Мудрый Юрист

Фундаментальные особенности российского уголовного права и процесса с точки зрения сравнительного правоведения *

<*> Статья подготовлена на основе доклада, сделанного автором в рамках франко-российской конференции по уголовному праву, состоявшейся 22.03.2013 в Париже.

Головко Леонид Витальевич, заведующий кафедрой уголовного процесса, правосудия и прокурорского надзора юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

На основе сравнительно-правового и исторического анализа развития российского уголовного права и процесса автор показывает, какие сложности могут возникать при определении институциональных границ указанных отраслей права. Необходимо отметить, что сложности, о которых пойдет речь в статье, характерны для исследования не только российского уголовного права в широком смысле слова, но и зарубежных правопорядков.

Ключевые слова: уголовное право, уголовный процесс, сравнительное правоведение, "квазиюстицизация", "полицеизация".

Как только мы пытаемся сравнить российское уголовное право с другими уголовно-правовыми системами, включая, разумеется, французскую, на уровне основных принципов и понятий или даже более конкретных институтов (например, понятие уголовного преступления, классификация уголовных преступлений, номенклатура наказаний, уголовная ответственность юридических лиц, организация дознания и предварительного следствия и т.д.), мы сразу же сталкиваемся с фундаментальной проблемой - различием в понимании самого пространства уголовного права и уголовного процесса. Иначе говоря, институциональные границы уголовного права и уголовного процесса рассматриваются далеко не одинаково в разных уголовно-правовых системах, что отчетливо проявляется в отношении России и Франции.

Как при таких методологических сложностях проводить сравнение этих систем? Должны ли мы переместить в российский контекст французское понимание уголовного права и уголовного процесса, применяя тем самым функциональный подход? Или мы должны сохранить верность российской концепции уголовного права и уголовного процесса, следуя так называемому концептуальному подходу, который "основывается на понятиях, питающих национальное право" <1>, в данном случае российское? Даже если в глобальном плане речь иногда идет о "ложной дилемме" (в том смысле, что "все пути исследования одинаково значимы и один из них отнюдь не исключает другой, напротив, они являются взаимодополняемыми" <2>), в более конкретной плоскости, дабы определить методологическую основу для того, чтобы можно было провести анализ любого российского уголовно-правового понятия, принципа или механизма, необходимо понять институциональные границы российского уголовного права в материально-правовом смысле с точки зрения как их национального, так и сравнительно-правового или универсального восприятия (их мы коснемся в разд. 1 настоящей статьи), чтобы затем очертить институциональные границы уголовного процесса в аспекте фундаментального разграничения юстиции и полиции, наиболее сложного теоретически применительно к предварительным стадиям уголовного процесса (которые мы подробнее опишем в разд. 2 настоящей статьи).

<1> Blanc-Jouvan X. le droit ? // Le droit l'aube du offerts Jean Pradel. Paris, 2006. P. 712.
<2> Ibid. P. 711.

1. Институциональные границы российского уголовного права

С советских времен российская система закупорила себя в сугубо формальном подходе к уголовному праву, сведенному исключительно к Уголовному кодексу, что вызвало, с одной стороны, кристаллизацию границ уголовного права, если исходить из национального взгляда на проблему (см. подразд. 1.1), а с другой стороны, размывание границ уголовного права, если исходить из сравнительно-правового взгляда (см. подразд. 1.2).

1.1. Кристаллизация границ российского уголовного права в контексте национального анализа

Статья 1 УК РФ гласит, что "уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс". Для доктрины и практики такой подход соответствует системе "полной кодификации уголовного законодательства", которая "составляет обязательное требование принципа законности и отвечает традициям советского и постсоветского уголовного законодательства. Этим она выгодно отличается от многих зарубежных систем уголовного права" <3>.

<3> Курс уголовного права. Общая часть / Под ред. Н.Ф. Кузнецовой, И.М. Тяжковой. М., 1999. Т. 1: Учение о преступлении. С. 1.

В то же время так называемая полная кодификация российского уголовного права не означает стремление законодателя выполнить колоссальную по объему миссию кодификатора, возлагающего на себя бремя поиска всех правовых норм уголовно-правового характера, разбросанных в разных источниках права, чтобы их структурировать, адаптировать и представить в виде единого корпуса норм под наименованием Уголовного кодекса. Иначе говоря, речь не идет о проблеме кодификации stricto sensu. Подход здесь совершенно другой и намного более формальный: законодатель, подталкиваемый доктриной, очерчивает границы закона, названного Уголовным кодексом, и объявляет, что все, что осталось за его пределами, a priori не рассматривается в качестве уголовно-правового, не предусматривает уголовную ответственность, не влечет уголовного наказания, при этом не заботясь о реальной (материально-правовой) природе юридической массы, просто-напросто исключенной из формально проложенных институциональных границ уголовно-правового пространства. Отныне интересоваться юридической природой, например, штрафа, возложенного на юридическое лицо за уклонение от уплаты налогов, должны административисты, фискалисты и прочие исследователи смежных отраслей права, которые могут развивать для объяснения феномена какие им угодно теории административной ответственности, налоговой ответственности и т.д. Поскольку Уголовный кодекс не предусматривает уголовной ответственности юридических лиц, вопрос о самой возможности такой ответственности в силу этого даже не возникает.

В результате закрытый, если можно так выразиться, характер уголовного права позволяет законодателю сосредоточиться исключительно на общественно опасных деяниях (ст. 14 УК РФ), полностью избавляясь от всех правонарушений и частично от значительной доли проступков, если воспользоваться классической французской классификацией преступных деяний, абсолютно, впрочем, неизвестной ни советскому праву, ни в настоящее время российскому праву. В такой перспективе логичным выглядит тот факт, что российское уголовное право не проводит никакого разграничения между понятием преступного деяния (infraction ) и понятием преступления (crime), поскольку предстает в виде исключительно криминального права, т.е. права о преступлениях (droit criminel), пусть сфера преступлений и является в России значительно более широкой, нежели, например, во Франции, охватывая также немалую часть уголовных проступков. Отсюда вытекает, что любое наказание, назначенное за деяние, запрещенное УК РФ, рассматривается в качестве криминального наказания (наказания за преступление), даже когда речь идет о штрафе или о работах в общественных интересах.

Ясно, что, не проводя границу между преступным деянием (infraction ) и преступлением (crime), российское право отказалось от какой бы то ни было классификации преступных деяний. Последняя была заменена на внутреннюю классификацию преступлений, которые в зависимости от тяжести наказания и формы вины подразделяются: на преступления небольшой тяжести (умышленные и неосторожные деяния, максимальное наказание за которые не превышает трех лет лишения свободы); преступления средней тяжести (умышленные деяния, максимальное наказание за которые не превышает пяти лет лишения свободы, и неосторожные деяния, максимальное наказание за которые превышает три года лишения свободы); тяжкие преступления (умышленные деяния, максимальное наказание за которые не превышает десяти лет лишения свободы); особо тяжкие преступления (умышленные деяния, максимальное наказание за которые превышает десять лет лишения свободы).

Таким образом, границы российского уголовного права кристаллизованы УК РФ в формальном плане и конкретно понятием преступления, хотя и достаточно широким, - в материальном, - со всеми вытекающими уголовно-процессуальными последствиями. Если не вдаваться в детали, можно отметить, что при таком подходе уголовный процесс охватывает, разумеется, только уголовное преследование и судебное разбирательство дел о преступлениях, что вызывает появление концептуальных проблем с точки зрения создания ускоренных, упрощенных процедур и становится причиной замедления и перегруженности процесса в целом.

Но кристаллизация уголовного права в институционально закрытую сферу, невзирая на все свои гипотетические достоинства, породила размывание так называемой малой репрессивной материи, исключенной из уголовно-правовых границ stricto sensu и оставленной на попечение других отраслей права. Более того, такое размывание становится еще очевиднее, когда мы покидаем территорию национальной доктрины и приступаем к анализу российского права со сравнительно-правовых позиций.

1.2. Размывание границ российского уголовного права в контексте сравнительно-правового анализа

Прежде всего следует отметить, что речь не идет о размывании с точки зрения техники кодификации, поскольку законодатель, напротив, как раз предпринимает усилия для того, чтобы кодифицировать сферу права, предусматривающую публично-правовые санкции, но остающуюся для него за рамками уголовно-правового пространства в строгом смысле слова. Так, существует КоАП РФ, вступивший в силу с 01.07.2002 и заменивший советский Кодекс образца 1984 г. КоАП РФ предусматривает большинство правонарушений, соответствующих французским уголовным правонарушениям и некоторым неопасным уголовным проступкам. Хотя в данном случае вопрос о полной кодификации не ставится, поскольку такого рода правонарушения можно обнаружить и в других федеральных законах, особенно в части, касающейся юридических лиц (Налоговый кодекс РФ, антимонопольный закон и др.), не говоря уже о компетенции субъектов Федерации, имеющих право создавать свое собственное законодательство об административных правонарушениях. Однако проблема является более глобальной. Отказываясь признавать уголовно-правовой характер административных правонарушений и наказаний, законодатель, судебная практика и доктрина были вынуждены создать теорию административной ответственности, т.е. ответственности частных лиц перед государством за совершение мелких нарушений закона, которая в советский период стала одним из фундаментальных элементов административного, а не уголовного права. Такого рода административно-деликтное право начало жить своей собственной жизнью, постепенно все более и более копируя уголовно-правовую технику (элементы состава правонарушения, формы вины, смягчающие и отягчающие обстоятельства, необходимая оборона, производство по делу, судебное разбирательство, вторая инстанция и т.д.), но не соединяясь с уголовным правом в единое целое, чтобы в конечном итоге превратиться в некое репрессивное право bis.

Ситуация стала еще более сложной со вступлением России в Совет Европы, когда с российскими административными правонарушениями столкнулся Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ), справедливо признав их уголовными по смыслу ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод <4>. В этом нет ничего удивительного в контексте концепции уголовной сферы, достаточно давно разрабатываемой ЕСПЧ. Однако вместо того, чтобы признать уголовно-правовой характер административных правонарушений и переосмыслить институциональные границы уголовного права, российский законодатель избрал другой метод. Он просто наполнил КоАП РФ новыми положениями и принципами (презумпция невиновности, право на защиту, двойной уровень судебных инстанций и т.п.), еще более приближая его к классическому уголовному праву, но по-прежнему отказываясь принять новые границы уголовного права.

<4> См., напр.: Постановление ЕСПЧ от 09.03.2006 по делу Менешева против Российской Федерации (вступило в силу 9 июня 2006 г.).

В то же время тот факт, что так называемое административно-деликтное право grosso modo соответствует требованиям Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод и российским конституционным принципам, позволил законодателю с более или менее спокойной совестью инициировать новое движение, которое может быть обозначено в качестве своего рода ложной декриминализации. Речь идет о переводе некоторых уголовно наказуемых деяний в КоАП РФ, что положительно воспринимается обществом и означает для законодателя вывод соответствующих запретов из уголовно-правового пространства, хотя по сути не меняет ровным счетом ничего. В такой ситуации не удивительно перманентное увеличение размера так называемых административных санкций в рамках репрессивного права bis вплоть до того, что иногда подобного рода санкции начинают превосходить на уровне имущественных наказаний штрафы, предусмотренные... Уголовным кодексом. И это еще не все. КоАП РФ включает не только штрафы, доходящие в некоторых случаях до 300000 руб. (около 7500 евро) для физических лиц и 5000000 руб. (125000 евро) для юридических лиц, но также наказание в виде обязательных работ (между 20 и 200 ч), не говоря уже о пресловутом административном аресте, т.е. кратком лишении свободы, чей срок может в отдельных случаях доходить до 30 суток заключения, назначаемого по решению судьи.

Как оценить границы российского уголовного права? Для российских пеналистов, совершенно не интересующихся КоАП РФ и иными источниками права, содержащими различные публично-правовые санкции в отношении физических и еще чаще юридических лиц (штрафы, лишения лицензий, разрешений и т.п.), данные границы остаются стабильными и определяются УК РФ. В сравнительно-правовой перспективе вопрос намного сложнее.

Какой объем уголовно-правового пространства должен быть в поле нашего зрения, когда мы ведем речь, например, об уголовной ответственности юридических лиц, об удельном весе наказания в виде лишения свободы к общему числу рассмотренных уголовных дел, о номенклатуре наказаний или о степени ускорения уголовного процесса? Каково, в конце концов, в России общее число уголовных дел? Должны ли мы иметь в виду только дела, связанные с нарушением запретов, установленных УК РФ, следуя методике российской доктрины, или, быть может, так называемые административные дела тоже не должны ускользать от нашего внимания с учетом их очевидно уголовного характера по существу? В зависимости от методологических потребностей в конкретной ситуации можно по-разному ответить на поставленный вопрос, но ясно одно: любая попытка закрыть институциональные границы уголовного права неизбежно приводит к размыванию отвергнутой части репрессивных норм и деформирует юридическую логику. Ясно также, что границы уголовного права не установлены a priori универсальным образом, что затрудняет сравнительно-правовой анализ и заставляет переосмыслить понятие уголовного права в теоретической плоскости.

2. Институциональные границы российского уголовного процесса

Как только мы переходим к процессуальной материи и меняем угол зрения, мы сталкиваемся с другой фундаментальной особенностью российского уголовного права. Оно в силу исторических причин видоизменило институциональные границы уголовного процесса, уничтожив применительно к предварительному расследованию классическое разграничение между полицией и юстицией за счет "полицеизации" предварительного следствия и "квазиюстицизации" полицейского дознания (см. подразд. 2.1) и установив на его месте новое разграничение между "процессуальной деятельностью" и "непроцессуальной деятельностью" (см. подразд. 2.2).

2.1. Исчезновение классических границ вместе с "полицеизацией" предварительного следствия и "квазиюстицизацией" полицейского дознания

Великая судебная реформа Александра II, в ходе которой в 1864 г. был создан первый уголовно-процессуальный кодекс (Устав уголовного судопроизводства) Российской империи, испытавший заметное влияние французского Кодекса уголовного следствия, определяет точку отсчета для анализа современной российской уголовно-процессуальной системы.

Предварительные стадии процесса были тогда построены вокруг предварительного следствия, производство которого возлагалось на судебного следователя - независимого магистрата, принадлежавшего к судейскому корпусу. Одним из фундаментальных принципов данной реформы явилось проведение четкой границы между полицией и юстицией, т.е. между полицейским дознанием, производившимся под наблюдением прокурора, и судебным предварительным следствием с двумя инстанциями следственно-судебных органов и иными признаками классической континентальной системы образца XIX в.

Советская власть после некоторых колебаний, имевших место в 1920-е гг., разорвала связь между предварительным следствием и судебной властью, но при этом парадоксальным образом не уничтожила институт предварительного следствия как таковой.

Первая волна реформ, переместившая предварительное следствие из компетенции судейского корпуса в компетенцию прокуратуры, институционально выглядит еще более или менее объяснимой, если учесть тенденции некоторых современных уголовно-процессуальных систем, избравших тот же подход <5>. Но последующие шаги, прежде всего в 1960-е гг., когда предварительное следствие оказалось расколото в силу его отнесения к компетенции сразу нескольких органов, таких как МВД или КГБ, нанесли мощнейший удар по классической институциональной логике предварительного следствия.

<5> См., напр.: первый федеральный УПК Швейцарии, вступивший в силу с 1 января 2011 г.

Чтобы это понять, достаточно сказать, что советский так называемый следователь унаследовал все как следственные, так и юрисдикционные полномочия своего судебного предшественника, полностью принадлежа при этом либо системе прокуратуры, либо системе МВД, либо системе КГБ - знаменитому советскому триумвирату, компетентному производить предварительное следствие. Это означало, например, что право производства следственного действия, имеющего в классической ситуации судебный характер со всеми вытекающими отсюда доказательственными последствиями, отныне получил не независимый магистрат (что является необходимым условием обеспечения соответствующих гарантий), а в большинстве случаев полицейский, подчиненный иерархическим императивам прохождения службы в МВД или КГБ.

Подобная схема достигла крайней точки, когда советская система объявила следователя процессуально самостоятельным, одновременно полностью подчинив его ведомственному контролю со стороны вышестоящего начальника, что, впрочем, неизбежно для ведомств полицейского типа.

Такого рода "полицеизация" предварительного следствия проникла в доктрину настолько глубоко, что стала абсолютно нормально восприниматься всеми ее представителями независимо от принадлежности их к либеральным или реформаторским течениям. Нет ничего удивительного, что в такой ситуации в ходе первых уголовно-процессуальных реформ, проводившихся в 1990-е гг., и даже в наши дни никто не уделил и не уделяет внимания преодолению деформации предварительного следствия. Напротив, реформы были и остаются выстроенными вокруг этой деформации так, будто речь идет о чем-то само собой разумеющемся. Новый УПК РФ, вступивший в силу в 2002 г., предусматривает, что предварительное следствие производится следователями Следственного комитета РФ, имея в виду созданный в 2007 г. новый орган, институциональная природа которого пока еще в той или иной мере туманна <6>, следователями органов безопасности (ФСБ), следователями МВД и следователями Госнаркоконтроля (ч. 2 ст. 151 УПК РФ). Несмотря на очевидно полицейский характер всех этих органов, следователи, к примеру, уполномочены "самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных... действий" и т.д. (ст. 38 УПК РФ). Тем самым для законодателя они остаются подлинно судебными следователями со всеми вытекающими отсюда доказательственными последствиями, хотя никакого судейского статуса не имеют и находятся в прямом подчинении руководителя следственного органа соответствующего ведомства.

<6> Показательно, что наименование этого органа обычно переводится на французский язык как , т.е. Комитет дознания, а не d'instruction - Следственный комитет, что являлось бы точным литеральным переводом. Выбор адекватного термина для перевода отражает французскую институциональную логику, в соответствии с которой следствие может быть исключительно судебным, тогда как в данном случае французы видят перед собой не судей, а полицейских, - именно этим объясняется использование во французском варианте термина "дознание", а не термина "следствие". Но подобный перевод неверен не только с лингвистической, но и с юридической точки зрения, поскольку эти "не магистраты" осуществляют функции, которые нельзя не признать следственными, и сами не считают себя полицейскими, невзирая на наличие в их системе иерархической вертикали.

Если предварительное следствие опустилось в советскую эпоху из судебной сферы в сферу полицейскую, то в части полицейского дознания тенденция оказалась противоположной. Имея классический полицейский характер по Уставу уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г., дознание стало объектом впечатляющих трансформаций в 1920-е гг., после установления советской власти. В тот период новая власть призвала к сближению дознания и предварительного следствия, не отказавшись в то же время от их дуализма. Не вдаваясь в исторические аспекты этих институциональных процессов, можно, однако, предположить, что они объяснялись предубеждениями по отношению к традиционному судейскому корпусу, ассоциировавшемуся со старым режимом. Это становилось еще заметнее на фоне доверия к новому образованию - советской полиции, получившей весьма красноречивое наименование "милиция рабочих и крестьян".

Замысел удался. Социально-исторический контекст проблемы постепенно забылся, и после проведения многочисленных реформ произошла институционализация лозунга "На сближение". С тех пор в советской институциональной системе предварительное следствие и дознание составляли две параллельные формы предварительного расследования в уголовном процессе, которые отличались друг от друга несколькими второстепенными техническими деталями, в большинстве своем подчеркивавшими ускоренный характер дознания. Но по существу эти детали не позволяли выявить реальную институциональную разницу между формами расследования, тем более что функция дознания во многих случаях оказывалась возложена на те же самые ведомства, по природе своей полицейские (МВД, КГБ), что и функция предварительного следствия.

В то же время именно отмеченная тенденция по сближению привела к тому, что органы полиции (милиции) получили для производства дознания большинство полномочий, исторически возлагавшихся в дореволюционный период на судебных следователей и затем унаследованных советскими следователями. Следователи стали своего рода передаточным звеном при переходе полномочий судебных следователей после упразднения последних к органам полиции. Например, органы дознания получили право производить полноценные следственные действия, привлекать лицо в качестве обвиняемого, давать деянию официальную юридическую оценку, принимать решение о прекращении уголовного дела, применять более строгие меры процессуального принуждения, нежели кратковременное задержание лица, включая право на применение заключения под стражу (под надзором прокурора).

Институционализация "сближения" не только произошла на уровне законодательных реформ, но и оказалась в равной степени легитимирована доктриной, рассматривающей дуализм дознания и предварительного следствия в качестве логичного элемента правовой системы.

При этом речь идет не лишь о формальной констатации дуализма, но и о его сущностном обосновании, приводящем к выводу о подлинном единстве предварительного расследования. Как отмечается в современной российской доктрине, "задачи органов дознания в уголовном процессе аналогичны задачам следователей" <7>.

<7> Курс уголовного судопроизводства / Под ред. В.А. Михайлова. М., Воронеж, 2006. Т. 1: Общие положения уголовного судопроизводства. С. 444.

Эта эволюция привела к "квазиюстицизации" полицейского дознания. Мы говорим здесь именно о "квазиюстицизации", поскольку, как уже отмечалось, органы полиции сохранили свой полицейский характер и, разумеется, не стали элементом судебной власти. Но речь тем не менее идет о сущностной "юстицизации", так как осуществляемые ими полномочия, допустим, при привлечении в качестве обвиняемого, юридической квалификации деяния или принятии решения о прекращении уголовного дела в нормальной ситуации, относятся к компетенции магистрата. В настоящее время российская уголовно-процессуальная система сохранила ту же модель дознания (ее мы можем обнаружить в действующем УПК РФ), так и не сумев институционально отделить дознание от предварительного следствия в европейском континентальном понимании последнего.

Появление вместе с новым УПК РФ в досудебных стадиях уголовного процесса ординарного судьи, принимающего решения о заключении под стражу или о производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права личности, таких как обыск (или выемка) в жилище, прослушивание телефонных переговоров и т.п., восстановило некую логику в духе противопоставления полиции и юстиции, но не затронуло разграничение предварительного следствия и дознания.

В функциональном смысле обе формы расследования имеют судебный или квазисудебный характер, включая в свою ткань фактически юрисдикционные по природе решения, - скажем, о прекращении уголовного дела или о приводе, постановление о котором вправе вынести как следователь, так и дознаватель без вмешательства судьи. В институциональном смысле обе формы расследования остаются видами полицейской деятельности, что касается как предварительного следствия, так и дознания. В этом плане границы российского уголовного процесса по-прежнему размыты и трудно различимы.

2.2 Установление новых границ между "процессуальной деятельностью" и "непроцессуальной деятельностью"

Если вновь взглянуть на советский период, который трудно обойти вниманием при анализе проблем современного российского уголовного процесса, то понятно, что исчезновение классических границ между полицейской и судебной деятельностью потребовало новых институциональных решений. Невозможность прибегать к разграничению между судебным предварительным следствием и полицейским дознанием вынудила советское право начать поиск новых институциональных рамок, необходимых, чтобы не погрузиться в хаос, спровоцированный образовавшейся пустотой. Выход был найден в доведенной до апогея формализации любой деятельности, имеющей место в предварительных стадиях уголовного процесса, независимо от того, идет ли речь о дознании или о предварительном следствии.

Прежде всего советский законодатель сконструировал понятие "постановление о возбуждении уголовного дела", т.е. создал специальное решение, которое четко устанавливает институциональные границы уголовного процесса. До принятия указанного решения, выносимого либо по жалобе потерпевшего или сообщению о преступлении третьего лица, либо по собственной инициативе прокурора (до 2007 г.), следователя или дознавателя и требующего как мотивации, так и уголовно-правовой квалификации деяния, не допускается собирание <8> доказательств в строгом смысле данного понятия, применение мер уголовно-процессуального принуждения, наделение процессуальным статусом участников процесса (свидетеля, потерпевшего, подозреваемого, обвиняемого и т.п.) и осуществление любых процессуальных действий. Именно решение о возбуждении уголовного дела формально открывает предварительное следствие или дознание (в зависимости от rationae materiae), т.е. процессуальную деятельность или досудебные стадии уголовного процесса.

<8> Термин приведен в авторской редакции. - Прим. ред.

Кроме того, если в классических уголовно-процессуальных системах важен статус лица, осуществляющего собирание доказательств по делу (только статус независимого магистрата со всеми соответствующими гарантиями способен придать простой информации доказательственное значение и превратить ее в полноценное судебное доказательство), то советская логика в силу исчезновения в предварительных стадиях процесса противопоставления "полицейский vs судебный" стала исходить из того, что критерием здесь является соблюдение крайне формализованной и детализированной или даже бюрократизированной процедуры, которое гарантирует достоверность информации и позволяет превратить ее в доброкачественное доказательство для последующего судебного разбирательства.

На таком теоретическом фундаменте было выработано понятие "процессуальная деятельность", которое стало советским заменителем понятия "судебная деятельность" и единственным видом деятельности, позволяющим получать полноценные доказательства (в советской доктрине именуемые процессуальными доказательствами).

В результате невзирая на то, что советское право сохранило верность понятию внутреннего убеждения (intime conviction) и принципу свободной оценки доказательств, в части, касающейся собирания доказательств, оно вынуждено было прибегать к методам, близким к технике "теории формальных доказательств", хотя открыто этого и не признавало. Так, советское право установило исчерпывающий перечень видов доказательств, которые могут использоваться в уголовном процессе (показания обвиняемого, показания свидетеля, заключение эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных действий, письменные документы и др.). Помимо этого, в духе той же логики был определен исчерпывающий перечень следственных действий, независимо от того, идет ли речь о допросе свидетеля, обыске или о простом осмотре места происшествия. Любая информация, полученная из иного источника или с помощью иного действия, кроме тех, что предусмотрены уголовно-процессуальным законом, отныне рассматривалась как недопустимая в качестве доказательства.

Такой подход, как бы к нему ни относиться, позволил в какой-то степени восстановить начиная с 1960-х гг. законность, учитывая в особенности предшествовавшие ему сталинские извращенные формы уголовного преследования. Однако данная концепция имела и некоторые побочные эффекты. Она, в частности, служила препятствием развитию новых технологий в доказывании (таких, как перехват сообщений по техническим каналам связи, прослушивание и т.п.), не соответствующих в большинстве своем классической номенклатуре видов доказательств и следственных действий, которая сформировалась еще в XIX в. Помимо этого, советский подход проявил свою неспособность охватить новый феномен так называемых специальных методик расследования (операции по внедрению, наружное наблюдение и т.п.), если использовать термин из Рекомендации Комитета министров Совета Европы от 20.04.2005, развиваемый применительно к расследованию особо опасных преступлений. В советский период в течение долгого времени второй из названных побочных эффектов не имел определяющего значения в той мере, в какой использование специальных методик регламентировалось не законом, а секретными инструкциями, пусть даже собранная подобным образом информация не допускалась в уголовный процесс в качестве доказательств. В то же время техника секретных инструкций не могла оставаться приемлемой бесконечно долго, что вызвало постановку соответствующих проблем в самом конце существования советской системы и, разумеется, после ее падения.

Именно в этом контексте российский законодатель избрал собственный подход, который можно назвать дуалистическим. С одной стороны, он сохранил в новом УПК РФ ригористический формализм теории доказательств в советском духе, что, пожалуй, даже логично с учетом неспособности того же законодателя установить разграничение между полицейской и судебной деятельностью. С другой стороны, он принял специальный закон, дабы положить конец практике секретных инструкций и ввести специальные методики расследования в пространство законности. В настоящее время речь идет о Законе РФ "Об оперативно-розыскной деятельности" 1995 г., который сменил одноименный Закон 1992 г.

Указанный Закон регламентирует определенную "непроцессуальную" сферу поиска информации уголовно-правового характера, в частности в превентивном плане или уже после начала "уголовного процесса" в строгом смысле, которая может быть полезна органам дознания, следствия или суда, но юридически не имеет никакого доказательственного значения как такового в ходе производства по уголовному делу. Если, например, внедренный агент предоставляет ценнейшую информацию и направляет рапорт об определенных фактах, связанных с преступлением, этот рапорт не имеет доказательственного значения. Единственной возможностью придания соответствующей информации силы доказательства является открытый допрос данного агента в качестве обыкновенного свидетеля в суде, что порождает серьезные проблемы с точки зрения сохранения в тайне сведений о нем. Есть и другая возможность: положить рапорт в письменный стол и искать другие способы собирания доказательств, опираясь на информацию, полученную оперативно-розыскным путем, что нередко приводит к усложнению работы правоохранительных органов, когда, допустим, в другой ситуации за простым опросом свидетеля в рамках оперативно-розыскной деятельности, не имеющим никакого доказательственного значения, следует официальный вызов свидетеля к следователю или дознавателю, где он... в точности повторяет ранее сообщенную информацию, но уже в ходе "процессуального" допроса.

Оставляя в стороне сугубо доказательственные аспекты, еще одна проблема российского дуализма в духе "процессуальная деятельность vs оперативно-розыскная деятельность" заключается в гипотетической возможности отделения в конкретном случае оперативно-розыскной деятельности от потребностей расследования по уголовному делу, когда она превращается в существующее само по себе собирание информации о частных лицах или, скажем жестче, в уголовный процесс bis.

Такого рода риск двух "параллельных" расследований не стоит недооценивать даже с учетом того, что осуществление оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права личности, требует предварительного разрешения на их проведение со стороны ординарного судьи. Вмешательство здесь судьи только подчеркивает парадоксальный характер современного российского уголовного процесса. Ведь "гарантистский" подход законодателя, сам по себе совершенно обоснованный, убедительно показывает, что любые попытки закрыть пространство уголовного процесса без учета важнейшего разграничения судебного предварительного следствия и полицейского дознания может привести только к появлению разнообразных суррогатов уголовного расследования, т.е. снова к определенному размыванию уголовного права, на сей раз на процессуальном уровне.

* * *

Российский пример доказывает крайнюю сложность определения институциональных границ уголовного права как в материально-правовом, так и в процессуальном плане, даже если стремление к проведению таких границ само по себе вполне легитимно и опирается на старые легалистские традиции правовых систем, приверженных технике кодификации. При этом создание формально "закрытого" пространства приводит к появлению феномена ложной правовой определенности в уголовно-правовой сфере, сопровождаемого размыванием данной сферы в тех областях, которые исключены из уголовно-правового поля. В России в силу исторических причин такого рода тенденция достигла апогея, что объясняет некоторые фундаментальные особенности российского уголовного права, если не сказать некоторые его институциональные деформации. Однако проблема выглядит более универсальной, и российский случай предстает лишь в виде ее очевидного проявления.