Мудрый Юрист

Монизм и дуализм в международном коммерческом арбитраже: преодоление препятствий к унифицированному применению принципов международного публичного права *

<*> Monism and Dualism in International Commercial Arbitration: Overcoming Barriers to Consistent Application of Principles of Public International Law, in: Basic Principles of Public International Law: Monism and Dualism (2013), Marko Novakovic, ed.

Перевод С.А. Халатова, доцента кафедры гражданского процесса УрГЮА, кандидата юридических наук, и Е.М. Халатовой.

Стронг Стейси И., ассоциированный профессор права Университета Миссури (США), доктор права <**>.

<**> Stacie I. Strong, Ph.D. (law), University of Cambridge; D.Phil., University of Oxford; J.D., Duke University; M.P.W., University of Southern California; B.A., University of California, Davis. The author, who is admitted to practice as an attorney in New York and Illinois and as a solicitor in England and Wales, is Associate Professor of Law at the University of Missouri (U.S.A.) and Senior Fellow at the Center for the Study of Dispute Resolution.

Хотя монизм и дуализм являются центральными понятиями международного публичного права, эти два принципа редко, если не сказать никогда не рассматриваются в контексте международного коммерческого арбитража. Это упущение, вероятнее всего, существует благодаря давнему предположению о том, что международный коммерческий арбитраж относится преимущественно, если не исключительно к области международного частного права. Однако международный коммерческий арбитраж сильно зависит от эффективного и унифицированного применения Нью-Йоркской конвенции и других международных договоров и потому должен рассматриваться как институт международного публичного права.

Эта статья рассматривает принципы монизма и дуализма в международном коммерческом арбитраже и определяет способы, при помощи которых он может разрешить некоторые теоретические и практические проблемы, связанные с ненадлежащим или неэффективным вмешательством международного права во внутригосударственную сферу.

Ключевые слова: международный коммерческий арбитраж, Конвенция ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., Нью-Йоркская конвенция, международное публичное право, международное частное право, толкование международных договоров, Венская конвенция о праве международных договоров 1969 г., Венская конвенция, ЮНСИТРАЛ, Типовой арбитражный закон.

I. Введение

Внимание юристов, специализирующихся на международном публичном праве, в последнее время привлечено к многочисленным книгам, статьям и блогам, посвященным международному арбитражу. Однако этот интерес в основном относится к международному инвестиционному арбитражу, в то время как международный коммерческий арбитраж игнорируется на том основании, что он связан преимущественно, если не исключительно с международным частным правом <1>. Это несколько беспокоит, так как хотя международный коммерческий арбитраж, конечно, имеет ряд характеристик, присущих частному праву, но на данную область оказывают и всегда оказывали серьезное влияние международные публичные проблемы <2>. Действительно, множество ученых напрямую связывают необычайный успех международного коммерческого арбитража (значительно более распространенного, чем международный инвестиционный арбитраж) с действием нескольких высокоэффективных многосторонних договоров, включая Конвенцию ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г., более известную как Нью-Йоркская конвенция <3>. Эта Конвенция, насчитывающая свыше 145 стран-участниц, является одним из наиболее масштабных по числу участников договоров в мире и играет существенную роль в облегчении и содействии развитию не только международного коммерческого арбитража, но и в целом международной торговли <4>.

<1> См.: J. Yackee, Controlling the International Investment Law Agency, Harvard International Law Journal 53 (2012), 392. Международный инвестиционный арбитраж обычно рассматривают как комбинацию международного публичного права и международного коммерческого арбитража, и предполагается, что коммерческие операции находятся в некотором смысле за пределами действия международного публичного права (см.: J. Lew et al., Comparative International Commercial Arbitration, 2003, 28 - 119; A. Roberts, Power and Persuasion in Investment Treaty Arbitration: The Dual Role of States, American Journal of International Law 104 (2010), 183, 207 n. 134; S. Schill, Enhancing International Investment Law's Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundations of a New Public Law Approach, Virginia Journal of International Law 52 (2011), 100). Аспекты частного права в международном коммерческом арбитраже наиболее заметны в высказываниях, подчеркивающих консенсуальную сущность таких процессов (см.: G. Born, International Commercial Arbitration, 2009, 90).
<2> См.: E. Gaillard & J. Savage, Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration, 1999, 205, 247-300; W. Reisman & H. Iravani, The Changing Relation of National Courts and International Commercial Arbitration, American Review of International Arbitration 21 (2010), 5-6; W. Reisman & B. Richardson, in: A. van den Berg, Arbitration: The Next Fifty Years, 2012, 17-20; L. Trakman, "Legal Traditions" and International Commercial Arbitration, American Review of International Arbitration 17 (2006), 26 (утверждается, что "международный коммерческий арбитраж развился главным образом на фоне двух объединяющих международных традиций: частная международная правовая традиция, направленная на гармонизацию законов; и публичная международная правовая традиция, состоящая в снижении глобальных торговых барьеров, включая возникшую недавно защиту интересов развивающихся стран"); C. Whytock, Litigation, Arbitration, and the Transnational Shadow of the Law, Duke Journal of Comparative & International Law 18 (2008), 465-75. Тем не менее некоторые толкователи отказываются признать публичные международные элементы международного коммерческого арбитража (см.: V. Greiman, The Public/Private Conundrum in International Investment Disputes: Advancing Investor Community Partnerships, Whittier Law Review 32 (2011), 404).
<3> См.: United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, June 10, 1958, 330 U.N.T.S. 3; см. также: Organization of American States, Inter-American Convention on Extraterritorial Validity of Foreign Judgments and Arbitral Awards (Montevideo Convention), May 14, 1979, 1439 U.N.T.S. 87; Inter-American Convention on International Commercial Arbitration (Panama Convention), Jan. 30, 1975, O.A.S. T.S. No. 42, 14 I.L.M. 336 (1975); European Convention on International Commercial Arbitration, Apr 21, 1964, 484 U.N.T.S. 364; G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2), 190-192, 247-300; J. Lew et al. (note 1), 2-14 to 2-30.
<4> См.: UNCITRAL, Status: 1958 Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, http://www.uncitral.org/ uncitral/en/uncitral_texts/ arbitration/ NYConvention_status.html (далее - New York Convention Status); G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2), 190-192, 247-300; J. Lew et al. (note 1), 2-14 to 2-30; S. Schwebel, A Celebration of the United Nations New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, Arbitration International 12 (1996), 83.

Хотя международный коммерческий арбитраж, очевидно, представляет собой институт международного публичного права, его процедура не всегда была объектом таких же тщательных исследований, как другие публично-правовые проблемы <5>. Большинство комментаторов сфокусировалось на международных частных элементах механизма, а большая часть аналитических исследований носит скорее практический, чем законоведческий характер, что привело некоторых исследователей к мысли, что эта область не имеет теоретической базы <6>.

<5> См.: G. Born, A New Generation of International Adjudication, Duke Law Journal 61 (2012), 778-81.
<6> Сегодня большинство ссылок на правовую теорию в международном коммерческом арбитраже делается вскользь (см.: R. Michaels, Public Law and Private Law in the Global Adjudicative System: Three Questions to the Panelists, Duke Journal of Comparative and International Law 18 (2008), 255-57; см. также: G. Born (note 1), 184-186, J. Lew et al. (note 1), 5-1 to 5-33; K. Lynch, The Forces of Economic Globalization: Challenges to the Regime of International Commercial Arbitration, 2003, 68-71). Тем не менее предпринимаются некоторые попытки для того, чтобы улучшить понимание закона в общем и теоретических основ в данной области (см.: E. Gaillard, Legal Theory of International Arbitration, 2010; см. также: P. Rutledge, Arbitration and the Constitution, 2012).

Это особенно верно по отношению к вопросам, касающимся интерпретации и применения договоров, связанных с международным коммерческим арбитражем <7>. Один из ключевых подходов в международном публичном праве включает в себя дихотомию монизма и дуализма (часто именуемых в современных исследованиях монизмом и плюрализмом) <8>. В то время как некоторые толкователи провозгласили, что "монизм мертв" <9>, юристы, специализирующиеся на международном публичном праве, продолжают руководствоваться принципами монизма и дуализма как центральными понятиями данной области <10>. Доминирование монизма и дуализма как международной публичной парадигмы наводит на мысль, что они могли бы применяться в любой области, на которую оказывают влияние международные договоры. Однако монизм и дуализм в значительной степени игнорировались в международном коммерческом арбитраже <11>, несмотря на то что различия между этими двумя подходами могут заметно влиять на интерпретацию и применение Нью-Йоркской конвенции, а следовательно, на исполнение арбитражных соглашений и решений <12>.

<7> Исследователи соглашаются, что Нью-Йоркская конвенция должна интерпретироваться "в соответствии с правилами интерпретации международного права, которые кодифицированы в ст. 31 и 32 Венской конвенции о праве международных договоров" (International Council for Commercial Arbitration, ICCA's Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention, 2011, 12 (далее - ICCA Guide)); см. также: Vienna Convention on the Law of Treaties, arts. 3-32, done May 23, 1969, 1155 U.N. T.S. 331, 8 I.L.M. 679 (далее - Венская конвенция, Vienna Convention); A. van den Berg, The New York Convention 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation, 1981, 3-5).
<8> Концепции монизма и дуализма описывают типы взаимоотношений, которые могут существовать между международным и внутригосударственным правом в рамках конкретной правовой системы. Согласно первому подходу не существует различий между международным и внутригосударственным правом и национальные суды могут в случае необходимости основывать свои выводы на международном праве. Монисты зачастую убеждены, что международное право стоит выше внутригосударственного, хотя вопрос иерархии - это не вопрос о том, может ли международное право оказывать прямое воздействие в пределах конкретного правового режима. Дуализм, напротив, рассматривает международное и внутригосударственное право как различные по своей сути и требует, чтобы государства предпринимали определенные действия (зачастую - имплементацию законодательного акта), прежде чем разрешить национальным судам ссылаться на международные принципы (см.: I. Brownlie, Principles of Public International Law, 2008, 31 - 34; J. Coyle, Incorporative Statutes and the Borrowed Treaty Rule, Virginia Journal of International Law 50 (2010), 656 & n. 1 (2010); J. Jackson, Status of Treaties in Domestic Legal Systems: A Policy Analysis, American Journal of International Law 86 (1992), 314-15; N. Walker, in: M. Avbelj & J. Komdrek. Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, 17-21).
<9> A. Somek, in: M. Avbelj & J. Komdrek, Constitutional Pluralism in the European Union and Beyond, 2012, 344. Но см. также: M. Waters, Creeping Monism: The Judicial Trend Toward Interpretive Incorporation of Human Rights Treaties, Columbia Law Review 107 (2007), 633 (предполагается, что некоторые суды общего права начали ссылаться на договоры о правах человека, несмотря на отсутствие имплементирующего законодательства).
<10> См.: I. Brownlie (note 8), 31-34; F. Botchway, Forums for International Economic Adjudication: Threads in Fragments, Cardozo Journal of International and Comparative Law 20 (2012), 705 & n. 397; J. Coyle (note 8), 656 & n. 1; R. Domingo, Gaius, Vattel, and the New Global Law Paradigm, European Journal of International Law 22 (2011), 643; J. Jackson (note 8), 314-15.
<11> Этот вопрос в определенных пределах затрагивался в области инвестиционного арбитража (см.: A. Maniruzzaman, State Contracts in Contemporary International Law: Monist versus Dualist Controversies, European Journal of International Law 12 (2001), 309; см. также: W. Dodge, National Courts and International Arbitration: Exhaustion of Remedies and Res Judicata Under Chapter Eleven of NAFTA, Hastings International and Comparative Law Review 23 (2000), 369; W. Reisman, in: A. van den Berg, International Arbitration 2006: Back to Basics?, 2007, 853-54; M. Renner, Towards a Hierarchy of Norms in Transnational Law? Journal of International Arbitration 26 (2009), 544.
<12> Единственная известная статья, посвященная этому вопросу, кажется, румынская: V. Babiuc, Monism or Dualism in Commercial Arbitration (III), Revista Romana de Arbitraj 2 (2008). Другие работы ссылаются на монизм и дуализм в международном коммерческом арбитраже только мимоходом (см.: J. Lew et al. (note 1), 4-45; A. Asouzu, African States and the Enforcement of Arbitral Awards: Some Key Issues, Arbitration International 15 (1999), 15 (отмечаются различия в трактовке Нью-Йоркской конвенции, основанные на том, относится ли государство к французской монистической или английской дуалистической традиции); M. Ferreira Dos Santos, Arbitration in Brazil, Journal of International Arbitration 21 (2004), 460 (Бразилия рассматривается как монистическое государство); P. Rao, in: A. van den Berg, International Arbitration and National Courts: The Never Ending Story, 2001, 181-82 & n. 16 (Индия, Канада и Великобритания определяются как приверженцы дуалистического подхода, Франция, Германия, Нидерланды, Польша, Российская Федерация и Швейцария - как приверженцы монистического, а Соединенные Штаты - смешанного подхода)).

Одной из причин, по которым монизм и дуализм не стали предметом повсеместного изучения в международном коммерческом арбитраже, могло быть то, что эти принципы, кажется, генерируют проблемы, которые во многом подобны возникающим в других областях права. К примеру, правоприменительный акт, используемый в некоторых дуалистических государствах, может внести определенные вариации в интерпретацию и применение Нью-Йоркской конвенции, а значит, привести на практике к непредвиденным противоречиям <13>. Монистические государства могут попытаться обойти полноценное применение договорных принципов посредством спорных методов судебного толкования <14>. Дополнительные сложности могут возникнуть в федеративных государствах, в которых допускается, чтобы законы, касающиеся международного коммерческого арбитража, действовали как на общегосударственном, так и на региональном уровне <15>. Эти вопросы ни в коем случае не уникальны для международного коммерческого арбитража, создавая помехи в любой области международного публичного права.

<13> См. ниже сн. 58 - 88 и относящийся к ним текст.
<14> См.: J. Jackson (note 8), 320, 327-28, 334 (рассматриваются Нидерланды как показательный пример монистического государства и описываются различные способы, при помощи которых монистическое государство может уйти от исполнения обязательств по договору); см. также: J. Zhou, Judicial Intervention in International Arbitration: A Comparative Study of the Scope of the New York Convention in U.S. and Chinese Courts, Pacific Rim Law and Policy Journal 15 (2006), 452-53.
<15> Вопрос интерпретации договора в федеративных государствах в значительной степени игнорировался как в контексте Нью-Йоркской конвенции, так и в более широком плане (см.: New York Convention (note 3), art. XI; C. Drahozal, The New York Convention and the American Federal System, Journal of Dispute Resolution (2012), 107-14 (отмечается, что самостоятельное применение Нью-Йоркской конвенции приводит к вопросам, касающимся федерального преимущества государственного арбитражного законодательства в Соединенных Штатах); см. также: R. Looper "Federal State" Clauses in Multi-Lateral Instruments, British Yearbook of International Law 32 (1955 - 1956), 196; S. Strong, Resolving Mass Legal Disputes Through Class Arbitration: The United States and Canada Compared, North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation 37 (2012), 932-33 (обсуждается законодательство провинций, касающееся международного коммерческого арбитража в Канаде)).

Однако лишь то, что вопрос представляется на первый взгляд типичным, не означает, что он недостоин дальнейшего изучения. К примеру, хотя вероятнее всего названные проблемы могут возникнуть в международном коммерческом арбитраже скорее как вопрос теории, в данный момент непонятно, могут ли они существовать на практике и может ли международный коммерческий арбитраж сталкиваться с какими-либо особыми, не встречающимися в других областях сложностями. Следовательно, необходимо рассмотреть монизм и дуализм именно с точки зрения международного коммерческого арбитража.

Изучение данного вопроса предпринимается для достижения двух целей. Во-первых, этот анализ покажет, как монизм и дуализм влияют на интерпретацию Нью-Йоркской конвенции, а следовательно, и на общую эффективность международного коммерческого арбитража. Во-вторых, исследование покажет, есть ли способ обойти проблемы несоответствия, к которым может привести дуализм или непоследовательная имплементация монизма.

Уже предпринятые исследования позволяют говорить о том, что международный коммерческий арбитраж имеет преимущество, которое нечасто встретишь в других областях, - у него есть более чем пятидесятилетний опыт практического и сравнительного анализа, касающегося международного исследования и применения Нью-Йоркской конвенции в государствах, число которых существенно превышает сотню <16>. Такого рода детальное многолетнее исследование интерпретации договоров может пригодиться даже тем, кто специализируется в других областях, так как некоторые заключения об эффектах монизма и дуализма и возможных реакциях на них могут применяться там по аналогии.

<16> Это исследование производилось не только общественными институтами, такими как Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), но и частными организациями и лицами (см., напр.: UNCITRAL, Working Grp. II (Arbitration), Preparation of Uniform Provisions on Written Form for Arbitration Agreements, Note by the Secretariat, 11-23, U.N. Doc. A/CN.9/WG.II/WP 139 (Dec. 14, 2005) (далее - UNCITRAL Note); ICCA Guide (note 7); E. Cohen, Normative Modeling for Global Economic Governance: The Case of the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL), Brooklyn Journal of International Law 36 (2011), 574-96 (обсуждается генезис и успех ЮНСИТРАЛ как разработчика международных норм); A. van den Berg (note 7); Queen Mary University of London, School of International Arbitration, Research and Publications, http://www.arbitrationonline.org/research/ (отражен ряд эмпирических исследований)).

II. Нормативная база 1. Нью-Йоркская конвенция

Наше исследование начинается с анализа Нью-Йоркской конвенции. Некоторые авторы предполагают, что ответ на вопрос о том, может ли международный договор быть напрямую применен во внутригосударственной правовой системе, обусловлен намерениями разработчиков документа, поэтому может быть получен из его текста или travaux preparatoires <***>, <17>. Хотя эта точка зрения не является общепризнанной <18>, полезно кратко обдумать, может ли Нью-Йоркская конвенция и в какой мере предусматривать (или требовать) единую унифицированную систему применения <19>. Этот анализ сосредоточен на двух отдельных элементах: на формулировании цели Нью-Йоркской конвенции и на структуре самого документа.

<***> Фр. "подготовительные материалы". - Прим. пер.
<17> См.: C. Bradley, Breard Our Dualist Constitution, and the Internationalist Conception, Stanford Law Review 51 (1999), 541; D. Sloss, Executing Foster v. Neilson: The Two-Step Approach to Analyzing Self-Executing Treaties, Harvard International Law Journal 53 (2012), 137 (обсуждается вопрос самоисполняемых договоров в соответствии с законодательством США).
<18> См.: J. Coyle, (note 8), 656-59; J. Jackson (note 8), 315; D. Sloss (note 17), 137, 139; см. также ниже сн. 37 - 57 и относящийся к ним текст.
<19> По данной теме доступна обширная литература (см.: G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2) 190-192, 247-300; J. Lew et all. (note 1), 2-14 to 2-30).

Цель Нью-Йоркской конвенции легко установить. В соответствии с travaux preparatoire Конвенция была принята, чтобы улучшить последовательность и предсказуемость в международном коммерческом арбитраже для поощрения и облегчения международной торговли <20>. Эта цель не изменилась за всю более чем пятидесятилетнюю историю Конвенции, на протяжении которой регулярно отмечался успех этого межгосударственного соглашения в продвижении унификации арбитражного права на международной арене <21>.

<20> См.: New York Arbitration Convention, History: 1923 - 1958, http://www.newyorkconvention.org/travaux-preparatoires (включающая travaux preparatoires); см. также: G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2), 190-192, 247-300; J. Lew et all. (note 1), 2-14 to 2-30; P. Sanders, in: International Council for Commercial Arbitration, ICCA's Guide to the Interpretation of the 1958 New York Convention, 2011, v-vi; A. van den Berg (note 7), 1-2, 6-8.
<21> См.: G. Born (note 1), 91-105; E. Gaillard & J. Savage (note 2) 190-192, 247-300; J. Lew et all. (note 1), 2-14 to 2-30; E. Horvdth, A Handy Tool for Settlement of International Commercial Disputes, Penn State International Law Review 27 (2009), 790; L. Silberman, The New York Convention After Fifty Years: Some Reflections on the Role of National Law, Georgia Journal of International and Comparative Law 38 (2009), 26.

Общественные институты, такие как Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), также признали эту цель Нью-Йоркской конвенции и предприняли конструктивные шаги к достижению ее следующей задачи, состоящей в процессуальной унификации в области международного коммерческого арбитража. Наиболее примечательной из этих попыток было опубликование первоначальной (1985 г.) и дополненной (2006 г.) версий Типового закона о международном коммерческом арбитраже ЮНСИТРАЛ (далее - Типовой арбитражный закон, Model Arbitration Law) <22>. Хотя Типовой арбитражный закон является типичным примером "мягкого права" <****> и лишь рекомендует, а не формально обязывает <23>, ЮНСИТРАЛ решила содействовать принятию внутригосударственных законов, которые согласовывались бы с текстом Нью-Йоркской конвенции и выступали средствами достижения ее целей, состоящих в унификации государственных подходов к международному коммерческому арбитражу <24>. В результате можно видеть, что международное правовое сообщество принимает как обязательные вертикальные механизмы (т.е. международные договоры <25>), так и необязательные горизонтальные меры (т.е. типовые законы <26>) для достижения определенных целей, касающихся международного коммерческого арбитража.

<22> См.: UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, United Nations Commission on International Trade Law, 18th Sess., Annex 1, U.N. Doc. A/40/17 (June 21, 1985), revised by Revised Articles of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, UNCITRAL, 39th Sess., Annex, U.N. Doc. A/61/17 (July 7, 2006). Типовой арбитражный закон был принят в полном объеме или частично 65 странами и 7 штатами США (см.: UNCITRAL, Status, UNCITRAL Model Arbitration Law, http://www.uncitral.org/uncitral/ en/uncitral_texts/ arbitration/ 1985Model_arbitration_status.html (далее - UNCITRAL Status)).
<****> Правовые положения, не носящие обязательного характера. - Прим. пер.
<23> См. ниже сн. 130 и относящийся к ней текст (обсуждается "мягкое право").
<24> См.: E. Horvdth (note 21), 790 (рассматриваются три принципа международного коммерческого арбитража).
<25> Хотя не все страны считают международное право вышестоящим по отношению к внутригосударственному, применение международных договоров тем не менее зачастую рассматривается как приходящее "сверху" средство, воздействующее на внутреннюю практику (см.: H. Cohen, Finding International Law, Part II: Our Fragmenting Legal Community, New York University Journal of International Law and Politics 44 (2012), 1060; J. Turley, Dualistic Values in the Age of International Legisprudence, Hastings Law Journal 44 (1993), 195-202). Хотя договоры являются, вероятно, самым широко известным вертикальным механизмом, другие виды международных соглашений и эдиктов, такие как необязательные рекомендации и решения, могут также считаться вертикальными в тех случаях, когда они разрабатываются наднациональным правовым органом, который общепризнано обладает некоторой властью в соответствующей сфере (см.: G. Letsas, Strasbourg's Interpretive Ethic: Lessons for the International Lawyer, European Journal of International Law 21 (2010), 522).
<26> Типовые законы направлены на правовые системы одного уровня (т.е. когда нет такой системы, про которую можно сказать, что она важнее или хотя бы взаимосвязана с другой) и поэтому могут быть охарактеризованы как горизонтальные (см.: J. Turley (note 25), 195-202).

Второй этап исследования - структура Нью-Йоркской конвенции. Здесь цели авторов документа не столь очевидны. С одной стороны, в ряде положений Конвенции прямо говорится, что следует применять исключительно их <27>. Это предполагает, что Нью-Йоркскую конвенцию необходимо применять единообразно во всех соответствующих судопроизводствах, следовательно, подразумевается, что монистический подход к Нью-Йоркской конвенции предпочтительнее дуализма <28>. Это заключение поддерживает публикация разнообразных ежегодных изданий, содержащих судебные решения, толкующие Нью-Йоркскую конвенцию, так как цель создания международной базы судебной практики - содействие ее согласованности невзирая на государственные границы <29>.

<27> Это указание наиболее очевидно в положениях, связанных с допустимыми основаниями для возражения о признании и исполнении арбитражного решения, хотя принцип исключительности можно обнаружить и в других местах (см.: New York Convention (note 3), art. V; G. Born (note 1), 2736; ICCA Guide (note 7), 80; см. также сн. 58 - 88 и относящийся к ним текст).
<28> Из-за того, что монизм не позволяет или не требует дополнительного уровня интерпретации как результата какого-либо имплементирующего законодательства, представляется наиболее вероятным, что монистические страны имплементируют договор способом, который соотносится с целями, установленными разработчиками документа (см., однако: W. Dodge, Succeeding in Seceding?: Internationalizing the Quebec Secession Reference Under NAFTA, Texas International Law Journal 34 (1999), 314 n. 189 (задается вопрос, существует ли международное право в чистом виде, учитывающее культурные и правовые различия в подходах к установлению и применению права в различных странах)).
<29> См.: P. Sanders (note 20), vi; A. van den Berg (note 7), 2-3; S. Strong, International Commercial Arbitration as Public International Law: Making Sense of the Federal Arbitration Act and the New York Convention (forthcoming 2013) (обсуждение базы данных, составляющей прецедентное право по текстам ЮНСИТРАЛ (Case Law on UNCITRAL Texts)).

Вместе с тем Нью-Йоркская конвенция отводит важную роль внутригосударственному законодательству <30>. К примеру, существует ряд спорных вопросов, в отношении которых она хранит молчание, создавая таким образом пробел, заполнить который может только национальное законодательство <31>. Другие вопросы специально отнесены к предмету регулирования внутригосударственного права, что вновь снижает ожидания, что Конвенция создаст единый и универсально применимый международный режим <32>. В других же положениях Нью-Йоркская конвенция позволяет сторонам выбирать - основываться на ее нормах или на содержащихся во внутригосударственном законодательстве <33>.

<30> См.: G. Born (note 1), 100-01.
<31> См.: ICCA Guide (note 7), 28-29; C. Montineri, Legislative Implementation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 10 June 1958), Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration 12 (2008), 145.
<32> См.: New York Convention (note 3), art. III; см. также: C. Montineri (note 31), 144.
<33> Самые известные из таких оговорок содержатся в ст. VII(1) Конвенции (см.: New York Convention (note 3) art. VII(1); ICCA Guide (note 7), 26-27 (обсуждается "наиболее подходящая верная норма"). Однако другие стороны Нью-Йоркской конвенции также ссылаются на национальное право (см.: New York Convention (note 3) art. I, III, V; ICCA Guide (note 7), 29).

Уполномочивающие или предписывающие нормы Конвенции, указывающие на внутригосударственное законодательство, также создают некоторые сложности при анализе. С одной стороны, эти положения могут быть истолкованы как поддерживающие дуализм, так как разработчики Конвенции, очевидно, учитывали необходимость какого-то акцессорного законодательства на внутригосударственном уровне для создания полноценных средств признания и исполнения иностранных арбитражных решений <34>. Однако наличие уполномочивающих положений Конвенции, на которые ссылается национальное законодательство, не обязательно означает, что ее авторы подразумевали, что те аспекты Конвенции, которые подлежат прямому применению, не могут или не должны непосредственно применяться в конкретной правовой системе. Напротив, существование определенных пробелов в охвате может рассматриваться как следование монизму, так как создание правового режима, который защищает государственную самостоятельность в различных аспектах, часто приводит к тому, что договор с наибольшей вероятностью получит больше сторонников, так как такой инструмент защищает государственный суверенитет в любых неурегулированных вопросах <35>.

<34> Это заключение поддерживается как лаконичностью Нью-Йоркской конвенции, так и опубликованием Типового арбитражного закона, в значительной степени более полного, чем Конвенция, который обеспечивает "прямое применение национального законодательства" (G. Born (note 1), 95-96; см. также: id. 117-19).
<35> Так лаконичность Нью-Йоркской конвенции может работать ей во благо (см.: A. van den Berg (note 7), 9-10 (отмечается, что Нью-Йоркская конвенция не пытается обеспечить всеобъемлющие регулирующие рамки для арбитража, а вместо этого ограничена исполнением арбитражных решений и арбитражных соглашений); см. также: G. Born (note 1), 95-96 (то же)).

Цель и структура Нью-Йоркской конвенции поэтому демонстрируют смешанный подход: у стран-участниц остается существенное количество дискреционных полномочий, связанных с тем, каким образом решить вопрос, относящийся к международному коммерческому арбитражу; в то же время они дают согласие следовать стандартным процедурам в отношении других вопросов арбитражного права и процесса <36>. Следовательно, гибридный характер договора не обеспечивает неоспоримого доказательства того, намеревались ли разработчики Конвенции поддержать монистический или дуалистический подход.

<36> См.: G. Born (note 1), 100-01.

2. Монизм и дуализм как основной вопрос государственного права

Хотя некоторые исследователи уверены, что вопросы, связанные с внутригосударственным применением международного договора, должны решаться на основе самого договора, существует более распространенная точка зрения: вопросы, относящиеся к монизму и дуализму, решаются с опорой на принципы национального конституционного законодательства <37>. В большинстве случаев государства используют один подход (монистический или дуалистический) по отношению ко всем договорам. На таких территориях Нью-Йоркская конвенция будет трактоваться так же, как и любой другой международный договор в рамках данной правовой системы. В других случаях (прежде всего в Соединенных Штатах) договоры являются предметами анализа case-by-case <38>.

<37> См.: J. Coyle (note 8), 656-59; J. Jackson (note 8), 315; D. Sloss (note 17), 137, 139.
<38> Соединенные Штаты используют монистический подход по отношению к ряду договоров (т.е. к тем, которые являются "самоисполняемыми") и дуалистический подход к другим (т.е. к "несамоисполняемым") (см.: A. de Mestral & E. Fox-Decent, Rethinking the Relationship Between International and Domestic Law, McGill Law Journal 53 (2008), 573, 65-06; P. Rao (note 12), 181-82 & n. 16). Договоры в Соединенных Штатах могут также признаваться самоисполняемыми в отношении некоторых вопросов или для определенных целей (см.: P. Dubinsky, International Law in the Legal System of the United States, American Journal of Comparative Law 58 (2010), 469). Здесь суды США, очевидно, разделяются во мнении, следует ли признавать Нью-Йоркскую конвенцию самоисполняемым договором (см.: Safety Nat'l Cas. Corp. v. Certain Underwriters, 587 F.3d 714 (5th Cir. 2009), cert. denied, 131 S. Ct. 65 (2010); Stephens v. Am. Int'l Ins. Co., 66 F.3d 41 (2d Cir. 1995); C. Buys & G. Gorman, Movsesian v. Victoria Versicherung and the Scope of the President's Foreign Affairs Power to Preempt Words, Northern Illinois University Law Review 32 (2012), 219; C. Drahozal (note 15), 107-14; J. Newcomer, International Decision, American Journal of International Law 105 (2011), 326-32; D. Rich, Deference to the "Law of Nations": The Intersection Between the New York Convention, the Convention Act, the McCarran-Ferguson Act, and State Anti-Insurance Arbitration Statutes, Thomas Jefferson Law Review 33 (2010), 84-86; A. Wells, When "Yes" Means "No": McCarran-Ferguson, the New York Convention, and the Limits of Congressional Assent, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal 12 (2012), 297-98). Тем не менее решение о том, что Конвенция не является "самоисполняемой", не должно быть бесповоротным для международно ориентированной интерпретации документа в точки зрения права Соединенных Штатов (см.: F. Bachand, Court Intervention in International Arbitration: The Case for Compulsory Judicial Internationalism, Journal of Dispute Resolution (2012), 83-85; S. Strong (note 29)).

Единственный подходящий для нашего анализа договор - это Нью-Йоркская конвенция. Как оказалось, значительная часть существующих эмпирических и сравнительных данных относится к внутригосударственному применению Конвенции (по результатам исследования, проведенного ЮНСИТРАЛ в 2008 г.) <39>. Исследование, своим предметом имевшее отклики 108 из более чем 142 государств - участников Конвенции, установило, что "из-за того, что большинство стран считает Нью-Йоркскую конвенцию документом "автоматического", или "прямого" применения, присоединяясь к ней, они исполняют Конвенцию и все связанные с ней обязательства. Большая часть из них отмечает, что в соответствии с их конституцией конвенции "пользуются преимущественной силой по сравнению с законами", "составляют неотъемлемую часть внутреннего законодательства и пользуются преимущественной силой перед любыми положениями законодательства, предусматривающими обратное", или что "они имеют силу закона после их подписания, ратификации и опубликования в соответствии с установленными процедурами" <40>.

<39> См.: UNCITRAL, Secretariat, The Report on the Survey Relating to the Legislative Implementation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), U.N. Doc. A/CN.9/656 (June 5, 2008) (далее - Доклад ЮНСИТРАЛ, UNCITRAL Survey Report); см. также: UNCITRAL, Secretariat, The Report on the Survey Relating to the Legislative Implementation of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards (New York, 1958), U.N. Doc. A/CN.9/656/Add.1 (June 5, 2008) (далее - UNCITRAL Survey Report Add.)).
<40> UNCITRAL Survey Report (note 39), 10; см. также: id. 6. К государствам, признающим монистический подход к Нью-Йоркской конвенции, относятся Бразилия, Китай, Франция, Германия, Мексика, Нидерланды, Польша, Российская Федерация и Швейцария (см.: M. Ferreira Dos Santos (note 12), 460; A. de Mestral & E. Fox-Decent (note 38), 606-07; P. Rao (note 12), 181-82 & n. 16; J. Zhou (note 14), 453).

Таким образом, представляется, что большинство государств придерживается монистического подхода к Нью-Йоркской конвенции. Хотя такой подход, вероятно, приведет к тому, что можно назвать "чистым" применением основ Нью-Йоркской конвенции (так как отсутствие какого-то уполномочивающего механизма вынуждает суды ссылаться напрямую на формулировку Конвенции), тем не менее существует вероятность, что монистические правовые системы столкнутся с различными проблемами, связанными с интерпретацией или применением договора <41>. Однако монизм может принести и очень полезные плоды. К примеру, монистические государства могут быть более склонны к присоединению к чрезвычайно строгой версии о негативном эффекте competence-competence <42>, <*****>, так как этот принцип можно описать как придающий устойчивость императивному характеру ст. II Нью-Йоркской конвенции <43>.

<41> К примеру, государства, придерживающиеся монистического подхода, могут в отдельных случаях пытаться избежать исполнения своих международных правовых обязательств (см.: J. Jackson (note 8), 320, 327-28, 334 (обсуждаются Нидерланды, хоть и вне контекста арбитража); см. также: W. Dodge (note 28), 314 n. 189 (задается вопрос, существует ли "чистое международное право")).
<42> Негативный эффект competence-competence характеризует нежелание суда быть вовлеченным в международный арбитраж после того, как он был назначен (см.: G. Born (note 1), 1776, 1780-81; S. Brekoulakis, The Arbitrator and the Arbitration Procedure - the Negative Effect of Competence-Competence: the Verdict Has to be Negative, Austrian Arbitration Yearbook (2009), 239-41). Принцип негативного эффекта competence-competence с особым рвением применяется во Франции, которая является монистическим государством (см.: G. Born (note 1), 1776, 1780-81; S. Brekoulakis (note 42), 239-41; A. de Mestral & E. Fox-Decent (note 38), 606-07).
<*****> В данном случае следует говорить о том, что суды тех государств, которые непосредственно применяют нормы международных договоров, более строго относятся как к текстам таких договоров, так и к предписаниям и запретам, содержащимся в их положениях. Применительно к "негативному эффекту" доктрины competence-competence суд такого монистического государства скорее откажется от рассмотрения дела, чем поставит под угрозу признанную арбитражем компетенцию. - Прим. пер.
<43> См.: New York Convention (note 3), art. II(1) ("Каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства").

Исследование ЮНСИТРАЛ также показало, что ряд государств придерживается дуалистического подхода к Нью-Йоркской конвенции <44>. ЮНСИТРАЛ отметила, что в этих юрисдикциях Конвенция согласно национальному праву может не иметь юридического значения <45>. Более того, "в закон об осуществлении Конвенции, по-видимому, вносились изменения, сфера применения которых была неоднозначной, в том числе изменения, касающиеся лишь частичного принятия Конвенции" <46>. Это могут быть "изменения по существу, дополнения или упущения" <47>. Потенциально проблемы возможны в государствах, в тексте имплементирующего законодательства которых утверждается, что оно превалирует над Конвенцией в случаях конфликта <48>. Однако ЮНСИТРАЛ упоминает и несколько проблем, уже возникших на практике <49>.

<44> См.: UNCITRAL Survey Report (note 39), 11. Это неудивительно, так как толкователи долгое время признавали, что некоторым государствам необходимо позаботиться о внутригосударственном применении Нью-Йоркской конвенции посредством имплементирующего законодательства (см.: ICCA Guide (note 7), 28; G. Born (note 1), 100).
<45> См.: UNCITRAL Survey Report (note 39), 11.
<46> Id. 12.
<47> Id. 18.
<48> Id. 20.
<49> Id. 25.

ЮНСИТРАЛ также изучила метод, при помощи которого Нью-Йоркская конвенция вводилась во внутригосударственные правовые системы. Ответы, полученные в ходе исследования, отразили широкий диапазон подходов. К примеру, некоторые государства используют "закон об арбитраже, в приложении к которому содержится Конвенция", другие юрисдикции применяют "специальный закон об иностранных арбитражных решениях" или "законодательный указ" <50>. Другие страны отредактировали свои законы таким образом, чтобы ввести в действие Конвенцию <51>. В некоторых случаях необходимые имплементирующие акты до сих пор не были приняты, несмотря на их прохождение (через некоторые инстанции) много лет назад <52>.

<50> Id. 11; см. также: id. 22.
<51> Id. 11.
<52> Id. 12 (отмечается, что в некоторых случаях прошло до сорока лет с момента подписания Конвенции).

ЮНСИТРАЛ также рассмотрела способ, при помощи которого Нью-Йоркская конвенция толковалась национальными судами <53>. В соответствии с Докладом респонденты исследования "сообщили, что суды применяют ряд правил толкования. Государства также отметили, что особые правила толкования используются в зависимости от документа, который надлежит толковать, например Конвенции или закона о ее осуществлении" <54>. Кроме того, "в значительном количестве ответов подчеркивалось, что Конвенцию следует толковать в соответствии со ст. 31 и 32 Венской конвенции, в сочетании с другими правилами толкования либо в качестве единственного источника толкования. После ратификации Конвенции или присоединения к ней несколько государств сделали заявление о том, что Конвенцию следует толковать в соответствии с принципами их конституции" <55>.

<53> Id. 34 - 40.
<54> UNCITRAL Survey Report (note 39), 36.
<55> Id. 36; см.: Vienna Convention (note 7), art. 31 - 32.

Этот последний подход, конечно, проблематичен с той точки зрения, что позволяет судам основываться на принципах, несовместимых с Нью-Йоркской конвенцией. ЮНСИТРАЛ также доложила об использовании других потенциально проблемных источников интерпретации, включая судебный прецедент или рекомендацию из государственного органа или министерства <56>. В отношении того, можно ли ссылаться на travaux preparatories Нью-Йоркской конвенции, государства разделились <57>.

<56> См.: UNCITRAL Survey Report (note 39), 36-37. Судебный прецедент может быть проблематичным: одна ошибочная интерпретация может изменить форму анализа на долгие годы (см.: R. Hulbert, The Case for A Coherent Application of Chapter 2 of the Federal Arbitration Act, American Review of International Arbitration 22 (2011), 77-84).
<57> UNCITRAL Survey Report (note 39), 38.

III. Текущий статус обязательных элементов Нью-Йоркской конвенции

Как показал предыдущий анализ, дуализм привел к появлению большого разнообразия национальных практик, касающихся Нью-Йоркской конвенции. Однако все же неясно, приводят ли эти процессуальные вариации к каким-либо реальным проблемам. При изучении этого вопроса необходимо рассмотреть лишь те аспекты Нью-Йоркской конвенции, которые нацелены на установление эксклюзивных стандартов поведения, так как только они могут измениться под воздействием дуализма.

Возможно, наиболее широко известная область обязательного применения Конвенции включает ст. V, в которой излагаются исчерпывающие основания для возражения в отношении признания или исполнения арбитражного решения в соответствии с Конвенцией <58>. В то время как некоторые ученые убеждены, что ст. V интерпретирована достаточно единообразно <59>, другие комментаторы высказывают опасения по поводу конкретных противоречий, относящихся к способу, при помощи которого национальные суды применяют эти положения <60>. Некоторые расхождения в подходах несомненно связаны с дуализмом <61>.

<58> См.: New York Convention (note 3), art. V; ICCA Guide (note 7), 80; G. Born (note 1), 2736. Хотя некоторые отступления от этого стандарта возможны: сторона может ссылаться на более предпочтительное положение национального законодательства, относящееся к признанию или исполнению; это не недостаток (и не преимущество) дуализма, так как альтернативный механизм встроен в саму Конвенцию (см.: New York Convention (note 3), art. VII(1); G. Born (note 1), 2788).
<59> См.: G. Born, Arbitration and the Freedom to Associate, Georgia Journal of International and Comparative Law 38 (2009), 13-14.
<60> К примеру, в анализе, проведенном Albert Jan van den Berg в 1981 г., отмечается, что "с теоретической точки зрения некоторые суды, кажется, все еще испытывают трудности в применении принципа Конвенции о замене внутригосударственного законодательства, относящегося к исполнению иностранных решений. Сначала они ссылаются на основание для отказа или исполнения в соответствии с их собственным законодательством, относящимся к исполнению иностранных решений, а затем утверждают, что основание "подтверждено" соответствующим основанием, указанным в статье V Нью-Йоркской Конвенции" (см.: A. van den Berg (note 7), 268-69).
<61> См.: G. Born (note 1), 100-01. Например, Соединенные Штаты испытывали проблемы, связанные с переносом определенных внутригосударственных практик в международную сферу. Наиболее примечательные из них связаны с доктриной о манифесте о неисполнении закона, который является нестатутарным основанием для неисполнения арбитражного решения (см.: G. Born (note 1), 2868-69; R. Hulbert (note 56), 46-48; S. Strong, International Commercial Arbitration: A Guide for U.S. Judges, 2012, 69, доступен на сайте: http://www.fjc.gov).

Хотя исследование ст. V могло бы быть интересным и информативным, углубленный анализ всего многообразия ее элементов находится за пределами настоящей работы <62>. Более того, формулировки, использованные в ст. V, достаточно широки для того, чтобы допустить множество интерпретаций, что затрудняет детальную оценку опасности дуализма <63>.

<62> Кроме того, ЮНСИТРАЛ обобщила некоторую информацию по этому поводу в исследовании 2008 г. (см.: UNCITRAL Survey Report Add. (note 39), 17-24).
<63> К примеру, такие понятия, как "национальные интересы" или "надлежащее уведомление", несколько субъективны, а потому допускают различия в интерпретации и применении (см.: New York Convention (note 3) art. V(1)(b), V(2)(b)).

Однако существуют иные аспекты Конвенции, призванные стать объектом единого международного стандарта и представляющиеся более применимыми для того типа анализа, который мы производим. Наилучшим примером может служить формальное обоснование арбитражного соглашения, закрепленное в ст. II Конвенции <64>. Внешне простая, эта статья является центральной в Нью-Йоркской конвенции, так как ее текст устанавливает, какие соглашения и решения выступают предметом Конвенции <65>.

<64> См.: ICCA Guide (note 7), 37-38; см. также: ICCA Guide (note 7), 43; G. Aguilar Alvarez, in: A. van den Berg, Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, 1999, 71. Статья II(2) также предлагает плодородную почву для дебатов, потому что касающиеся ее дискуссии ведутся десятилетиями (см.: A. van den Berg (note 7), 387-89 (написано в 1981 г.)).
<65> Хотя ст. II лишь ссылается на арбитражное соглашение, она упоминается в других частях Конвенции, а потому также относится к попыткам привести решение в исполнение (см.: New York Convention (note 3), art. II, IV(1)(b), V(1)(a); A. van den Berg (note 7), 170).

Соответствующая часть ст. II гласит:

"1. Каждое Договаривающееся Государство признает письменное соглашение, по которому стороны обязуются передавать в арбитраж все или какие-либо споры, возникшие или могущие возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным договорным или иным правоотношением, объект которого может быть предметом арбитражного разбирательства.

  1. Термин "письменное соглашение" включает арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами" <66>.
<66> New York Convention (note 3), art. II. Предполагаются некоторые отступления от этого стандарта: сторона может основываться на более предпочтительном положении национального законодательства (см.: id. art. VII(1); ICCA Guide (note 7), 38; G. Born (note 1), 2788).

На первый взгляд понятие "письменное соглашение" представляется довольно простым для применения судами. Однако задача оказалась довольно трудной на практике.

Часть проблемы относится к надлежащему толкованию самой ст. II(2) Конвенции <67>. Подобные вопросы могут возникать и возникают как в монистических, так и в дуалистических государствах <68>.

<67> См.: UNCITRAL Note (note 16), 11-12; S. Strong, What Constitutes an "Agreement in Writing" in International Commercial Arbitration? Conflicts Between the New York Convention and the Federal Arbitration Act, Stanford Journal of International Law 48 (далее - S. Strong, Writing).
<68> См.: UNCITRAL Survey Report (note 39), 41-44.

Другие проблемы появляются в результате принятия отдельными государствами имплементирующих законов с целью придать Нью-Йоркской конвенции внутригосударственный эффект. Соединенные Штаты представляют собой отличный пример того, как могут появляться подобные проблемы. Так, например, некоторые суды испытывают сложности, связанные с тем фактом, что формальное требование, содержащееся в имплементирующем законе (в данном случае речь идет о Федеральном арбитражном акте (ФАА)) <69>, не отражает того, что установлено Конвенцией <70>. Другие проблемы - результат путаницы, касающейся надлежащего соотношения Конвенции и ФАА, включая вопрос о том, должна ли и в какой мере Нью-Йоркская конвенция превалировать над внутригосударственным законодательством в случаях, касающихся формальных требований <71>.

<69> См.: U.S.C. § 1-307 (2012); см. также: S. Strong (note 61), 37-92 (обсуждаются взаимоотношения между федеральными судами США и международным коммерческим арбитражем). Отдельные штаты США также могут принимать законы, касающиеся международного коммерческого арбитража, и эти статуты могут породить их собственные отдельные споры, включая вопрос об исключительной компетенции федеральных властей (см.: C. Drahozal (note 15), 107-14).
<70> См.: New York Convention (note 3), art. II(2); 9 U.S.C. § 2, 202; G. Born (note 1), 580-81 (дается определение "формального требования"). Эти проблемы неудивительны с учетом того, что раздел 2 ФАА "содержит двусмысленное определение единственного сохранившегося законоположения в основном торговом документе, которое старше, чем письменное требование Нью-Йоркской конвенции" (G. Born (note 1), 607 (ссылка на разд. 2 ФАА, который появился в гл. 1 и был принят в 1925 г. как часть оригинального федерального статута по арбитражу)). Глава 2 ФАА была принята после присоединения США к Нью-Йоркской конвенции и представляет собой имплементирующий ее закон (см.: 9 U.S. C. § 201; S. Strong, Writing (note 67), 56-58). Однако гл. 2 ФАА включает в себя определенные аспекты гл. 1, в том числе упоминает разд. 2 (см.: 9 U.S.C. § 2, 202, 208; S. Strong, Writing (note 67), 56-58).
<71> См.: 9 U.S. C. § 2, 202; UNCITRAL Note (note 16), 8, 31-35; см. также: G. Born (note 1), 580-81; R. Hulbert (note 56), 45; S. Strong (note 29); S. Strong, Writing (note 67), 56-70.

Однако США - это не единственная юрисдикция, столкнувшаяся со сложностями толкования и применения ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции <72>. Напротив, ЮНСИТРАЛ сделала вывод, что государственная практика в отношении толкования и применения названной статьи широко варьируется <73> и сложности в этой области не являются специфическими для монистических или дуалистических государств <74>. Эти проблемы принимают различные формы. К примеру, некоторые государства "строго выполняют требования", отраженные в ст. II(2), и исполняют арбитражные решения, только если "договор включает арбитражную оговорку или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами" <75>. Этот подход обычно запрещает устные арбитражные соглашения, даже если они были впоследствии подтверждены в письменной форме или при помощи определенных действий, таких как выступление в суде или исполнение контракта <76>. Арбитражные соглашения, основанные на предыдущей торговой практике, также будут не имеющими силы по правилам строгого толкования <77>. Мало того что такие примеры снижают предсказуемость в этой сфере, ценящей постоянство, но и подобная узкая интерпретация понятия "письменное соглашение" не согласуется с международной коммерческой практикой, а потому проблематична с практической точки зрения <78>.

<72> См.: UNCITRAL Note (note 16), 35; T. Landau, in: A. van den Berg, International Commercial Arbitration: Important Contemporary Questions, 2003, 37-41. Тем не менее ситуация в США особенно проблематична из-за высокой степени несогласованности, возникающей между различными федеральными судами (см.: S. Strong, Writing (note 67), 58-78 (в отношении разногласий между округами)).
<73> См.: Note by the Secretariat, UNCITRAL Working Group II (Arbitration), Compilation of Comments by Governments, at 2-7, U.N. Doc. A/CN.9/661 (May 6, 2008) (далее - UNCITRAL Compilation Note); Note by the Secretariat, UNCITRAL Working Group II (Arbitration), Compilation of Comments by Governments, at 2-3, U.N. Doc. A/CN.9/661/Add.3 (June 12, 2008) (далее - UNCITRAL Addendum Note); UNCITRAL Note (note 16), 12-15.
<74> См.: UNCITRAL Note (note 16), 12, 14 (ссылка на примеры США и Нидерландов); см. также сн. 12, 14, 40 - 41 и относящийся к ним текст (описываются Нидерланды как монистическое государство и США как государство, поддерживающее монистическо-дуалистический подход).
<75> UNCITRAL Note (note 16), 12 (ссылка, в частности, на Delta Cereales Espaca SL (Spain) v. Barredo Hermanos SA, XXVI Y.B. Comm. Arb. 854, 854-55 (2001) (Испания, Верховный суд, 06.10.1998); Hertogenbosh, Sneek Hardhout Import BV (Нидерланды) v. Karl Schlueter KG (Германия), XXI Y.B. Comm. Arb. 643, 644 (1996) (Нидерланды, Апелляционный суд, 14.07.1995). США подпадают под эту категорию стран, хотя ЮНСИТРАЛ выделила США как страну, имеющую особенно несогласованный и противоречивый национальный подход к требованию о подписании в соответствии со ст. II(2) (см.: UNCITRAL Note (note 16), 14 (ссылка, в частности, на Sphere Drake Ins. plc v. Marine Towing, Inc., 16 F.3d 666 (5th Cir. 1994), Sen Mar Inc. v. Tiger Petroleum Corp., 774 F. Supp. 879 (S.D.N.Y. 1991); Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark Int'l Ltd., 186 F.3d 210 (2d Cir. 1999); Coutinho Caro & Co., U.S.A., Inc. v. Marcus Trading, Inc., No. 3:95CV2362, 2000 WL 435566 (D. Conn. Mar. 14, 2000); and Bothell v. Hitachi Zosen Corp., 97 F.Supp.2d 1048 (W.D. Wash. 2000)); см. также: S. Strong, Writing (note 67), 72).
<76> См.: UNCITRAL Note (note 16), 13.
<77> См.: id. Но см.: id. 17 (ссылка на Delta Cereals Espana SL (Spain) v. Barredo Hermanos SA (Spain), XXVI Y.B. Comm. Arb. 854 (2001) (Испания, Верховный суд, 06.10.1998) и предлагает, чтобы Нью-Йоркская конвенция допускала соглашения в соответствии с торговыми обычаями).
<78> См.: UNCITRAL, Working Grp. II (Arbitration), Uniform Rules on Certain Issues Concerning Settlement of Commercial Disputes: Conciliation, Interim Measures of Protection, Written Form for Arbitration Agreement, Report of the Secretary General, 7, U.N. Doc. A/CN.9/WG.II/WP.108/Add.1 (Jan. 26, 2000) (далее - SG Report); G. Born (note 1), 606; S. Strong, Writing (note 67), 50-51, 91.

Другие суды гораздо более либеральны в своем толковании ст. II. К примеру, некоторые национальные суды интерпретируют понятие "обмен" как включающее "ссылку на арбитражную оговорку или соглашение в последующей корреспонденции, исходящей от стороны, которой была направлена арбитражная оговорка или соглашение" <79>. Другие суды пришли к выводу, что ст. II(2) соблюдена, даже если арбитражное положение не содержалось в письмах, которыми обменялись стороны, при условии, что документы, обмен которыми состоялся, были переданы в арбитраж <80>. Некоторые суды начисто игнорируют технические требования ст. II(2), по существу допуская, чтобы разбирательство основывалось на принципе эстоппель <81>. Этот разброс привел ЮНСИТРАЛ к заключению, что "судебная практика не выявила ни одного лидирующего подхода" <82>.

<79> UNCITRAL Note (note 16), 15.
<80> Id. 20.
<81> См.: id. 16-17.
<82> Повторимся: возникновение этих вариантов возможно и в монистических, и в дуалистических странах (см.: id. 16-17 (ссылка на Slaney v. Международной любительской федерации легкой атлетики 244 F.3d 580 (7th Cir. 2001), China Nanhai Oil Joint Service Corp. Shenzhen Branche (China) v. Gee Tai Holdings Co. Ltd., XX Y.B. Comm. Arb. 671, 673-77 (1995) (Hong Kong High Court, July 13, 1994) (сравнивается несколько юрисдикций) и Greek Co. v. FR German Co., решение No. 4458, XIV Y.B. Comm. Arb. 638, 638-39 (1989) (Греция, Апелляционный суд Афин, 1984)).

Другая область, где проявляются расхождения, связана с вопросами усовершенствования технологий, в том числе электронных коммуникаций. Большинство государств придерживаются относительно либеральной позиции в этом вопросе и считают, что новые формы электронных технологий подпадают под понятие "письма или телеграммы" <83>. Эти юрисдикции разделяют точку зрения о том, что ст. II(2) не содержит исчерпывающего перечня документов, представляющихся достаточными для подтверждения "письменного соглашения" <84>. Однако есть государства, придерживающиеся более строгого подхода к электронным коммуникациям <85>.

<83> New York Convention (note 3), art. II(2); см. также: UNCITRAL Note (note 16), 22.
<84> New York Convention (note 3), art. II(2); см. также: UNCITRAL Note (note 16), 22 (ссылка на Chloe Z. Fishing Co. Inc. v. Odyssey Re (Лондон) Ltd., 109 F.Supp.2d 1236, 1250 (S.D. Calif. 2000)).
<85> См.: UNCITRAL Note (note 16), 23 (ссылка на решение Норвегии о том, что электронная почта не удовлетворяет требованиям ст. II(2)). Однако даже те страны, которые придерживаются строгой точки зрения на интерпретацию ст. II(2), разработали ряд обходных механизмов для того, чтобы учесть изменяющиеся коммерческие обстоятельства (см.: UNCITRAL Note (note 16), 12).

Эти и связанные с ними вопросы подробно обсуждались учеными <86>, и за долгие годы был предложен ряд возможных решений, включая внесение изменений в Нью-Йоркскую конвенцию <87>. Однако простое изменение формулировок Конвенции не решит всех проблем, которые могут возникнуть и возникают, так как существование дуализма означает, что многие страны будут сталкиваться с рядом трудностей, связанных с использованием имплементирующего законодательства <88>.

<86> См.: G. Born (note 1), 580-619; G. Aguilar Alvarez (note 64), 68-82; M. Blessing, in: A. van den Berg, Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, 1999, 172; R. Chapaev & V. Bradautanu, International Commercial Arbitration in the CIS and Mongolia, American Review of International Arbitration 17 (2006), 425-30; D. di Pietro, Incorporation of Arbitration Clauses by Reference, Journal of International Arbitration 21 (2004), 439-50; W. Haarmann, The Written Form Requirement for the Recognition of Foreign Arbitral Awards in Germany, International Bar Association Arbitration News 16 (Mar. 2010), 126; P. Habegger, Extension of Arbitration Agreements to Non-Signatories and Requirements of Form, ASA Bulletin 22 (2004), 403-05; G. Herrmann, Does the World Need Additional Uniform Legislation on Arbitration?, Arbitration International 15 (1999), 215-16; N. Kaplan, Is the Need for Writing as Expressed in the New York Convention and the Model Law Out of Step with Commercial Practice?, Arbitration International 12 (1996), 27, 30-35, 43; J. Hosking, The Third Party Non-Signatory's Ability to Compel International Commercial Arbitration: Doing Justice Without Destroying Consent, Pepperdine Dispute Resolution Journal 4 (2004), 557-58; S. Karamanian, The Road to the Tribunal and Beyond: International Commercial Arbitration and United States Courts, George Washington International Law Review 17 (2002), 67; P. Kucherepa, Reviewing Trends and Proposals to Recognize Oral Agreements to Arbitration in International Arbitration Law, American Review of International Arbitration 16 (2005), 412-14, 418-21; T. Landau (note 72), 25-33; D. Otto, in: H. Kronke et al., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention, 2010, 158-76; A. Reiner, in: A. van den Berg, Improving the Efficiency of Arbitration and Awards: 40 Years of Application of the New York Convention, 1999, 83-90; D. Schramm et al., in: H. Kronke et al., Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards: A Global Commentary on the New York Convention, 2010, 72-94; R. Sorieul, The Influence of the New York Convention on the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Dispute Resolution International 2 (May 2008), 39-41; R. Sorieul, UNCITRAL's Current Work in the Field of International Commercial Arbitration, Journal of Dispute Resolution 22 (2005), 543-44, 547-49; S. Strong, Writing (note 67), 58-78; A. van den Berg (note 7), 387-89; V. van Houtte, Consent to Arbitration Through Agreement to Printed Contracts: The Continental Experience, Arbitration International 16 (2000), 2-15; J. Wang, International Judicial Practice and the Written Form Requirement for International Arbitration Agreements, Pacific Rim Law and Policy Journal 10 (2001), 376-81; Y. Xiao & W. Long, Enforcement of International Arbitration Awards in Chinese Courts, Arbitration International 25 (2009), 570.
<87> См.: New York Convention (note 3), art. II; UNCITRAL, Recommendation Regarding the Interpretation of Article II, Paragraph 2, and Article VII, Paragraph 1, of the Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards, U.N. Doc. A/6/17 (July 7, 2006) (далее - Рекомендации ЮНСИТРАЛ, UNCITRAL Recommendation) SG Report (note 78), 18; T. Landau (note 72), 61-79; см. также: C. Brower & J. Sharpe, The Coming Crisis in the International Adjudication System, Arbitration International 19 (2003), 437; C. Lamm, in: A. van den Berg, 50 Years of the New York Convention, 2009, 706; Enforcing Arbitration Awards Under the New York Convention: Experience and Prospects, 1999, доступно на сайте: http://www.uncitral.org/pdf/ english/texts/arbitration/ NY-conv/NYCDay-e.pdf (содержатся документы с коллоквиума ООН, посвященного 40-й годовщине Нью-Йоркской конвенции).
<88> Некоторые комментаторы считают, что маневренность, связанная с дуализмом, потенциально благоприятна, что проявляется в том, что имплементирующее законодательство может привести к возникновению полезных отклонений (см.: J. Zhou (note 14), 45). Однако в случае с международным коммерческим арбитражем несогласованность представляется безусловно проблематичной, даже если некоторые вариации приведут к более либеральным практикам, чем те, что допускаются Нью-Йоркской конвенцией, из-за высокой потребности в предсказуемости практики международного разрешения споров (см. UNCITRAL Note (note 16), 35; SG Report (note 78), 7). Таким образом, такие положения, как ст. VII(1), могут оказаться палкой о двух концах (см.: New York Convention (note 3), art. VII(1); ICCA Guide (note 7), 26-27 (обсуждается "наиболее благоприятное верное положение").

Однако ситуация с Нью-Йоркской конвенцией показывает, что внесение поправок в договор не является единственным способом решения проблем, связанных с толкованием и применением международного соглашения. Напротив, существует ряд способов решения такого рода вопросов. Методики, применяемые в контексте международного коммерческого арбитража, могут быть источником полезных идей, как справиться с подобными сложностями в других сферах.

IV. Решение ЮНСИТРАЛ: двухаспектный подход

После нескольких лет дебатов и обсуждений ЮНСИТРАЛ решила принять меры в связи с растущей обеспокоенностью множеством несогласованностей в интерпретации и применении ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции посредством создания двух отдельных механизмов - вертикального и горизонтального <89>. Хотя от государств не требуется принимать обе методики (и, на самом деле, даже одну из них, так как оба способа необязательны), они предназначены работать в тандеме <90>.

<89> См.: сн. 25 - 26 и относящийся к ним текст (определение вертикального и горизонтального механизмов).
<90> См.: UNCITRAL Recommendation (note 87).

1. Вертикальный подход

Первое решение, которое можно считать вертикальным в той степени, в которой оно относится к международному договору <91>, - это промульгация рекомендаций (Рекомендаций ЮНСИТРАЛ), касающихся интерпретации и применения ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции <92>. Рекомендации очень лаконичны в своей резолютивной части и устанавливают в соответствующем разделе, что "рекомендуется применять ст. II, параграф 2 [Нью-Йоркской конвенции], учитывая, что обстоятельства, описанные в ней, не являются исчерпывающими" <93>.

<91> Договоры считаются вертикальными механизмами (см. сн. 25 и относящийся к ней текст).
<92> См.: New York Convention (note 3), art. II(2); UNCITRAL Recommendation (note 87).
<93> UNCITRAL Recommendation (note 87) 1. В § 2 Рекомендаций ЮНСИТРАЛ утверждается, что ст. VII(1) Нью-Йоркской конвенции "следует применять таким образом, чтобы предоставить любой заинтересованной стороне возможность воспользоваться правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном соглашении, в целях признания действительности такого арбитражного соглашения" (см.: 2). Вопросы, относящиеся к ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции, зачастую обсуждаются параллельно с теми, которые возникают в соответствии со ст. VII(1) (см.: UNCITRAL Note (note 16), 24-34; см. также: S. Strong, Writing (note 67), 74 - 78). Однако § 2 Рекомендаций ЮНСИТРАЛ никоим образом не изменяет понятия или интерпретацию Конвенции, а потому не будет здесь рассматриваться (см.: id. 86-88 (обсуждается более подробно этот аспект Рекомендаций ЮНСИТРАЛ)).

Хотя на первый взгляд кажется, что при помощи такой формулировки не удастся добиться многого, тем не менее Рекомендации ЮНСИТРАЛ могут привести к важным изменениям в области того, каким образом формальные требования интерпретируются и применяются, так как не только делают возможной, но и благоприятствуют серьезной либерализации текущего положения <94>. "Исследования показали, что национальные суды могут эффективно уменьшать или увеличивать выгоды Нью-Йоркской конвенции путем стратегического ограничения или расширения области ее применения" <95>, а призыв к судам имплементировать неисчерпывающую интерпретацию текста Конвенции открывает дверь широкому разнообразию практик, которые смогут расширить сферу применения Конвенции <96>.

<94> См.: S. Strong, Writing (note 67), 78-80.
<95> J. Zhou (note 14), 452.
<96> См.: сн. 70 - 88 и относящийся к ним текст (обрисовываются различные практики, такие как эстоппель и инкорпорация, упоминание которых может рассматриваться как неисчерпывающая интерпретация ст. II(2)).

Хотя Рекомендации ЮНСИТРАЛ были изданы лишь в 2006 г., исследования уже сейчас показывают, что этот инструмент был хорошо принят в различных юрисдикциях и привел либо к конструктивным реформам, либо к укреплению определенных либеральных практик, появившихся ранее Рекомендаций <97>. Быстрый успех Рекомендаций предполагает, что больше государств могут решить присоединиться к этому подходу в ближайшем будущем. Эта цель может быть легко достигнута, поскольку принятие Рекомендаций ЮНСИТРАЛ не требует большого числа формальностей <98>.

<97> См.: UNCITRAL Addendum Note (note 73), 2-3; UNCITRAL Compilation Note (note 73), 2-6.
<98> Так как Рекомендации ЮНСИТРАЛ необязательны, нет необходимости в их одобрении исполнительными или законодательными органами власти. Но это не означает, что исполнительные или законодательные органы власти не могут предпринимать действий по одобрению Рекомендаций ЮНСИТРАЛ (см.: S. Strong, Writing (note 67), 89 - 90).

Но вообще-то Рекомендации ЮНСИТРАЛ могут и, вероятно, должны вводиться в действие напрямую самими судами <99>. Хотя такой шаг может показаться необязательным с практической точки зрения, так как ряд судов уже интерпретирует ст. II(2) относительно широко <100>, все же явное использование Рекомендаций ЮНСИТРАЛ более предпочтительно, поскольку демонстрирует желание государства-участника соответствовать международным нормам и по максимуму использовать "большее единообразие национальных арбитражных законов" <101>.

<99> См.: S. Strong, Writing (note 67), 84 - 86 (обсуждаются международные обязательства по принятию Рекомендаций ЮНСИТРАЛ).
<100> См.: New York Convention (note 3), art. II(2); см. также сн. 70 - 88 и относящийся к ним текст.
<101> UNCITRAL Recommendation (note 87).

Соединенные Штаты Америки могут послужить примером того, как может быть сделан этот шаг <102>. В настоящее время ни один суд США не ссылается на Рекомендации ЮНСИТРАЛ ни в одном судебном решении. Тем не менее доклады и Рекомендации ЮНСИТРАЛ признаны убедительными для федеральных судов в тех случаях, в которых Конгресс принял инструмент, разработанный ЮНСИТРАЛ <103>. Более того, по крайней мере один федеральный суд ориентировался на Доклад ЮНСИТРАЛ, чтобы помочь истолковать положения закона штата США, основанного на Типовом арбитражном законе <104>.

<102> См.: S. Strong, Writing (note 67), 84-86 (рассматривается вопрос о том, должны ли такие шаги предприниматься низшими федеральными судами или Верховным судом США). США признали необходимость принять международно ориентированный подход к вопросам, касающимся Нью-Йоркской конвенции (см.: Scherk v. Alberto-Culver, Co., 417 U.S. 506, 520 n. 15 (1974); Bautista v. Star Cruise, 396 F.3d 1289, 1300 (11th Cir. 2005)).
<103> См.: In re Condor Ins. Ltd., 601 F.3d 319, 321, 326 (5th Cir. 2010) (ссылка на Доклад рабочей группы ЮНСИТРАЛ, в котором толкуются положения Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, который был одобрен в качестве внутригосударственного закона США).
<104> См.: Bahrain Telecomm'ns Co. v. Discoverytel, Inc., 476 F.Supp.2d 176, 183-84 (D. Conn. 2007). Тот факт, что доклад, содержащий руководство по толкованию Типового арбитражного закона, был опубликован после того, как штат ввел в действие свою версию закона, не создал никаких интерпретационных сложностей (см. id. 184 (ссылка на Доклад ЮНСИТРАЛ 2005 г.); UNCITRAL Status (note 22) (отмечается, что Коннектикут признал Типовой арбитражный закон в 2000 г.)).

Тот факт, что Рекомендации ЮНСИТРАЛ датированы числом более поздним, чем дата ратификации США Нью-Йоркской конвенции, не представляет никакой проблемы. Верховный суд США отметил, что закономерно, когда толкование международного договора, включенного во внутригосударственное законодательство США, применяется государствами, подписавшими договор, с учетом "постратификационного понимания" <105>. Это положение согласуется с общими принципами публичного международного права и интерпретационной установкой Венской конвенции <106>, в рамках которой должна трактоваться Нью-Йоркская конвенция <107>. По этой причине суды США могут и, по существу, должны рассматривать Рекомендации ЮНСИТРАЛ как высокоаргументированный руководящий документ, касающийся надлежащего толкования ст. II(2) Конвенции.

<105> Medellin v. Texas, 552 U.S. 491, 507 (2008) (цитирование опущено); см. также: Restatement (Third) of Foreign Relations Law, § 103 cmt. c.
<106> См.: Vienna Convention (note 7), art. 31(3)(a) (утверждается, в частности, что при интерпретации договоров "наряду с контекстом учитываются: а) любое последующее соглашение между участниками относительно толкования договора или применения его положений; b) последующая практика применения договора, которая устанавливает соглашение участников относительно его толкования"); I. Brownlie (note 8), 633-34; T. Landau (note 72), 74-79. Хотя Венская конвенция до сих пор не была ратифицирована США, на нее ссылались несколько членов Верховного суда США и ссылки на нее содержатся во множестве решений низших федеральных судов (Abbott v. Abbott, 130 S. Ct. 1983, 2007 n. 11 (2010) (Stevens J., расхождение во мнениях); Sanchez-Llamas v. Oregon, 548 U.S. 331, 391 (2006) (Breyer J., расхождение во мнениях); Sale v. Haitian Centers Council, Inc., 509 U.S. 155, 191 (1993) (Blackmun J., расхождение во мнениях)). Некоторые судебные округа считают, что Венская конвенция - это "авторитетное руководство к общепринятому праву, регулирующему международные договоры" в той мере, в которой она отражает реальные практики государств (Mora v. New York, 524 F.3d 183, 196 n. 19 (2d Cir. 2008)). Более того, "Государственный департамент считает Венскую конвенцию о праве международных договоров авторитетным руководством к сегодняшнему договорному праву и практике" (id.). Хотя Венская конвенция содержит оговорку об отсутствии обратной силы (см.: Vienna Convention (note 7), art. 4), США присоединились к Нью-Йоркской конвенции 30 сентября 1970 г., а несколькими месяцами позже подписали Венскую конвенцию (см.: New York Convention Status (note 4)).
<107> См.: ICCA Guide (note 7), 12; A. van den Berg (note 7), 3-5.

Хотя легко сказать, что ст. II(2) следует "применять, признавая, что обстоятельства, изложенные в ней, не являются исчерпывающими", может оказаться затруднительным применить этот совет на практике, так как судьи могут поинтересоваться, в каком именно месте следует провести черту <108>. При том что суды могут придерживаться различных подходов в соответствии с Рекомендациями ЮНСИТРАЛ, наилучшим решением может оказаться "пренебречь всеми формальными требованиями к международным арбитражным соглашениям, а вместо этого рассмотреть единственный вопрос: давала или нет сторона в реальности согласие на арбитражное соглашение?" <109>. В противном случае суды могут решить, что требование к письменной форме будет толковаться не в значении "либо обмена документами в письменной форме, либо подписания таких документов, а лишь... как некоторое письменное доказательство арбитражного соглашения" <110>. Любой подход будет усовершенствованием по сравнению с нынешними практиками и принесет пользу за счет (1) расширения количества арбитражных решений и соглашений, согласующихся с Нью-Йоркской конвенцией, и (2) сокращения числа необязательных судебных разбирательств <111>. Кроме того, ни один из подходов не нарушает той фундаментальной концепции, что лицо не может требовать рассмотрения спора в арбитражном порядке без согласия на это другой стороны, так как по-прежнему требуется доказательство арбитражного соглашения <112>.

<108> UNCITRAL Recommendation (note 87).
<109> G. Born (note 1), 618; см. также: UNCITRAL Recommendation (note 87).
<110> G. Born (note 1), 618 (цитата опущена).
<111> См.: S. Strong, Writing (note 67), 91; J. Zhou (note 14), 452.
<112> См.: G. Born (note 1), 618.

2. Горизонтальный подход

Второй метод, предложенный ЮНСИТРАЛ для решения проблем, связанных с применением ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции, включает Типовой арбитражный закон, который изначально был издан, чтобы помочь отдельным странам создать подходящую внутригосударственную структуру для взаимодействия с международным коммерческим арбитражем <113>. Поскольку Типовой арбитражный закон обращается к национальному законодательству, он отражает скорее горизонтальный, чем вертикальный подход к вопросам, касающимся международного коммерческого арбитража <114>.

<113> См.: id. 115-21. Типовой арбитражный закон - это не просто объединяющий документ per se, он увеличивает вероятность того, что любой внутренний закон будет соответствовать понятиям и целям Нью-Йоркской конвенции (см.: Model Arbitration Law (note 22)), Explanatory Note to 1985 version, 10 (указывается, что Типовой арбитражный закон не предназначен для воздействия на какой-либо договорный режим, применяемый в конкретном государстве)).
<114> См.: G.A. Res. 61/33, 1, U.N. Doc. A/RES/61/33 (18.12.2006) (далее - Resolution on the Revised Model Arbitration Law); G.A. Res. 40/72, 2, U.N. Doc. A/RES/40/72 (11.12.1985); см. также сн. 25 - 26 и относящийся к ним текст.

Как оригинальная (1985 г.), так и пересмотренная (2006 г.) версии Типового арбитражного закона были созданы, чтобы способствовать достижению целей Нью-Йоркской конвенции и решению проблем, связанных с не соответствующим формулировкам Конвенции имплементирующим законодательством <115>. Тем не менее версия Типового арбитражного закона 2006 г. была специально доработана с учетом вопросов, относящихся к законодательно установленным формальным требованиям, чтобы несколькими способами укрепить Рекомендации ЮНСИТРАЛ <116>.

<115> См.: Model Arbitration Law (note 22), Explanatory Note to 1985 version, 47 ("Моделируя признание и исполнение норм из соответствующих положений Нью-Йоркской конвенции 1958 года, Типовой закон дополняет, не вступая в конфликт, режим признания и исполнения, созданный этой результативной Конвенцией"); см. также: id. 18-19 (в отношении формальных требований Типового арбитражного закона).
<116> См.: Resolution on the Revised Model Arbitration Law (note 114).

Типовой арбитражный закон, очевидно, предназначался для одобрения государственными законодательными органами и, безусловно, был бы более полезен, если бы был имплементирован соответствующим образом <117>. В то же время Закон может поддерживать цели, провозглашенные Нью-Йоркской конвенцией, даже не будучи формально одобренным в конкретной юрисдикции, в том смысле, что государственные суды в этой юрисдикции используют Типовой арбитражный закон в качестве руководства к неисчерпывающей интерпретации <******>; ст. II(2) <118>. Чтобы достичь этого эффекта, судам понадобится ссылаться на Типовой арбитражный закон как на вид "постратификационного понимания" стран-участниц" <119>. Хотя такой подход может показаться неуместным, поскольку Типовой закон не претендует на обязательность, если он не был одобрен конкретной страной, Генеральная Ассамблея ООН указала, что пересмотренный подход Типового арбитражного закона к формальным требованиям был "предметом обязательного обсуждения и масштабных консультаций с правительствами и заинтересованными кругами" <120>, и предполагается, что принципы, содержащиеся в Типовом законе, соответствуют тому виду международного понимания, которое подразумевается Венской конвенцией <121>. На практике как минимум один национальный суд уже использовал эту технику <122>.

<117> См.: UNCITRAL Note (note 16), 36 (утверждается, что "широкое признание государствами" пересмотренного Типового арбитражного закона "могло бы обеспечить эффективные способы достижения большего единообразия в отношении формальных требований [Нью-Йоркской конвенции], что привело бы к большей восприимчивости к нуждам современного арбитража"). Признание может происходить посредством разных способов (см.: E. Horvdth (note 21), 788).
<******> Толкованию как открытого перечня. - Прим. пер.
<118> См.: New York Convention (note 3), art. II(2); Model Arbitration Law (note 22).
<119> Medellin v. Texas, 552 U.S. 491, 507 (2008) (цитирование опущено); см. также: Restatement (Third) of Foreign Relations Law, §103 cmt. c; T. Landau (note 72), 74-79; G. Letsas (note 25), 522.
<120> Resolution on the Revised Model Arbitration Law (note 114).
<121> См.: Vienna Convention (note 7), art. 31(3)(a); см. также: I. Brownlie (note 8), 633-34.
<122> См.: UNCITRAL Note (note 16), 23.

Детальный анализ формальных требований, содержащихся в пересмотренном Типовом арбитражном законе, не требуется для целей текущего исследования <123>. Вместо этого достаточно отметить, что версия Типового арбитражного закона 2006 г. предлагает два альтернативных определения соглашения в письменной форме, каждое из которых более емко, чем определение в ст. II(2) Нью-Йоркской конвенции <124>. Использование любого из предложенных определений минимизирует или исключит множество проблем, появляющихся в настоящее время при применении формальных требований Нью-Йоркской конвенции, включая несоответствия между понятиями Конвенции и понятиями национального законодательства в части арбитража <125>.

<123> См.: Model Arbitration Law (note 22), art. 7 (версия 2006 г.). Для более детального обсуждения формальных требований пересмотренного Типового арбитражного закона см.: S. Strong, Writing (note 67), 80 - 82, 89 - 90.
<124> См.: Model Arbitration Law (note 22), art. 7 (версия 2006 г.); S. Strong, Writing (note 67), 80 - 82, 89 - 90.
<125> См.: S. Strong, Writing (note 67), 91; см. также сн. 69 - 71 и относящийся к ним текст (обсуждаются несоответствия между FAA и Нью-Йоркской конвенцией).

V. Заключение

Как было показано выше, дуализм может привести к ряду проблем в международном коммерческом арбитраже, хотя большинство этих вопросов ни в коем случае не специфичны для арбитража <126>. Однако международный коммерческий арбитраж уникален тем, как он реагирует на связанные с дуализмом проблемы.

<126> Несмотря на то, что это исследование в основном сфокусировано на дуализме, монистические государства могут испытывать подобные сложности как в результате намеренного уклонения от обязательств, установленных международным публичным правом, так и в результате двусмысленных или устаревших формулировок, содержащихся в самом документе (см. также сн. 12, 14, 40 - 41 и относящийся к ним текст). Хотя Нью-Йоркская конвенция не претерпела каких-то полномасштабных интерпретационных изменений за долгие годы, рост использования электронных средств связи и отказ от телеграмм как средства общения сыграли свою роль в попытках модернизировать понимание ст. II(2) Конвенции (см.: A. Boyle, in: A. Orakhelashvili & S. Williams, 40 Years of the Vienna Convention on the Law of Treaties, 2010, 19 (отмечается, что несмотря на то, что договоры часто интерпретируются "в соответствии с намерениями сторон на момент их заключения", некоторые авторитетные органы, включая Международный суд ООН, "признали, что договоры следует "интерпретировать и применять в рамках цельной правовой системы, превалирующей в момент интерпретации", чтобы избежать преждевременного устаревания (цитирование опущено)).

К примеру, вопросы, связанные с неэффективностью договора, в других областях обычно решаются призывом к редактированию документа <127>. На самом деле этот подход используется и в международном коммерческом арбитраже <128>, однако корректировка договора не обеспечивает реального решения проблемы, когда трудности возникают в результате дуализма, так как проблемы в таких случаях связаны с имплементирующим законодательством, а не с самим международным договором.

<127> См.: I. Brownlie (note 8), 629-30; M. Goldmann, Inside Relative Normativity: From Sources to Standard Instruments for the Exercise of International Public Authority, German Law Journal 9 (2008), 1865-68 (2008); J. Yackee (note 1), 425-26.
<128> См.: сн. 87 и относящийся к ней текст.

Это не значит, что международное правовое сообщество бессильно, когда договор не достигает желаемого эффекта. Напротив, изучение международного коммерческого арбитража продемонстрировало возможность вырабатывать высокоэффективные стратегии для решения вопросов, связанных с дуализмом.

В частности, вместо того чтобы попытаться взять ситуацию под контроль обычными средствами (т.е. с помощью нового или откорректированного международного договора), ЮНСИТРАЛ использовала для решения неснятых вопросов два необязательных механизма: вертикальный (Рекомендации ЮНСИТРАЛ), направленный на надлежащую интерпретацию проблематичной юридической терминологии самого договора, в сочетании с горизонтальным (Типовой арбитражный закон), обеспечивающим международно-применимую форму внутригосударственного законодательства. В результате ЮНСИТРАЛ минимизировала не только возможность появления несогласованностей при интерпретации понятия "соглашение в письменной форме" Нью-Йоркской конвенции, но и количество нарушений, которые могут быть допущены в вопросах международного публичного права <129>.

<129> Нарушения Нью-Йоркской конвенции возникают каждый раз, когда суд государства, обязанного ее применять, "не применяет Конвенцию, игнорирует или находит сомнительные причины, не подпадающие под Конвенцию, отказать в признании или исполнении" (ICCA Guide (note 7), 30; см. также: I. Brownlie (note 8), 34 - 35).

Хотя Рекомендации ЮНСИТРАЛ и Типовой арбитражный закон представляют собой формы "мягкого права", исследователи уже давно поддерживают использование таких механизмов в международном коммерческом арбитраже, так как "необязательные общие принципы могут способствовать достижению единообразия или по крайней мере гармонизации законодательства, обеспечивая общие принципы, которые могут легче приспособиться к различным правовым традициям" <130>. В то же время успех вертикального и горизонтального подходов ЮНСИТРАЛ может вызвать интерес даже за пределами сферы международного арбитража, поскольку подобные приемы могут применяться и в других областях права <131>. Фактически ЮНСИТРАЛ начала успешно применять комбинацию различных методов (вертикальные и горизонтальные, обязательные и необязательные) в коммерческой сфере <132>, включая несостоятельность <133>, обеспеченные сделки <134> и международную куплю-продажу товаров <135>.

<130> H. Gabriel, The Advantages of Soft Law in International Commercial Arbitration: The Role of UNIDROIT, UNCITRAL, and the Hague Conference, Brooklyn Journal of International Law 34 (2009), 655-56 (сноска опущена); см. также: G. Shaffer, Transnational Legal Processes and State Change, Law and Social Inquiry 37 (2012), 251-52, 258 (2012). Считается, что "мягкое право" является особо выигрышным, потому что такие механизмы не нуждаются в гармонизации конфликтующих правовых принципов или в получении от государств формальной ратификации, а следовательно, способствуют более быстрому и простому достижению соглашения и имплементации (см.: id. 661-65; см. также: J. Gersen & E. Posner, Soft Law: Lessons From Congressional Practice, Stanford Law Review 61 (2008), 594-99, 624-25; A. Guzman & T. Meyer, International Soft Law, Journal of Legal Analysis 2 (2010), 222). Применение "мягкого права" также может способствовать постепенному развитию права, что часто бывает необходимо, если процесс и результат должны достичь международной легитимности (см.: S. Block-Lieb & T. Halliday, Incrementalism in Global Lawmaking, Brooklyn Journal of International Law 32 (2007), 853-55; см. также: G. Born (note 1), 100-01). Тем не менее реальное преимущество может состоять в создании прямого и формального руководства для судей о том, каким образом следует толковать конкретные документы даже при дуалистическом режиме (см.: S. Strong, Writing (note 67), 78 - 80 (отмечается, как Рекомендации ЮНСИТРАЛ могут стать особенно убедительными благодаря способу, которым они отражают международный консенсус по конкретным интерпретационным вопросам)).
<131> См.: E. Gaillard & J. Savage (note 2), 205 (отмечается, что Типовой арбитражный закон "зарекомендовал себя по сравнению с традиционными публичными международными правовыми приемами как минимум результативным, если не сказать более"). S. Barrow, Comment, Nigerian Justice: Death-by-Stoning Sentence Reveals Empty Promises to the State and the International Community, Emory International Law Review 17 (2003), 1239-47.
<132> Полный перечень Типовых законов ЮНСИТРАЛ можно найти на веб-сайте ЮНСИТРАЛ (см.: UNCITRAL, Publications, http://www.uncitral.org/uncitral/ publications/publications.html; см. также: UN CITRAL, Texts and Status, http://www.uncitral.org/uncitral/ en/uncitral_texts.html; S. Block-Lieb & T. Halliday (note 130), 864-85 (систематизация документов ЮНСИТРАЛ в зависимости от предмета)).
<133> См.: UNCITRAL, Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment, U.N. Sales No. E.99.V.3 (2000); UNCITRAL, Legislative Guide on Insolvency Law; see also In re Condor Ins. Ltd., 601 F.3d 319, 321, 326 (5th Cir. 2010) (ссылка на Доклад рабочей группы ЮНСИТРАЛ о толковании положений Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности, который был имплементирован во внутригосударственный закон). I. Mevorach, Towards a Consensus on the Treatment of Multinational Enterprise Groups in Insolvency, Cardozo Journal of International and Comparative Law 18 (2010), 369; F. Robert-Tissot, The Effects of a Reorganization on (Executory) Contracts: A Comparative Law and Policy Study, Journal of Bankruptcy Law and Practice 21 (2012), art. 4.
<134> См.: UNCITRAL, Legislative Guide on Secured Transactions: Terminology and Recommendations, at 1, 17-18, 25 U.N. Sales No. E.09.V.13 (2009); J. Barry, Secured Transaction Reforms in Mexico: In Pursuit of a Uniform System, Houston Journal of International Law 34 (2012), 289. В этом случае закон был введен в действие не ЮНСИТРАЛ, а Организацией американских государств (ОАГ) (см.: Model Inter-American Law on Secured Transactions, adopted by the Sixth Inter-American Specialized Conference on Private International Law on Feb. 8, 2002, доступен на сайте: http://www.oas.org/dil/ cidip-vi- securedtransactions_eng.htm; J. Barry (note 134), 323).
<135> См.: United Nations Convention on the International Sales of Goods, Apr. 11, 1980, 1489 U.N.T.S. 3; см. также: M. Bonell, The CISG, European Contract Law and the Development of a World Contract Law, American Journal of Comparative Law 56 (2007), 27.

Однако остается вопрос: может ли и до какой степени эта стратегия быть распространена на другие области международного публичного права? До тех пор, пока неясно, что лучше сработает в конкретных обстоятельствах, очевидно, многое еще можно извлечь из изучения монизма и дуализма в международном коммерческом арбитраже <136>.

<136> См.: G. Born (note 5), 826-31; E. Cohen (note 16), 574-96; см. также: A. van den Berg (note 7), 2-6 (предлагается создать базу данных сравнительного прецедентного права, которая может помочь с унификацией интерпретации Нью-Йоркской конвенции; этот шаг уже предпринят).