеллектуальных правах ссылаются на опыт Европейского союза и стран - членов ЕС. В первую очередь это обусловлено тем, что ст. ст. 101 и 102 Договора о функционировании ЕС (далее - Договор) <1>, посвященные антимонопольным мерам против ограничивающих конкуренцию соглашений и злоупотребления доминирующим положением, могут применяться и действительно применяются к обладателям исключительных прав. Однако поскольку в европейской доктрине и практике общепризнано, что интеллектуальная собственность играет особую роль в развитии инноваций и конкуренции, в ЕС создана сбалансированная и сложная система правил, обеспечивающих своеобразный "иммунитет" для сферы интеллектуальных прав (доктрина исключительных обстоятельств). К источникам таких исключений относятся судебные толкования Европейского суда справедливости (далее - Суд), содержание Регламентов Европейский комиссии (далее - Комиссия), указаний и извещений Генерального антимонопольного директората и Комиссии.

<1> См.: Консолидированная версия Договора о Европейском союзе и Договора о функционировании Европейского союза. URL: http://www.consilium.europa.eu/ documents/ treaty-of-lisbon?lang=en (дата обращения: 25 июня 2013 г.).

Система групповых исключений в применении антимонопольных мер

В соответствии с п. 1 ст. 101 Договора являются несовместимыми с внутренним рынком и запрещаются любые соглашения между предприятиями <1>, любые решения объединений предприятий и любые виды согласованной практики, которые могут затрагивать торговлю между государствами - членами ЕС и имеют целью или результатом создание препятствий для конкуренции в рамках внутреннего рынка, ее ограничение или искажение. В статье также приводится перечень типичных примеров таких соглашений. Они признаются Договором ничтожными.

<1> В этом контексте имеется в виду любое юридическое лицо, вовлеченное в экономическую/коммерческую деятельность вне зависимости от юридического статуса и способа финансирования.

В то же время п. 3 ст. 101 предусматривает исключения из этого общего правила. Статья 101 не применяется к любым соглашениям, решениям или согласованной практике, которые способствуют улучшению производства или распределения продукции либо развитию технического или экономического прогресса при сохранении для потребителей справедливой доли вытекающей из них прибыли и при условии, что подобные соглашения, решения или практика:

  1. не накладывают на заинтересованные предприятия ограничений, которые не являются необходимыми для достижения этих целей;
  2. не предоставляют предприятиям возможности исключать конкуренцию в отношении существенной доли соответствующей продукции.

Суд в решениях по конкретным делам неоднократно указывал, что соглашения об использовании исключительных прав сами по себе не являются ограничением конкуренции, но при определенных обстоятельствах могут подпадать под п. 1 ст. 101 Договора. В таких случаях следует проверять их на соответствие исключениям, предусмотренным п. 3 ст. 101.

В последние годы было принято несколько регламентов Комиссии, которые устанавливают целую систему групповых исключений, изымающих отдельные виды соглашений из-под действия ч. 1 ст. 101 Договора. К их числу относится Регламент от 27 апреля 2004 г. N 772/2004 о применении ч. 3 ст. 101 о групповых исключениях к передаче технологий <1>. Им была создана система "самооценки" содержания заключаемых организациями лицензионных договоров, позволяющая не выходить из сферы действия Регламента. При этом предусмотрено, что "стандарты, изложенные в Регламенте, должны применяться с учетом обстоятельств каждого конкретного дела, исключая таким образом их механическое применение. Обстоятельства каждого конкретного дела должны оцениваться разумно и гибко" <2>.

<1> Commission Regulation (EC) N 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements (Technology Transfer Block Exemption Regulation) // Official Journal of the European Union. L 123. 27.04.2004. P. 11 - 17. URL: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:32004R0772:EN:HTML (дата обращения: 25 июня 2013 г.).
<2> URL: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= 0J:C:2004:101:0002:0042:EN:PDF (дата обращения: 25 июня 2013 г.).

Кроме того, действуют и другие регламенты, устанавливающие групповые исключения из сферы действия ч. 1 ст. 101 Договора, применимые к лицензионным соглашениям и договорам об отчуждении интеллектуальных прав, включая: Регламент от 14 декабря 2010 г. N 1218/2010 о применении ч. 3 ст. 101 Договора к определенным категориям договоров о специализации <1>; Регламент от 14 декабря 2010 г. N 1217/2010 о применении ч. 3 ст. 101 Договора к определенным категориям соглашений о научно-технических исследованиях <2>; Регламент от 20 апреля 2010 г. N 330/2010 о применении ч. 3 ст. 101 Договора к отдельным категориям вертикальных соглашений и согласованных действий (картельных соглашений) <3>.

<1> URL: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= OJ:L:2010:335:0043:0047:EN:PDF (дата обращения: 25 июня 2013 г.).
<2> URL: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= OJ:L:2010:335:0036:0042:EN:PDF (дата обращения: 25 июня 2013 г.).
<3> URL: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:32010R0330:EN:NOT (дата обращения: 25 июня 2013 г.).

Система групповых исключений создана для удобства участников оборота. Применение этих исключений в отношении определенных видов соглашений положительно сказывается на развитии экономики и идет на пользу потребителям, перевешивая возможные отрицательные последствия для конкуренции. В случае, когда те или иные соглашения не подпадают под требования групповых исключений, установленные Регламентами, они подлежат индивидуальной оценке на соответствие условиям ч. ч. 1 или 3 ст. 101 Договора <1>.

<1> Следует отметить, что применение системы групповых исключений не является нововведением, а имеет свою историю применения (подробнее об этом см., например: Калятин В.О. Соглашения о передаче технологий: новое в европейском законодательстве // Патенты и лицензии. 2005. N 3. С. 33 - 38).

Примеры соблюдения баланса между антимонопольным регулированием и защитой интеллектуальных прав

Вопросы, связанные с доминирующим положением на рынке, регулирует ст. 102 Договора. Злоупотребление одним или несколькими предприятиями своим доминирующим положением на общем рынке (или его существенной части) запрещается как несовместимое с общим рынком, поскольку от этого может пострадать торговля между государствами - членами ЕС.

Однако применительно к интеллектуальной собственности необходимо учитывать, что:

а) обладание исключительным правом не рассматривается антимонопольным правом ЕС как свидетельство господства правообладателя на рынке или доминирования;

б) доминирующее положение как таковое не считается неправомерным, если оно достигнуто на законных основаниях;

в) запрет злоупотреблять доминирующим положением не означает запрета осуществлять действия, направленные на "конкуренцию по существу" (competition on the merits).

В связи с этим в конкретных спорных случаях Комиссии и Суду каждый раз приходится решать вопрос о том, должно ли обладание исключительными правами или осуществление этих прав быть приравнено к доминирующему положению на рынке. Постепенно складывается сложная и гибкая практика, позволяющая находить водораздел между антимонопольным регулированием и требованиями охраны интеллектуальных прав.

Одним из этапных считается дело Magill <1>, в котором Суд впервые применил к РИД так называемую доктрину необходимого ресурса (essential facility doctrine) и установил обстоятельства, при которых злоупотреблением доминирующим положением может считаться отказ от заключения лицензионного договора о предоставлении права использования такого результата <2>.

<1> URL: http://eur-lex.europa.eu/ LexUriServ/ LexUriServ.do?uri= CELEX:61991J0241:EN:HTML (дата обращения: 25 июня 2013 г.).
<2> Впервые доктрину необходимого ресурса в 1932 г. применил Верховный суд США в деле United States v. Terminal Railroad Associations of St. Louis. Ее суть заключается в том, что, если доступ к ресурсу необходим третьим лицам для действий на рынке, собственник ресурса в определенных обстоятельствах обязан им его гарантировать. К ресурсам относятся железные дороги, электричество, коммуникации, но в очень редких случаях доктрина применялась и в отношении результатов интеллектуальной деятельности. В 2004 г. Верховный суд США в деле Trinko (Verizon Communications Inc v. Trinko, LLP, 540 US (2004)) четко указал, что "никакую компанию, даже занимающую доминирующее положение на рынке, нельзя принуждать заключать договор с конкурентом", и тем самым закрыл возможность применения доктрины в дальнейшем судами США. Однако Европейский суд справедливости успешно применил эту доктрину в нескольких делах, первым из которых было дело Magill.

В этом споре Комиссия и затем Суд признали нарушением ст. 102 Договора действия трех вещательных организаций, которые отказали лицу в заключении лицензионных соглашений о воспроизведении их еженедельных списков телепередач <1>.

<1> По национальному законодательству стран - участниц спора списки телепередач охраняются как объекты авторских прав.

Суд подчеркнул, что компании не вправе были использовать свое доминирующее положение, устраняя с вторичного рынка конкурентов и тем самым сохраняя его на будущее для себя.

Высшая судебная инстанция изложила в деле Magill доктрину необходимого ресурса как перечень следующих исключительных обстоятельств:

1) отказ предоставить информацию привел к невозможности продолжения бизнеса заявителя (издание единого руководства по программам телевидения);

2) отказ препятствовал возникновению нового продукта на рынке, на который существовал спрос;

3) отказ был объективно необоснован;

4) отказ вел к устранению всех конкурентов с вторичного рынка.

В то же время существует дело Oscar Bronner v. Mediaprint <1>, решение по которому выглядит совсем иначе.

<1> URL: http://eurlex.europa.eu/ smartapi/cgi/ sga_doc?smartapi! celexplus!prod! CELEXnumdoc&numdoc= 61997J0007&lg=en.

Печатное предприятие, управляющее единственной общегосударственной системой доставки газет на дом в государстве - члене ЕС, отказалось допустить к своей системе за надлежащее вознаграждение издателя газеты-конкурента, который был не в состоянии организовать собственную систему доставки и управлять ею. Суд не признал этот отказ злоупотреблением доминирующим положением на рынке по смыслу ст. 102 Договора <1>. В данном случае высшая судебная инстанция применила критерии "исключительных обстоятельств", выработанные по делу Magill, и пришла к выводу, что истцу не удалось доказать наличие всех перечисленных там обстоятельств.

<1> В этом случае были затронуты исключительные права, так как речь шла о возможности выпуска газеты, которая признается в данном правопорядке объектом авторских прав.

Этот пример еще раз свидетельствует о том, насколько индивидуален подход в рассмотрении дел, затрагивающих использование результатов интеллектуальной деятельности, на территории ЕС.

В последнее время нередко упоминается спор между Комиссией и Microsoft по жалобе группы компаний-конкурентов (в частности, Sun Microsystem) <1>.

<1> URL: http://www.edri.org/ edrigram/ number10.13/ ecj-confirms-microsoft-fine (дата обращения: 25 июня 2013 г.).

Предметом спора послужил отказ Microsoft предоставить этим компаниям доступ к описаниям протоколов соединений, используемых в операционных системах Windows, в результате чего компании не смогли обеспечить совместимость своих программных продуктов с доминирующей на рынке платформой Microsoft Windows.

В марте 2004 г. Комиссия обязала Microsoft раскрыть Sun Microsystem и другим компаниям информацию об интерфейсах своих приложений и обновлять предоставленные сведения по мере вывода новых версий своих продуктов на рынок. Microsoft была также оштрафована на значительную сумму за злоупотребление доминирующим положением на рынке ЕС.

Решение Комиссии основывалось на том, что компания занимает на рынке операционных систем для домашних компьютеров сверхдоминирующую позицию (свыше 90%), что свидетельствует о ее квазимонопольном положении. Кроме того, тщательно изучив вопрос, Комиссия пришла к выводу, что доминирование на рынке операционных систем способствует созданию доминирующего положения Microsoft и на тесно взаимосвязанном с ним рынке серверов операционных систем.

В этой исключительной ситуации был сделан вывод, что операционная система Windows является не просто доминирующим на рынке продуктом, а фактически выступает отраслевым стандартом, в связи с чем производители других программных продуктов должны обеспечивать их совместимость с Windows, чтобы не утратить возможность реализации своего продукта.

Комиссия признала, что злоупотребление Microsoft своим доминирующим положением заключалось в отказе снабдить Sun Microsystem и другие компании спецификацией интерфейсов и разрешить им применять соответствующие сведения для разработки и продвижения совместимых продуктов. Не имея доступа к спецификации интерфейсов, конкуренты в конце концов лишились бы возможности разрабатывать свои продукты (в то время как Microsoft их потребителям не предоставляет).

Эти обстоятельства были признаны исключительными, поскольку поведение компании неоправданно ограничивало техническое развитие рынка. Комиссия отметила, что хотя компании, как правило, свободны в выборе своих деловых партнеров, однако при определенных обстоятельствах отказ от заключения договора доминирующим лицом может создать злоупотребление доминирующим положением в смысле ст. 102 Договора, если только этому нет объективного оправдания. Подобные последствия распространяются и на отказ в выдаче лицензии. Комиссия указала, что Microsoft делает свой бизнес на соответствующем рынке "незаменимым" (indispensable) и в результате его действия отрицательно сказываются на техническом развитии в целом. Это послужило основным аргументом для признания злоупотребления доминирующим положением.

По мнению Комиссии, тот факт, что требование Sun Microsystem может повлечь для Microsoft необходимость предоставить этой компании лицензию на использование определенных результатов интеллектуальной деятельности, не может служить объективным оправданием для отказа Microsoft в заключении соответствующего договора. Основная задача института интеллектуальных прав - защищать личные права автора и гарантировать получение вознаграждения за творческие усилия. Но также очевидно, что стимуляция творчества осуществляется на пользу обществу в целом. Отказ компании предоставить лицензию может при исключительных обстоятельствах противоречить интересам общества, порождая злоупотребление доминирующим положением и причиняя вред инновациям и потребителям (п. 711 решения Комиссии).

Изучив все обстоятельства дела, Комиссия пришла к заключению, что при прочих равных условиях возможный отрицательный эффект от принуждения Microsoft к предоставлению сведений конкурентам перевешивается положительным эффектом от роста инноваций для всей индустрии (включая Microsoft) (п. 783 решения).

Дело Microsoft расширило толкование концепции исключительных обстоятельств.

Во-первых, было установлено, что обстоятельства, сформулированные в деле Magill, "не могут быть единственным параметром определения того, что отказ заключить лицензионное соглашение может вести к ущербу для потребителей в рамках ст. 102(b)". В деле Microsoft было определено, что такой ущерб может возникать не только для производства товаров, но и для технического развития.

Во-вторых, было иначе определено понятие "незаменимость" (indispensability), которое ранее толковалось как отсутствие реального или потенциального аналога товара. В деле Microsoft Суд расширил это понятие до ситуации экономической незаменимости, при которой доступ на рынок технически был возможен, но отказ Microsoft дать лицензию, чтобы обеспечить совместимость продуктов, исключил экономическую целесообразность такого доступа.

В-третьих, был снижен порог вмешательства антимонопольных органов, ослаблено требование устранения всей конкуренции на вторичном рынке. Суд пришел к выводу, что для признания отказа злоупотреблением по ст. 102 Договора он должен устранять эффективную конкуренцию (effective competition).

Несмотря на эти обстоятельства, в деле Microsoft ясно видно, что подобные меры применяются только к оценке модели бизнес-поведения в целом, включающей использование интеллектуальной собственности, и только в исключительных, из ряда вон выходящих случаях. К таким случаям Комиссия отнесла ситуацию, в которой: 1) хозяйствующий субъект обладает квазимонопольным положением на рынке; 2) речь идет о предоставлении доступа к тому, что является отраслевым стандартом, и, следовательно, отсутствие такого доступа влечет прекращение конкуренции на соответствующем рынке.

В решении по делу специально подчеркивается, что отказ компании предоставить сведения Sun Microsystem и другим игрокам рынка фактически является отказом снабдить их техническими требованиями и разрешить использование этих сведений для разработки совместимых продуктов. При этом решение Комиссии не предполагает принуждения Microsoft разрешать воспроизведение Windows третьим лицам (п. 572 решения). В этом деле, как и в других подобных делах, не оспаривался исключительный характер принадлежащих компании прав, не ставилось под сомнение право на защиту РИД и на отказ от предоставления права использования таких результатов конкурентам.

Вместе с тем дело Microsoft наглядно показало, что в случаях, когда соприкасаются антимонопольное законодательство и законодательство об охране интеллектуальных прав, нет и не может быть единых раз и навсегда установленных правил. Такие дела требуют индивидуального подхода, а задачи, связанные с доказыванием обстоятельств этих дел и анализом экономических последствий тех или иных решений, постоянно усложняются.

Выводы

В российской литературе в последнее время звучат призывы быть осторожнее и не торопиться ограничивать исключительные права в рамках антимонопольного законодательства, предупреждения о возможном отрицательном эффекте устранения исключений в отношении результатов интеллектуальной деятельности из Закона о защите конкуренции <1>.

<1> См.: Авдашева С.Б., Крючкова П.В., Плаксин С.М., Шаститко А.Е. Институт интеллектуальной собственности и инновационное развитие России // Интеллектуальная собственность и развитие общества: время прагматики. М.: Некоммерческая организация "Фонд развития Центра разработки и коммерциализации новых технологий (фонд "Сколково")", 2013. С. 31 - 42.

Безусловно, необходимо бороться с монополистической деятельностью. Но инструменты гражданско-правового и антимонопольного регулирования должны дополнять, а не заменять друг друга, и сочетать их следует чрезвычайно аккуратно, учитывая характер права, специфику конкретного дела и содержание возникающих отношений. Как показывает зарубежный опыт, индивидуальный подход к разрешению возникающих в этой сфере споров используется даже в тех правопорядках, которые допускают применение антимонопольного законодательства к сфере осуществления исключительных прав. Не следует забывать, что в нашей стране охрана исключительных прав в полной мере осуществляется всего несколько десятилетий. В таких условиях распространение на эту сферу общих правил антимонопольного законодательства может нанести серьезный вред российским авторам и другим правообладателям.