Мудрый Юрист

LeX locI protectIonIs: некоторые аспекты защиты исключительных прав в международном частном праве

Соловьев А.А., магистр юриспруденции (РШЧП), юрист коллегии адвокатов "Юков и партнеры".

Целью всех исканий в области международного частного права

является признание и защита гражданских прав на всем земном

шаре независимо от места их возникновения.

М.И. Брун.

Международное частное право (курс, читанный в

Московском коммерческом институте в 1910 - 1911 гг.)

Lex loci protectionis: Some Aspects of Protection of Exclusive Rights in Private International Law

A.A. Soloviev

In recent years much attention has been paid to the problem of interaction between private international law and intellectual property law. Many scholars emphasize the territorial nature of intellectual property rights when considering the issue of the law applicable thereto. However, the concept of territoriality is still subject to deep controversy. The author argues that territoriality is understood differently by academics in the field of intellectual property law and specialists in the sphere of private international law.

In this article the author also considers the lex loci protectionis rule as resulting from the territoriality principle as well as the criticism raised in legal doctrine on this matter. An analysis of this criticism is especially important in the light of planned amendments to the Civil Code of the Russian Federation. This article focuses on matters related to various aspects of infringement of intellectual property rights and discusses the issue of the law applicable thereto.

1. Введение

Две области правовой реальности: международное частное право и право интеллектуальной собственности - в современном мире имеют огромное значение. Этот тезис настолько банален, что не нуждается в излишнем обосновании.

Нематериальность, присущая исключительным правам, создает условия для их распространения в невероятном масштабе по всему миру. Между тем все та же пресловутая нематериальность детерминирует множество сложнейших юридических проблем. Не является исключением здесь и сфера международного частного права.

Сложность анализа данной проблематики усугубляется еще и тем, что юристы, являющиеся специалистами в праве интеллектуальной собственности, как правило, слабо знакомы с современной методологией международного частного права, а коллизионисты, vice versa, часто недооценивают сложность и специфику регулирования исключительных прав.

При таких обстоятельствах преодоление лабиринтов различных правовых систем и сложных коллизионных вопросов невозможно без предварительного рассмотрения базисных тем, связанных как с правом интеллектуальной собственности, так и с международным частным правом. Одной из таких тем является территориальность, в связи чем представляется логичным сместить фокус нашего внимания на анализ этого фундаментального вопроса.

Кроме того, в рамках данной работы необходимо рассмотреть вопрос целесообразности закрепления в российском законодательстве коллизионной нормы lex loci protectionis (закон страны защиты) в том виде, в котором она сформулирована в ст. 1207.2 Проекта изменений разд. VI ГК РФ <1> (далее также - Проект).

<1> С текстом Проекта можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/(Spravka)?OpenAgent&RN=47538-6.

Основным методом настоящего исследования является сравнительно-правовой метод, что обусловлено спецификой рассматриваемой темы. Стоит отметить, что компаративный метод является сегодня главным в большинстве работ, посвященных указанной проблематике <2>. Более того, на настоящий момент существуют пять авторитетных документов, которые затрагивают исключительно вопросы интеллектуальной собственности и международного частного права: 1) принципы определения подсудности и выбора применимого права в транснациональных спорах в сфере интеллектуальной собственности, разработанные Американским институтом права (далее - Принципы ALI) <3>; 2) принципы международного частного права в сфере интеллектуальной собственности, разработанные Европейской группой Макса Планка (далее - Принципы CLIP) <4>; 3) Принципы Вазеда <5>; 4) Принципы Трансперенси <6>; 5) Принципы Копила <7>. Примечательно, что в качестве начальной цели специального комитета ("Интеллектуальная собственность и международное частное право") Международной ассоциации права (ILA) <8> был выбран именно компаративный анализ названных проектов <9>.

<2> См., например: Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives / T. Kono (ed.). Hart Publishing, 2012; IP and Applicable Law and Recent International Proposal // JIPITEC. 2012. Vol. 3. No. 3; International Jurisdiction in Intellectual Property Disputes: CLIP, ALI Principles and Other Legislative Proposal in Comparative Perspective // JIPITEC. 2012. Vol. 3. No. 3 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2160076) и т.д.
<3> American Law Institute - ALI. Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law and Judgments in Transnational Disputes (with Comments and Reporters' Notes). ALI Publishers, 2008; см.: Dreyfuss R. The ALI Principles on Transitional Intellectual Property Disputes: Why Invite Conflicts? // Brook. J. Int'l L. 2005. Vol. 30. Issue 3; Dessemontet F. A European Point of View on ALI Principles - Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes // Brook. J. Int'l L. 2005. Vol. 30. Issue 3.
<4> The European Max Plank Group on Principles for Conflict of Laws in Intellectual Property (http://www.cl-ip.eu/files/pdf2/Final_Text_1_December_2011.pdf); см.: Conflict of Laws in Intellectual Property: The CLIP Principles and Commentary. European Max Planck Group on Conflict of Laws in Intellectual Property. Oxford University Press, 2013; Kur A. The CLIP Principles - Summary of the Project (http://www.globalcoe-waseda-law-commerce.org/activity/pdf/29/22.pdf). Подробнее об истории создания CLIP см.: Kur A. Applicable Law: An Alternative Proposal for International Regulation - the Max-Plank Project on International Jurisdiction and Choice of Law // Brook. J. Int'l L. 2005. Vol. 30. Issue 3. P. 951.
<5> Commentary on Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights (Joint Proposal Drafted by Members of the Private International Law Association of Korea and Japan (Waseda Iniversity Global COE Project)) of October 14, 2010 (http://www.win-cls.sakura.ne.jp/pdf/28/08.pdf).
<6> Данные Принципы были разработаны японскими юристами под руководством профессора Т. Коно (Transparency Proposal on Jurisdiction, Choice of Law, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Intellectual Property (http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/ip/pdf/Transparency%20RULES%20%202009%20Nov1.pdf)).
<7> Указанный проект создан группой ученых из Южной Кореи (Principles on International Intellectual Property Litigation (KOPILA)).
<8> International Law Association. Sofia Conference (2012) "Intellectual Property and Private International Law". First Report.
<9> Kono T., International Jurisdiction over Copyright Infringement in the Cloud. P. 20 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2181671).

Предварительно следует отметить еще один важный аспект. Поскольку формат данной статьи не позволяет охарактеризовать все проблемы, существующие на сегодняшний день в указанной сфере, наше исследование будет посвящено главным образом вопросам, связанным с нарушением исключительных прав, поскольку именно нарушение является той "лакмусовой бумажкой", которая проявляет недостатки и обнажает спорные моменты, присущие теме интеллектуальной собственности и международного частного права.

2. Территориальность

Territoriality is not reality.

Territoriality is arbitrary.

Jim Jarmusch.

The Limits of Control (2009)

Препятствует ли признак территориальности прав на интеллектуальную собственность постановке коллизионного вопроса? Должен ли он учитываться в контексте международного частного права? Можно ли применить иностранное право к обязательствам, возникающим из нарушения исключительных прав?

Как мы видим, принцип территориальности порождает множество вопросов, ответы на которые не столь однозначны, как может показаться на первый взгляд. Для понимания современного состояния научного дискурса дадим краткий tour d'horizon существующих мнений.

2.1. Жесткий подход к территориальности

2.1.1. Доктрина

Для большинства IP-юристов <10> принцип территориальности интеллектуальных прав представляет собой нечто незыблемое, освященное традицией и неспособное к какому-либо изменению.

<10> От IP - intellectual property (интеллектуальная собственность).

В российской литературе характеристика строгой территориальности исключительных прав остается общепризнанной. В частности, И.А. Близнец и К.Б. Леонтьев пишут о том, что характерной особенностью прав на объекты интеллектуальной собственности традиционно признается их "территориальный" характер <11>. Подобную позицию также можно найти в работах А.П. Сергеева <12>, Л.А. Лунца <13>, М.М. Богуславского <14>. Некоторых исследователей эта посылка приводит к ошибочному выводу, что территориальный характер действия прав исключает коллизионный вопрос <15>.

<11> Право интеллектуальной собственности: Учебник / И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, О.В. Добрынин и др.; Под ред. И.А. Близнеца. М.: Проспект, 2011. С. 652, 654.
<12> Гражданское право: Учебник: в 3 т. Т. 3 / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; Под ред. А.П. Сергеева. М.: РГ-Пресс, 2010. С. 234.
<13> Лунц Л.А. Курс международного частного права: в 3 т. М., 2002. С. 664.
<14> Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5 изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 359.
<15> Канашевский В.А. Международное частное право: Учебник. М.: Международные отношения, 2006. С. 458 - 459 (приводится по: Гаврилов Э.П. Решение вопросов международного частного права в части четвертой Гражданского кодекса РФ // Хозяйство и право. 2008. N 3 (СПС "КонсультантПлюс")).

Большинство западных ученых также полагают, что территориальность все еще крепко стоит на ногах и существуют веские основания для того, чтобы придерживаться территориальных границ законодательства об интеллектуальной собственности <16>, а экстерриториальное применение законодательства в данной сфере невозможно <17>, так как несовместимо с существующими международными механизмами <18>.

<16> Burk D.L. Patents in Cyberspace: Territoriality and Infringement on Global Computer Networks // Tul. L. Rev. 1993. Vol. 68. P. 66.
<17> Bender G.A. Clash of the Titans: The Territoriality of Patent Law vs. The European Union // IDEA. 2000. Vol. 40. No. 1. Para. II (http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/files/anexos/4034-4028-1-PB.pdf) (автор, рассматривая территориальность на примере патентного права, ссылается на невозможность экстерриториального применения в связи с тем, что патент есть проявление суверенитета, который распространяется строго на ограниченную территорию).
<18> Bradley C.A. Extraterritorial Application of U.S. Intellectual Property Law: Territorial Intellectual Property Rights in an Age of Globalism // Virg. J. of Int'l L. 1997. Vol. 37. P. 584.

2.1.2. Судебная практика

Принцип территориальности исключительных прав признает и зарубежная судебная практика. В частности, Европейский суд справедливости указал в известном решении по делу Lagardere Active Broadcast v. SPRE & GVL, что территориальность исключительных (смежных) прав признана международным правом и Договором об учреждении Европейского союза <19>.

<19> ECJ, C-192/04 Lagardere Active Broadcast v. SPRE and GVL, [2005] ECR I-07199 (14 July 2005), para. 46.

В США же еще в начале XX в. Верховный суд указал, что авторское право строго территориально <20>; данная позиция в американской практике сохраняет силу и сегодня <21>.

<20> United Dictionaries Co. v. G&C Merriam Co., 208 U.S (1908), 260.
<21> Subafilms, Ltd. v. Commc'ns Co., 24 F. 3d 1088 (9th Cir. 1994), 1097.

Подобные утверждения можно найти также и в судебной практике других стран <22>. Так, в Японии доминирует подход, в соответствии с которым признается территориальность прав на интеллектуальную собственность: в одном из дел Верховный суд страны указал, что применение иностранного законодательства будет противоречить публичному порядку и принципу территориальности <23>.

<22> В Нидерландах: Dutch Supreme Court, Case 8476, 27 January 1995, Informatierecht 1995, 67; в Швейцарии: Swiss Federal Court, Kodak SA v. Jumbo-Markt, 7 December 1999, BGE 126 III 129, at 134; в Японии: Japanese Supreme Court, Case H6-(Ne)-3272, 1 July 1997, IIC 1998, 331, at 333 - BBS Wheels III (приводится по: Peukert A. Territoriality and Extraterritoriality in Intellectual Property Law // Beyond Territoriality: Transnational Legal Authority in an Age of Globalization / G. Handl, J. Zekoll, P. Zumbansen (eds.). Martinus Nijhoff Publishers, 2012 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1592263).
<23> Tokyo High Court, 2002.9.26, 2000 (Ju) No. 580 // Minshu. Vol. 56. No. 7. P. 1551 (доступно в Интернете по адресу: http://www.courts.go.jp/english/judgments/text/2002.9.26-2000.-Ju-.No..580.html).

2.1.3. Промежуточные выводы

Таким образом, бесспорно, конвенциональное мнение в академической среде заключается в том, что исключительное право ограничено географическими границами государства, которое его предоставило.

Если вспомнить, как развивалось право интеллектуальной собственности, то данный тезис вряд ли можно назвать экстраординарным и удивительным. Действительно, первоначально права на результаты интеллектуальной деятельности воплощались в форме привилегий, выдаваемых по произвольному усмотрению суверена, сеньора, короля и т.п. В дальнейшем, как указывает, например, А.А. Пиленко, защита стала предоставляться по "облигаторному принципу, когда элемент милости был заменен на точную законодательную формулу и всякий, кто подходил под эту формулу, мог требовать себе охраны закона" <24>.

<24> Пиленко А.А. Право изобретателя. 2-е изд., испр. и доп. М.: Статут, 2005. С. 131.

Но обращает на себя внимание тот факт, что, несмотря на триумф облигаторного принципа, природа самих исключительных прав так и не была подвержена кардинальному пересмотру. Неслучайно Юрген Базедов приходит к выводу, что права на интеллектуальную собственность все еще остаются артефактами позитивного права, а исключительные права продолжают рассматриваться как производные от власти суверена <25>.

<25> Basedow J. Foundations of Private International Law in Intellectual Property // Intellectual Property in the Global Arena. Jurisdiction, Applicable Law, and the Recognition of Judgments in Europe, Japan and the US / J. Basedow, T. Kono, A. Metzger (eds.). Mohr Siebeck, 2010 (доступно в Интернете по адресу: http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/chizai/symposium/paper/001_08May09_Basedow.pdf).

Особенно данный вывод актуален для тех прав, которые возникают в силу регистрации. В частности, предоставление национального патента часто рассматривается как проявление государственного суверенитета <26>.

<26> См., например: Jenard P. Report on the Convention on jurisdiction and the enforcement of judgments in civil and commercial matters (signed at Brussels, 27 September 1968) // OJ. 1979. C 59/36.

2.1.4. Обоснование и критика жесткого подхода

Что может служить обоснованием такого признака исключительных прав, как территориальность?

  1. Некоторые ученые говорят о том, что принятие иного подхода стимулировало бы экстерриториальное применение протекционистских норм <27>. Именно поэтому практически всегда при обосновании строгой территориальности прав ссылаются на то, что компетенция законодателя заканчивается на границах государства <28>, которое не может регулировать отношения за пределами своей территории, потому что это будет угрожать суверенитету другого государства, нарушать его право на законодательное регулирование и т.п. Часто территориальность (патентного права) объясняется через связь с экономической политикой государства <29>.
<27> Goldstein P. International Copyright: Principles, Law, and Practice. Oxford University Press, 2001. P. 64.
<28> Ulmer E. Intellectual Property Rights and the Conflict of Laws. Springer, 1978. P. 13 - 14.
<29> Dessemontet F. Conflict of Laws for Intellectual Property in Cyberspace. P. 52 (http://www.unil.ch/webdav/site/cedidac/shared/Articles/Conflict%20of%20Laws%20in%20Cyberspace.pdf).
  1. Некоторые авторы говорят о том, что многочисленные международные конвенции в области интеллектуальной собственности закрепляют данный принцип.

Подобные идеи в той или иной мере развивают в своих работах адепты анализируемой теории (принципа). Например, Курт Липштайн пишет о том, что существует двойная территориальность прав на нематериальные объекты: позитивная, означающая исключительно локальное применение, и негативная, которая не позволяет применять иностранное право к этим отношениям <30>.

<30> Lipstein K. Intellectual Property: Parallel Choice of Law Rules // Cambridge Law Journal. 2005. Vol. 64. No. 3. P. 612 - 613.

2.1.5. Критика жесткого подхода

Как мы видим, указанное выше понимание территориальности противопоставляется экстерриториальному применению иностранных законов. И именно на устранение ситуации экстерриториального распространения норм права направлены аргументы о государственном суверенитете, возможности определять внутреннюю экономическую, социальную и культурную политику посредством законодательства об интеллектуальной собственности. В этом смысле, конечно, право одного государства по общему правилу не может применяться за пределами его территории, поскольку "равный над равным силы не имеет".

Весомость аргумента о публично-правовой (политической) составляющей интеллектуальной собственности должна оцениваться именно в контексте дихотомии "территориальность - экстерриториальность". Действительно, экономическая и культурная политика в области интеллектуальной собственности отличается в США и, например, в Буркина-Фасо. С этим трудно спорить. Страны, ориентированные на импорт, не заинтересованы в сильной защите прав на интеллектуальную собственность, за которую ратуют экспортеры, и vice versa. И это, несомненно, отражается на дизайне национальных правовых систем и может порождать дискуссию об определенных публичных интересах государства в данной сфере (начиная от стимулирования развития культуры, например, посредством охраны фольклора и заканчивая вопросами патентования медицинского оборудования).

Между тем такое понимание территориальности исключительных прав само по себе не может исключать постановку коллизионного вопроса. Конечно, формулируя правила, касающиеся интеллектуальной собственности, государство выражает свои интересы. Однако данный тезис можно выдвинуть применительно к любым законодательным нормам. Кроме того, существование сверхимперативных норм и института ordre public в контексте международного частного права нивелирует данный аргумент об ущемлении интересов правопорядка.

2.2. Универсалистский подход

Однако даже указанная выше концепция территориальности исключительных прав за последние 40 лет неоднократно оспаривалась многими учеными. Надо сказать, уже в начале 1970-х гг. начали раздаваться голоса в академической среде, поддерживающие универсалистскую концепцию интеллектуальной собственности <31>.

<31> См., например: Schack H. Zur Anknupfung des Urheberrechts im internationalen Privatrecht. Duncker & Humblot, 1977. S. 23; Neuhaus P.H. Freiheit und Gleichheit im internationalen Immaterialguterrecht // Rabels Z. 1976. Bd. 40. S. 191; Drobnig U. Erwerb und Ubertragung von immaterialguterrechten im Kollisionsrecht // Rabels Z. 1976. Bd. 40. S. 195 (приводится по: Metzger A. Applicable Law under the CLIP Principles: A Pragmatic Revaluation of Territoriality // Intellectual Property in the Global Arena - Jurisdiction, Applicable Law, and Recognition of Judgments in Europe, Japan and the US / J. Basedow, T. Kono, A. Metzger (eds.)).

В соответствии с этим подходом авторское право универсально и возникает с момента создания сразу на всей территории Земли. По существу, представители этой теории рассматривают интеллектуальные права как естественные, тем самым переводя дискурс в плоскость прав человека.

Этот подход полностью отрицает территориальность права на интеллектуальную собственность и не признает дихотомии ("территориальность - экстерриториальность"), что, в свою очередь, позволяет устранить проблемы, связанные с параллельным существованием схожих исключительных прав в разных государствах.

Стоит отметить, что во многом сам универсалистский подход стал возможен благодаря "схожести" прав, которая возникла как следствие унификации в сфере интеллектуальной собственности.

Симптоматично, что универсалисты акцентируют внимание на сфере авторских прав, осуществление которых не связано с выполнением каких бы то ни было формальностей. Вместе с тем данный подход вряд ли может быть экстраполирован на другие области права интеллектуальной собственности.

Противостояние "универсалистов" и "территориалистов" по вопросу о том, что такое авторское право - единое унитарное право, возникающее с момента создания во всем мире, или пучок национальных субъективных прав, признаваемых в разных государствах, может быть описано в рамках концепций droits acqius и droits : если первая говорит о том, что авторское право едино и возникает в стране происхождения автора или произведения, а впоследствии лишь признается в других странах, то согласно второй создание произведения приводит к возникновению различных независимых прав <32>.

<32> Eechoud M. van. Choice of Law in Copyright and Related Rights: Alternatives to the Lex Protectionis. Kluwer Law International, 2003. P. 99 - 103.

В сущности, универсальный подход находится в парадигме неутилитарных теорий интеллектуальной собственности, которые акцентируют внимание на естественном праве автора на свое произведение. В целом в рамках данного подхода дискуссия имеет скорее идеологический или философский характер, ввиду чего не может быть завершена в той системе аргументации, где релевантное значение имеют экономические аргументы. Между тем именно "экономические подходы остаются сегодня доминантной парадигмой для обсуждения и оправдания интеллектуальной собственности" <33>, и, несмотря на то, что права человека и авторское право, бесспорно, переплетаются, главные силы, которые и сформировали авторское право, были экономическими. Экономический интерес при формировании законодательства был (и остается) гораздо сильнее, чем идеологические соображения <34>.

<33> Burk D.L. Law and Economics of Intellectual Property: In Search of First Principle (http://ssrn.com/abstract=2113975).
<34> Goldstein P., Hugenholtz P.B. International Copyright. Principles, Law, and Practice. ed. Oxford University Press, 2012. Part I, § 1.3.

Таким образом, господствующим сегодня является именно мнение "территориалистов", в то время как точка зрения об универсальных правах на интеллектуальную собственность является достаточно маргинальной.

2.3. Гибкий подход

Стоит отметить, что сегодня очень распространенной является компромиссная позиция, суть которой заключается в гибком понимании территориальности. Некоторые специалисты пишут о том, что необходимо избегать крайностей (полного отрицания территориальности либо, наоборот, абсолютной приверженности данному принципу) и стремиться к "разумной (экс)территориальности" <35>. Применительно к интеллектуальным правам сегодня возможна лишь "гибкая", "эластичная" территориальность <36>.

<35> Peukert A. Op. cit. P. 41.
<36> Geller P.E. Conflicts of Laws in Copyright Cases: Infringement and Ownership Issues // Journal of Copyright Society of the USA. 2004. P. 337 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=602901).

Интересы международной торговли сегодня требуют устранения строгой территориальности в том понимании, которое существовало раньше. Из-за растущей взаимозависимости глобальной экономики и издержек на мультинациональную защиту прав интеллектуальной собственности территориализм становится неприемлемым препятствием на пути международной торговли <37>.

<37> Chisum D.S. Normative and Empirical Territoriality in Intellectual Property: Lessons from Patent Law // Virginia Journal of International Law. 1997. Vol. 37. P. 603, 616.

Прекрасным свидетельством наличия таких помех является Интернет, который все чаще задает тон дискуссии не только о балансе интересов между правообладателями и обществом, но и о территориальности в сфере интеллектуальной собственности. Данная сеть является той движущей силой, которая ставит все новые и новые вопросы в области интеллектуальных прав. Интернет по своей сути антитерриториален; вместе с тем он может быть использован для нарушения любого исключительного права, которое существует сейчас. Такое сосуществование неизбежно приводит к конфликту.

В этом отношении крайне показательна европейская судебная практика, которая, с одной стороны, традиционно продолжает говорить о том, что исключительные права территориальны, но, с другой стороны, понимает, что жесткий подход в этом вопросе не приводит к разумному решению существующих проблем. Так, в одном из дел Европейский суд справедливости указал на необходимость установления баланса между сложностью, вызванной национальной территориальной природой исключительного права, и потенциально повсеместной природой нарушения, совершенного в другом государстве через Интернет <38>.

<38> ECJ, Case C-523/10, Wintersteiger AG v. Products 4U Sondermaschinenbau GmbH (16.02.2012), § 2.

2.4. Территориальность в международном частном праве

В целом значение "территориальности" для коллизионного права трудно переоценить; исключительную важность данного вопроса легко проиллюстрировать с помощью следующего высказывания известного американского коллизиониста Симеона Симеонидеса: "История международного частного права в общем и выбора применимого права в частности - это история столкновения и напряжения между двумя грандиозными руководящими принципами: территориальности и персональности" <39>.

<39> Symeonides S.C. Territoriality and Personality in Tort Conflict // Intercontinental Cooperation Through Private International Law: Essays in Memory of Peter Nygh / T. Einhorn, K. Siehr (eds.). T.M.C. Asser Press, 2004. P. 401 - 433. Para. II (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=904669).

Надо сказать, практически в каждой работе, посвященной данному вопросу, анализ принципа территориальности предваряется изложением знаменитых максим голландского ученого Ульриха Губера <40>:

<40> Для целей настоящего исследования имеют значение только первые две максимы из трех.

"1. Законы каждого государства имеют силу только в пределах, на которую распространяется власть соответствующего правительства, а также на всех подвластных лиц, но не за этими пределами.

  1. Все лица, постоянно или временно проживающие на территории, подвластной данному правительству, считаются подвластными ему" <41>.
<41> См.: Асосков А.В. Основы коллизионного права. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 81.

На протяжении столетий различные правовые системы предусматривали различные ответы на эти максимы, и маятник качался от территориальности к персональности и обратно, но без полного вытеснения одного принципа другим. С возникновением современных национальных государств и появлением работ Жана Бодена (XVI в.), касающихся суверенитета, территориальность начала укрепляться, и тренд, выраженный Губером в двух из трех своих известных аксиом, получил развитие <42>.

<42> Symeonides S.C. Op. cit. Para. VIII.

Как мы видим, территориальность в контексте международного частного права, если речь идет о коллизионном регулировании, противопоставляется персональности, а не экстерриториальности. Стало быть, говорить о том, что территориальность сегодня является камнем преткновения при постановке коллизионного вопроса, необоснованно и несколько надуманно.

  1. Понимание того, что исключительное право территориально, не играет столь значительной роли в современном международном частном праве. Сегодня территориальность потеряла свои доминирующие позиции; современная коллизионная методология основывается на множестве факторов, большинство из которых не являются территориальными <43>.
<43> Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution: Past, Present and Future. Martinus Nijhoff Publishers, 2006. P. 386.
  1. Говорить о том, что государство может регулировать отношения, связанные только с его собственным законодательством об исключительных правах, которое, следовательно, по определению не может быть применено за пределами данного государства, с точки зрения коллизионного права выглядит крайне сомнительным упрощением.

Соглашаться с такой позицией значит отрицать само существование международного частного права или уменьшать его содержание до максимы, что суды всегда должны руководствоваться только lex fori <44>.

<44> Eechoud M. van. Op. at. P. 97.

На наш взгляд, территориальность является догматической концепцией, которая de lege ferenda должна обсуждаться не с точки зрения общепризнанности, а с позиций прагматических политико-правовых оснований.

Кроме того, как однажды заметил А.А. Рубанов, "общественное отношение не может быть соотнесено с той или иной частью пространства" <45>. Именно поэтому грубый подход строгой территориальности представляется ошибочным. Сама же идея руководствоваться исключительно этим принципом для локализации отношения, связанного с таким нематериальным объектом, как интеллектуальная собственность, очевидно абсурдна и во многом подобна попытке поймать облако и привязать его к определенной территории.

<45> Рубанов А.А. Теоретические основы международного взаимодействия национальных правовых систем. М.: Наука, 1984. С. 58.

2.5. Предварительное заключение

Подводя предварительный итог рассмотренного в разд. 2, прежде всего необходимо отметить, что принцип территориальности сегодня является объектом серьезной и все нарастающей критики в зарубежной литературе. В настоящее время идея территориальности фактически вступает в противоречие с реальностью, особенно в вопросах авторских и смежных прав, где защита предоставляется автоматически с момента создания произведения <46>. Многие ученые говорят о том, что данная концепция неэффективна и ее следует пересмотреть: принцип территориальности нуждается в "реконфигурации" <47>.

<46> The Territoriality Principle and Intellectual Property. CEJEC WP-2010/6.
<47> Dinwoodie G.B. Developing a Private International Intellectual Property Law: The Demise of Territoriality? // William & Mary L. Rev. 2009. Vol. 51. P. 767 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1502228).

Действительно, в эпоху, когда исследования, необходимые для создания изобретений, требуют глобальных усилий, а трансграничное перемещение продуктов, воплощающих результаты интеллектуальной деятельности, с каждым днем растет, обнажается неадекватность принципа территориальности, который уже не соответствует ни интересам международной торговли, ни изменившемуся балансу интересов различных стран, авторов, посредников и потребителей <48>.

<48> The Role of the Territorial Principle in Modern Intellectual Property Regimes: Institutional Lessons from Japan. P. 2 (http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1663219).

Вместе с тем необходимо учитывать, что в международном частном праве и праве интеллектуальной собственности с термином "территориальность связывают разные понятия" <49>. Несмотря на это, они часто смешиваются. Таким образом, казалось бы, очевидное (право территориально) приводит к невероятному (запрет применять иностранное законодательство, регулирующее интеллектуальную собственность).

<49> Этот вывод можно найти и в зарубежной юридической литературе: Idem. P. 15.

По нашему мнению, возможно лишь контекстуальное понимание территориальности в рамках двух парадигм правового анализа.

  1. Первое - в границах антиномии между универсалистским подходом к авторскому праву как естественному праву человека и определением исключительного права через волю суверена. В данном случае вопрос больше касается идеологии и типа правопонимания, поэтому в рамках догматики вообще не может быть положительно разрешен; следовательно, в данном случае возможно как полное отрицание территориальности исключительного права, так и обратная позиция.

По сути, речь в данном случае идет о дихотомии "территориальность - экстерриториальность". В этом отношении территориальность, понимаемая как имманентный и отличительный признак прав на интеллектуальную собственность, тесно связана с концепцией государственного суверенитета, который проявляется в возможности определять социальную, культурную и иную политику.

Некоторых исследователей такое понимание приводит к ошибочному выводу о том, что, поскольку патентное право более тесно связано с экономической политикой государства, патенты должны рассматриваться как имеющие более территориальную природу <50>.

<50> Dessemontet F. Intellectual Property in Cyberspace. P. 52.

Между тем говорить о том, что одно право "территориальнее" другого, - это абсурд, поскольку признак территориальности может либо наличествовать, либо отсутствовать - tertium non datur. Иными словами, теоретически допустимо полагать, к примеру, что авторское право не имеет признака территориальности, в то время как патентное обладает данной характеристикой, так как возникает в силу регистрации, а власть государственного органа не может распространяться за пределы территории страны, поскольку это противоречит принципам международного публичного права. Но с формально-логической точки зрения невозможно признать, что патентное право является более территориальным, чем авторское.

  1. Второе - территориальность может анализироваться с точки зрения коллизионного права в контексте дихотомии "территориальность - персональность". Здесь возникают следующие вопросы: насколько релевантное значение имеет принцип территориальности; должны ли учитываться территориальные факторы при формулировании коллизионной нормы и т.д.

Таким образом, на наш взгляд, понимание территориальности в праве интеллектуальной собственности не тождественно ее пониманию в международном частном праве.

Именно это разграничение подходов позволяет прийти к необходимым результатам и избежать смешения понятий. Кроме того, если рассматривать проблему в таком ракурсе, то становится понятным, почему аргументы о государственном суверенитете и территориальном характере не достигают цели при обосновании невозможности постановки коллизионного вопроса. С другой стороны, такой взгляд смещает акцент в исследовании на установление разумности и адекватности критериев, которые следует учитывать при определении применимого права.

Как нам представляется, понимание территориальности исключительных прав за всю историю права интеллектуальной собственности существенно не изменилось - изменилось международное частное право, методология которого за это время развилась и стала гораздо богаче. Именно этим обусловлено то, что постановка коллизионного вопроса стала возможной в отношении иностранных исключительных прав.

Принцип территориальности как помеха для применения иностранного права, как непреодолимое препятствие для использования инструментария международного частного права разрушен, он остался в прошлом. Глобализация, унификация материального законодательства в области интеллектуальной собственности и развитие Интернета привели к тому, что отход от территориальности в определенных сферах стал рассматриваться не просто как норма, но как необходимость <51>.

<51> Статья 3:602 (de minimis rule), ст. 3:603 и 3:606 Принципов CLIP; § 321 Принципов ALI; ст. 306 Принципов Вазеда; ст. 301 Принципов Трансперенси; см. также: Kur A. Are There Any Common European Principles of Private International Law with Regard to Intellectual Property Law? // Intellectual Property and Private International Law / S. Leible, A. Ohly (eds.). Mohr Siebeck, 2009. P. 7 - 9.

С догматической точки зрения это означает, что сама по себе ссылка на территориальность исключительного права не может свидетельствовать о правильности либо ошибочности какой-либо позиции в научной дискуссии, затрагивающей вопросы коллизионного регулирования. Как отмечает Г. Динвуди, территориальность нуждается в объяснении и защите, а не просто в провозглашении <52>.

<52> Dinwooddie G.B. Op. cit. P. 765.

Концептуальные основы данного принципа уже подорваны, и его актуальность будет постепенно все больше и больше ослабляться <53>. Ведь если можно проигнорировать данный принцип в одной сфере <54>, то почему нельзя это сделать в других случаях?

<53> В этой связи справедливо замечание А.Л. Маковского о том, что "влияние принципа территориального действия законодательства об интеллектуальных правах на осложненные иностранным элементом отношения по поводу результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации постепенно ослабляется" (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; Вступ. ст. В.Ф. Яковлева. М., 2008. С. 307 (Комментарий к ст. 1231 ГК РФ)).
<54> Речь идет, прежде всего, о так называемых "повсеместных" нарушениях исключительных прав (ubiquitous infringement), связанных главным образом с Интернетом.

3. Принцип lex loci protectionis

После восьми столетий исследований, которые привели к

появлению несметного богатства литературы, вопрос

определения применимого права все еще ждет

удовлетворительных ответов.

Friedrich K. Juenger.

The Problem with Private International Law

Логичным продолжением принципа территориальности исключительных прав в отношении определения применимого права является привязка lex loci protectionis, т.е. закон места защиты. Согласно данной привязке, применимым будет право страны, в отношении которой испрашивается защита (for which protection is sought) <55>.

<55> См., например: ст. 8 (1) Регламента "Рим II"; ст. 3:102 Принципов CLIP; ст. 301 Принципов Вазеда; ст. 19 Принципов Копила. Именно формулировка "право страны, в отношении которой испрашивается защита" используется для определения lex loci protectionis; этот подход является господствующим как в зарубежной доктрине, так и в практике.

Тем не менее стоит отметить, что единого понимания формулировки, определяющей содержание lex loci protectionis, сегодня не существует. Так, одни исследователи полагают, что закон страны защиты отсылает к праву страны, в которой работа используется без согласия правообладателя <56>; другие считают, что lex loci protectionis предполагает применение права той страны, в которой испрашивается защита.

<56> Goldstein P. Op. cit. P. 99 - 100.

Между тем под lex loci protectionis в любом случае нельзя понимать право страны, где испрашивается защита, так как в этом случае привязка становится тождественной lex fori <57>.

<57> Basedow J., Metzger A. Lex loci protectionis europea // Russland im Kontext der internationalen Entwicklung Internationales Privatrecht, Kulturguterschutz, geistiges Eigentum, Rechtsvereinheitlichung. Festschrift M.M. Boguslavskij / A. Trunk (Hg.). Berliner Wissenschafts-Verlag, 2004. S. 153, 159.

Кроме того, хотелось бы отметить, что lex loci protectionis не является единственным возможным вариантом для определения применимого права в сфере интеллектуальной собственности. Теоретически в качестве альтернативы могут использоваться следующие привязки: a) lex originis (применительно к вопросу определения правообладателя, принадлежности права); b) lex loci delicti; c) lex fori.

Также, учитывая тот факт, что вещные и исключительные права сконструированы схожим образом по модели абсолютного права, гипотетически возможно применение аналога такой классической коллизионной привязки, как lex rei sitae. Конечно, применительно к правам на интеллектуальную собственность, которые обладают нематериальностью, lex rei sitae, как полагают некоторые авторы <58>, должна пониматься не буквально, а как закон страны, предоставившей исключительное право. Между тем толкование указанной коллизионной нормы в качестве lex rei sitae является достаточно спорным и не распространенным в современной доктрине.

<58> Nirk R. Zum Anwendungsbereich des und der Lex Rei (sitae) im international Patent- und Lizenzrecht // Ehrengabe Bruno Heusinger. Beck, 1968. S. 229 (приводится по: Miguel Asensio P.A. de. The Private International Law of Intellectual Property and of Unfair Commercial Practices: Coherence of Divergence? // Intellectual Property and Private International Law / S. Leible, A. Ohly (eds.). P. 137 - 190 (para. 8) (доступно в Интернете по адресу: http://eprints.ucm.es/12120/1/pdemiguel-PIL-IP-UnfCom2009.59.pdf)).

3.1. Принцип lex loci protectionis в национальном законодательстве, международных конвенциях и доктрине

3.1.1. Законодательство зарубежных стран

В ст. 110 (1) Швейцарского закона о международном частном праве имплементирован принцип lex loci protectionis <59>.

<59> Siehr K. Das Internationale Privatrecht der Schweiz. Schulthess, 2002. S. 213 (для патентов), 218 (для товарных знаков); Vischer F. in: Kommentar zum IPRG / D. Girsberger (Hg.). 2. Aufl. Art. 110, § 1; Jegher G., Schnyder A.K. in: Basler Kommentar: Internationales Privatrecht / H. Honsell, N.P. Vogt, A.K. Schyder, St.V. Berti (Hgs.). Art. 110, § 17. Helbing & Lichtenhahn, 1996 (приводится по: Gottschalk E. Is the Lex Loci Protectionis a Pertinent Choice-of-Law Approach? // Conflict of Laws in a Globalized World / E. Gottschalk, R. Michaels, , J. von Hein (eds.). Cambridge University Press, 2007. P. 189).

В соответствии с § 1 ст. 34 Австрийского закона о международном частном праве применимым правом к "нарушению" прав на интеллектуальную собственность является право страны, в которой защита испрашивается. Вместе с тем данная норма интерпретируется в судебной практике как lex loci protectionis, а не как lex fori. При этом ст. 34 указанного Закона также применяется к способам защиты <60>.

<60> Решения австрийского Верховного суда: 14.01.1986, 4 Ob 408/85 // GRUR Int. 1986. S. 735; 28.09.1993, Adolf Loos Werke // GRUR Int. 1994; см. также: Schwind F. Internationales Privatrecht. Manz, 1990. S. 191 (приводится по: Metzger A. Op. cit. para. 1 (IV)); Op. cit. P. 265.

Статья 10.4 испанского Гражданского кодекса предусматривает применение права страны защиты <61>. В соответствии с положениями данной статьи права на интеллектуальную собственность должны защищаться в Испании в соответствии с испанским правом с учетом международных конвенций в данной сфере <62>. Как мы видим, указанная норма испанского права имеет унилатеральный характер; вместе с тем нетрудно заметить, что ее достаточно просто билатерализировать и превратить в классическую норму lex loci protectionis, что и происходит на практике.

<61> Приводится по: Kono T. Jurisdiction and Applicable Law in Matters of Intellectual Property // General Reports of the XVIIIth Congress of the International Academy of Comparative Law / Rapports du de Internationale de Droit / K.B. Brown, D.V. Snyder (eds.). Springer, 2012. P. 411 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1974124).
<62> Intellectual Property and Private International Law: Comparative Perspectives / T. Kono (ed.). P. 975 - 1022 (para. 1.3.3).

Бельгийский Кодекс международного частного права (Code de droit international ) 2004 г. в ст. 93 также закрепляет правило lex loci protectionis применительно к нарушению прав на интеллектуальную собственность <63>.

<63> Loi portant le Code de droit international (CDIP) (Law establishing the Code of private international law) // Moniteur Belge. Official Gazette of Belgium. 2004. July 27. P. 57344 (приводится по: Frohlich A.B. Copyright Infringement in the Internet Age - Primetime for Harmonized Conflict-of-Laws Rules? // Berkeley Technology Law Journal. 2009. Vol. 24. P. 870).

В Германии принцип lex loci protectionis воплощается в судебной практике. Так, немецкое право хотя и не содержит в законодательстве коллизионных норм, касающихся вопросов интеллектуальной собственности, тем не менее на уровне судебной практики применяется принцип lex loci protectionis, т.е. право страны, в отношении которой испрашивается защита (Schutzlandsprinzip) <64>. При этом немецкие суды отмечают, что традиционные коллизионные нормы (такие как lex fori или lex loci delicti) к исключительным правам не применяются <65>.

<64> Bundesgerichtshof (BGH) (Federal Court of Justice), June 17, 1992, 118, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ) 394 (F.R.G.) (приводится по: Frohlich A.B. Op. cit. P. 870).
<65> Bundesgerichtshof (BGH) (Federal Court of Justice), Nov. 7, 2002, 152, Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen (BGHZ) 317 (F.R.G.) (приводится по: Frohlich A.B. Op. cit. P. 871).

Говоря о международном частном праве европейских стран, следует отметить, что п. 1 ст. 8 Регламента "Рим II" предусматривает применение "общепризнанного принципа" lex loci protectionis в отношении нарушений прав на интеллектуальную собственность.

Если обратиться к законодательству других стран, то можно увидеть следующую картину.

В ст. 24 Закона о международном частном праве Южной Кореи закреплено, что при нарушении прав на интеллектуальную собственность применимое право должно определяться на основе lex protectionis. Также принцип страны защиты находит свое воплощение и в практике южнокорейских судов <66>.

<66> Seoul Central District Court, Judgment of 30 August 2006, Case No. 2006Gahap53066 (приводится по: Kono T. Intellectual Property and Private International Law. General Report // The International Congress of Comparative Law (Washington D.C., July 25 - August 1, 2010). P. 28).

В Законе КНР (ст. 48 и 50) о праве, применимом к гражданским правоотношениям, связанным с иностранным элементом, также содержится норма lex loci protectioinis <67>. Правда, следует заметить, что указанная норма буквально сформулирована как lex fori. Так, ст. 50 Китайского закона устанавливает: "Ответственность, возникающая вследствие нарушения прав на интеллектуальную собственность, определяется по праву страны, где защита испрашивается". Вместе с тем и на практике, и в доктрине господствующим является мнение, что ст. 50 закрепляет принцип lex loci protectionis <68>.

<67> См.: Op. cit. P. 266.
<68> Tu G. China's New Conflicts Code: General Issues and Selected Topics // Am. J. Comp. L. 2011. Vol. 59. Issue 2. P. 588.

В Японии также на законодательном уровне (Акт о международном частном праве 2006 г. "Tsusoku ho") данное правило не установлено, однако принцип lex loci protectionis признается в судебной практике <69>.

<69> Supreme Court of Japan, Judgment of 26 September 2002 // Minshu. Vol. 56. No. 7. P. 1551 (см. подробнее: Kono T. Intellectual Property and Private International Law. General Report. P. 28).

Таким образом, принцип lex loci protectionis является достаточно распространенным в законодательстве и судебной практике зарубежных стран.

На уровне доктрины также господствующей является точка зрения о применении закона страны защиты. Многие исследователи сегодня настаивают на существовании общепризнанного принципа lex loci protectionis <70>, который, по мнению некоторых ученых, является единственным разумным вариантом коллизионной привязки (по крайней мере, в вопросе нарушения права) <71>. Так, нарушение исключительных прав на патент или товарный знак определяется по праву страны защиты, что признается практически по всему миру <72>.

<70> Ulmer E. Die Immaterialguterrechte im internationalen Privatrecht. Heymann, 1975. S. 12 (Rn. 18); Wadlow Chr Enforcement of Intellectual Property in European and International Law. Sweet & Maxwell, 1998. Paras. 1 - 19; Basedow J., Metzger A. Op. cit.; Drexl J. in: Kommentar zum Gesetzbuch: In 11 Bde. Bd. 11: IntImmGR / H.J. Sonnenberger (Hg.). 4. Aufl. C.H. Beck, 2006. Rn. 6 - 17 (приводится по: Gottschalk E. Op. cit, P. 186 - 187).
<71> См., например: Fentiman R. Choice of Law and Intellectual Property // Intellectual Property and Private International Law: Heading for the Future. Studies in Industrial Property and Copyright Law. Vol. 24 / J. Drexl, A. Kur (eds.). Hart Publishing, 2005. P. 148.
<72> Kropholler J. Internationales Privatrecht. 6. Aufl. Mohr Siebeck, 2006. S. 546; Fezer K.-H., Koos St. in: J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch. EGBGB/IPR zum Gesetzbuche/IPR. IntWirtschR (Internationales Wirtschaftsrecht) / U. Magnus (Hg.). 14., neubearb. Aufl. Sellier; de Gruyter, 2006. Rn. 977; Batiffol H, Lagarde P. Droit international . T. II. . Librairie de droit et de jurisprudence, 1983. P. 205 - 210 (paras. 532 - 534); MacCarthy J.Th. McCarthy on Trademarks and Unfair Competition. Vol. IV. ed. Clark Boardman Callaghan, 1996. § 29:1, 29:4 (Rel. 37, 3/2006) (приводится по: Gottschalk E. Op. cit. P. 188 - 189).

Во главу угла при объяснении разумности принципа lex loci protectionis, как правило, ставится принцип территориальности исключительных прав и публичные интересы. Так, некоторые исследователи полагают, что, поскольку права на интеллектуальную собственность связаны с социальной политикой и доступом к культурным ценностям, применение lex loci protectionis оправдано. Кроме того, существует точка зрения, что применимым правом должно быть право той страны, которая несет издержки принуждения или обеспечения исключительных прав <73>.

<73> См., например: Austin G.W. Intellectual Property Politics and the Private International Law of Copyright Ownership // Brook. J. Int'l. 2005. Vol. 30. No. 3. P. 921 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2189219).

Еще одним прекрасным свидетельством популярности lex loci protectionis являются такие авторитетные документы, как: Принципы ALI, Принципы CLIP, Принципы Трансперенси, Принципы Вазеда и Копила.

Вопрос применимого права в случае нарушения исключительных прав не остался без внимания всех вышеуказанных Принципов, которые хотя и не имеют обязательной силы, но играют чрезвычайно важную роль для понимания тенденций развития права в этой сфере.

В § 301 Принципов ALI <74> предусмотрено, что к нарушению прав, возникающих в силу регистрации, применимым является право страны, где оно зарегистрировано. Касательно нарушения других прав на интеллектуальную собственность закреплено традиционное правило lex loci protectionis (право каждой страны, в отношении которой испрашивается защита). Идентичное положение содержат Принципы Вазеда в ст. 301. Также lex loci protectionis закреплена в ст. 19 южнокорейских Принципов Копила.

<74> Подробнее см.: Dreyfuss R. Op. cit. P. 819 - 820.

В Принципах CLIP система определения применимого права построена следующим образом. Lex loci protectionis закреплена в ст. 3:102, которая предусматривает, что правом, применимым к содержанию, действительности, регистрации, сфере и сроку действия права на интеллектуальную собственность, а также ко всем другим вопросам, связанным с правом как таковым, является право каждой страны, в отношении которой испрашивается защита.

Вопросы применимого права касательно нарушения регулируются отдельно: ст. 3:601 устанавливает принцип lex loci protectionis лишь в качестве общего правила, если иное не предусмотрено Принципами. При этом в следующей статье установлено так называемое правило de minimis, суть которого заключается в том, что суд, определяя lex loci protectionis, устанавливает нарушение только в том случае, если: a) ответчик совершил нарушение (первоначальное или последующее) в государстве или государствах, в отношении которых испрашивается защита; b) деятельность, которая привела к нарушению права, имеет существенный эффект в том государстве или государствах, в отношении которых испрашивается охрана (п. 1 ст. 3:602). При этом суд может не применять общее правило, когда это разумно согласно обстоятельствам дела (п. 2 ст. 3:602).

Исходя из положений указанной нормы, можно прийти к выводу, что ее целью является ограничение применения права тех стран, в которых нарушение имеет несущественный эффект, т.е. de minimis. Кроме того, следует заметить, что данная статья (3:602) сформулирована не как коллизионная норма, а как норма материального права <75>.

<75> Kur A. The CLIP Principles - Summary of the Project. P. 209 - 210.

Prima facie можно сделать следующий вывод. Некоторые из проанализированных нами принципов (например, Принципы CLIP) не придерживаются жесткого подхода к закреплению lex loci protectionis, оставляя место судебному усмотрению и придерживаясь правила, что в некоторых случаях возможен отход от принципа территориальности. Учитывая, что вектор развития права сегодня во многом продиктован технологиями, совершенствование которых происходит значительно быстрее, гибкость регулирования в данной сфере, безусловно, оправдана и необходима.

3.1.2. Регламент "Рим II"

Как известно, в п. 1 ст. 8 Регламента закреплен принцип lex loci protectionis, хотя сама ст. 8 не упоминает это словосочетание. Но из систематического толкования ст. 8 и декларативного п. 26 (где как раз и упоминается, что в отношении нарушения прав интеллектуальной собственности общепризнанный принцип lex loci protectionis должен быть сохранен) очевидно, что в п. 1 ст. 8 закреплен подход lex loci protectionis, а в п. 2 - классическое правило lex loci delicti.

Вероятно, эта норма может служить важным ориентиром для будущих законодательных нововведений и научных исследований в рассматриваемой сфере. Кроме того, необходимо помнить о процессе сближения законодательств и ст. 55 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве между Россией и ЕС, которая устанавливает, что Россия "стремится к постепенному достижению совместимости своего законодательства с законодательством Сообщества". В этой связи логично рассмотреть нормы Регламента "Рим II" более подробно.

Надо заметить, что в предварительном проекте Предложений, опубликованном Европейской комиссией 3 мая 2002 г., специальной коллизионной нормы применительно к нарушению прав на интеллектуальную собственность не содержалось. Как отмечалось в Пояснительном меморандуме <76>, предваряющем текст Предложений от 22 июля 2003 г., представленных Комиссией, вопросы, связанные с интеллектуальной собственностью, возникли в ходе напряженных дебатов.

<76> Explanatory memorandum. Proposal for Rome II, presented by the Commission (Brussels, 22.07.2003, COM (2003), 427 final). P. 20 (http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2003:0427:FIN:EN:PDF).

При этом формулировки п. 1 ст. 8 Регламента и ст. 6a Комментариев Гамбургской группы по международному частному праву к Предложениям Европейской комиссии <77> практически полностью совпадают. Таким образом, как можно увидеть, именно авторитетное мнение Гамбургской группы по международному частному праву повлияло на включение в "Рим II" принципа lex loci protectionis.

<77> Hamburg Group for Private International Law. Comments on the European Commission's Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligation (23.09.2002) (http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1987&context=faculty_scholarship).

Однако, если Гамбургская группа и Европейская комиссия правы и в международных конвенциях закреплено правило lex loci protectionis, то тогда нет никакой необходимости закреплять это в ст. 8 Регламента <78>.

<78> Drexl J. The Proposed Rome II Regulation: European Choice of Law in the Field of Intellectual Property // Intellectual Property and Private International Law: Heading for the Future. Studies in Industrial Property and Copyright Law. Vol. 24 / J. Drexl, A. Kur (eds.). P. 157 - 158.

В этой связи следует обратиться к анализу ст. 5 (2) Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г.

3.2. Статья 5 (2) Бернской конвенции

С соблазном проанализировать положения данной статьи сталкивается любой исследователь, который так или иначе касается проблем коллизионного регулирования и исключительных прав.

Статья 5 (2) Бернской конвенции гласит: "Помимо установленных настоящей Конвенцией положений, объем охраны, равно как и средства защиты, обеспечиваемые автору для ограждения его прав, регулируются исключительно законодательством страны, в которой истребуется охрана".

Нельзя сказать, что данная норма - образец ясности. С момента ее создания прошло почти 130 лет. Тем не менее столь долгая "жизнь" одной из ключевых статей Конвенции не смогла "убить" дискуссии относительно ее содержания; толкование не стало единообразным, понимание не обрело статус бесспорного.

Позиции касательно ст. 5 (2) условно можно разбить на два лагеря. Дихотомия возникает вследствие двух разных возможных ответов на вопрос: является ли данное положение Бернской конвенции коллизионной нормой, предрешающей вопрос о выборе применимого права?

3.2.1. Статья 5(2) Бернской конвенции не является коллизионной нормой

Мнения в академической среде. Многие ученые полагают, что в ст. 5 (2) закреплен принцип национального режима, который "требует лишь применения к иностранцам и своим гражданам одинаковых норм (в том числе и коллизионных)" <79>, т.е. данное положение есть всего лишь закрепление принципа недискриминации, который не имеет никакого значения с точки зрения коллизионного регулирования <80>. Указанная точка зрения чрезвычайно распространена в академической среде <81>.

<79> Johnson Ph. Which Law Applies: A Reply to Professor Torremans // J. Intell. Prop. L. & Prac. 2005. Vol. 1. No. 1. P. 71, 72.
<80> Такой позиции, например, придерживается известный американский юрист, главный советник Google Inc. по вопросам авторского права Вильям Патри (см.: Patry W. Choice of Law and International Copyright // Am. J. Comp. L. 2000. Vol. 48. No. 3. P. 405).
<81> Intveen C. Internationales Urheberrecht und Internet. Nomos Verlag, 1999. S. 113; Obergfell E.I. im deutschen materiellen und internationalen Privatrecht. Carl Heymanns Verlag, 2001. S. 204.; обзор см. в работе: Schack H. The Law Applicable to Unregistered IP Rights After Rome II // Ritsumeikan Law Review. 2009. No. 26. P. 137 (доступно в Интернете по адресу: http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/rlr26/haimo%20schack-2.pdf).

Действительно, в Бернской конвенции прямо нигде не говорится о том, что она каким бы то ни было образом затрагивает вопросы международного частного права. Более того, п. 1 ст. 5 предусматривает, что правами, которые предоставлены законами стран своим гражданам, пользуются авторы во всех странах Бернского союза, кроме страны происхождения.

A fortiori признание коллизионной природы ст. 5 (2) вызывает сомнения в свете истории ее создания. Если посмотреть на то, когда принималась рассматриваемая Конвенция (1886 г.), вряд ли можно прийти к выводу, что она имела цель затронуть проблемы международного частного права.

Так, нет ни одного исторического свидетельства, подтверждающего намерения авторов Конвенции охватить коллизионные вопросы. Кроме того, в конце XIX в. не существовало ни ясности относительно природы прав на интеллектуальную собственность, ни единого подхода к международному частному праву <82>.

<82> Eechoud M. van. Op. cit. P. 92.

Некоторые специалисты отмечают также, что если бы создатели Бернской конвенции стремились имплементировать коллизионную норму в ст. 5, то тогда не было бы необходимости повторять в ст. 14 bis (2) (a) то, что определение лиц - владельцев авторского права на кинематографическое произведение сохраняется за законодательством страны, в которой истребуется охрана <83>.

<83> Law Applicable Copyright: A Comparison of the ALI and CLIP Proposal. Edward Elgar Publishing, 2011. P. 30.

Судебная практика. Европейский суд справедливости отметил в недавнем деле Tod's SpA v. Heyraud SA, что, исходя из положений ст. 5 Бернской конвенции, можно сделать вывод о том, что целью этой Конвенции не является определение применимого права <84>.

<84> ECJ, Case C-28/04, Tod's SpA v. Heyraud SA, 2005 E.C.R. I-05781, para. 32.

В США некоторые суды согласны с тезисом, что национальный режим не является коллизионной нормой. Так, апелляционный суд 2-го округа <85> сделал вывод о том, что принцип национального режима в действительности не является коллизионной нормой и не говорит о прямом применении права какой-либо страны. Он просто требует, чтобы в стране, в которой защита испрашивается, было одинаковое регулирования для иностранных и своих авторов <86>.

<85> Именно данный суд специализируется на делах, связанных с правом интеллектуальной собственности в США.
<86> Itar-Tass Russian News Agency v. Russian Kurier Inc., 153 F. 3d 82, 89 n. 8, 2d Cir. 1998 (см. анализ этого дела в работе: Miller D.E. Finding a Conflicts Issue in International Copyright Litigation: Did the Second Circuit Misinterpret the Berne Convention in Itar-Tass? // Cardozo J. Int'l & Comp. L. 2000. Vol. 8. P. 239, 244.

3.2.2. Статья 5 (2) Бернской конвенции является коллизионной нормой

Мнения в академической среде. Мнение о том, что в ст. 5 (2) Бернской конвенции закреплено положение, регулирующие вопросы определения применимого права, является чрезвычайно распространенным <87>. Например, в фундаментальной монографии Ойгена Ульмера, посвященной интеллектуальной собственности и международному частному праву, данная норма была названа коллизионной, правда, "неполной" <88>.

<87> См., например: Hoffmann B. von in: J. von Staudingers Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. EGBGB/IPR zum Gesetzbuche/ IPR. Art. 38 - 42 / Rom II-VO (Internationales Recht der ) / B. von Hoffmann, K. Thorn (Hgs.). Sellier; de Gruyter, 2001. Rn. 375; Schaafsma S.J. Rome II: intellectuele eigendom en oneerlijke concurrentie // Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie (WPNR). 2008. P. 998, 999; Sandrock O. Die kollisionsrechtliche Behandlung bei der Verletzung von gewerblichen Schutzrechten und Urheberrechten // und Gutachten zur Reform des deutschen internationalen Privatrechts der / E. von Caemmerer (Hg.). Mohr Siebeck, 1983. S. 381, 390, 403 (приводится по: Basedow J. Op. cit. P. 6).
<88> Ulmer E. Intellectual Property Rights and the Conflict of Laws. P. 9.

Судебная практика. По мнению некоторых исследователей, практика Верховного суда Германии также свидетельствует о том, что Бернская конвенция затрагивает коллизионные вопросы <89>. Некоторые суды в Японии также поддерживают подход, в соответствии с которым ст. 5 (2) Бернской конвенции - это коллизионная норма <90>.

<89> Drexl J. The Proposed Rome II Regulation: European Choice of Law in the Field of Intellectual Property. P. 158.
<90> Judgment of the Tokyo District Court on December 9th, 2004 // Hanrei Jiho. No. 1936. P. 40; Judgment of the Intellectual Property High Court on December 24th, 2008.

3.2.3. Промежуточная оценка

Таким образом, анализ ст. 5 (2) позволяет сделать следующие выводы.

Никакой ясности относительно коллизионной природы данной статьи нет. Следовательно, утверждать, что из Бернской конвенции с очевидностью следует вывод о том, что применимым правом в случае трансграничных споров, связанных с нарушением исключительных прав, является право страны, где испрашивается защита, также обоснованно, как и обратное.

При богатстве методов толкования и бесчисленного количества возможных интерпретаций текста допустимы различные трактовки, которые отражают неоднозначность ст. 5 (2) Бернской конвенции. Даже если предположить, что указанная норма является коллизионной, неясно, что подразумевается под формулировкой "страна, в которой истребуется охрана".

Во-первых, означает ли это "страна, где произошло нарушение" (lex loci delicti) или "страна, где рассматривается судебный спор" (по сути, lex fori)? Формулировка Бернской конвенции дает основания для различных предположений. В частности, это может быть понято и как место нарушения права интеллектуальной собственности, и как место, где был подан иск.

Во-вторых, можно ли понимать под данным выражением "страну, в отношении которой испрашивается защита"? Учитывая, что положения ст. 5 (2) Бернской конвенции имеют словесное сходство с формулированием lex loci protectionis, такое толкование возможно, и некоторые специалисты его придерживаются <91>.

<91> На это обращает внимание профессор университета г. Нант Андре Лукас, отсылая к следующим работам: Desbois H., , Les conventions internationales du droit d'auteur et des droits voisins. Dalloz, 1976. P. 137; Spoendlin K. La protection internationale de l'auteur. Rapport au ALAI du Centenaire de la Convention de Berne. P. 102 (см.: Lucas A. Applicable law in Copyright infringement cases in the Digital Environment // e-Copyright Bulletin. 2005. Oct.-Dec. (http://portal.unesco.org/culture/en/files/29336/11338009191lucas_en.pdf/lucas_en.pdf)).

Таким образом, можно сделать вывод о том, что из положений Бернской конвенции нельзя с очевидностью вывести, что ее положения предусматривают регулирование вопросов международного частного права. Кроме того, даже если согласиться с коллизионной природой данной статьи, неясно, какую именно привязку она содержит.

3.3. Изменения в ГК РФ

Следует отметить, что российские исследования по вопросам коллизионного регулирования в сфере интеллектуальной собственности немногочисленны <92>. В судебной практике вопросы международного частного права применительно к интеллектуальной собственности возникают еще реже <93>.

<92> См.: Шугурова И.В. Территориальный принцип действия прав интеллектуальной собственности // Современное право. 2010. N 10; Войниканис Е.А., Якушев М.В. Информация. Собственность. Интернет: Традиция и новеллы в современном праве. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 98 - 99; Барановский П.Д. Международно-правовые проблемы охраны интеллектуальной собственности в сети Интернет. М., 2005. Также тема коллизионного регулирования интеллектуальной собственности затронута в нескольких учебниках (см.: Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. 5-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005 (СПС "КонсультантПлюс"); Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. С. 326).
<93> См., например, Постановление ФАС Московского округа от 7 сентября 2010 г. N КА-А40/10355-10 по делу N А40-20664/08-114-78, в котором суд сделал вывод о том, что страной, с которой отношение наиболее тесно связано, применительно к возникновению исключительного права на объекты интеллектуальной собственности (включая программы для ЭВМ) следует считать страну гражданства или места жительства авторов.

Тем не менее Концепция развития гражданского законодательства содержала положение о желательном включении в ГК РФ норм относительно нарушения интеллектуальных прав.

В итоговый Проект изменений разд. VI ГК РФ была включена ст. 1207.2 "Право, подлежащее применению к исключительным правам на интеллектуальную собственность". Эта статья предусматривает, что в случаях "если иное не предусмотрено законом, исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий определяются по праву страны, в отношении которой испрашивается охрана соответствующего исключительного права". В п. 2 установлено, что "правом, подлежащим применению к исключительным правам, определяются, в частности:

  1. охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации;
  2. виды исключительных прав;
  3. содержание исключительных прав;
  4. ограничения исключительных прав;
  5. действие исключительных прав;
  6. осуществление исключительных прав, в том числе допустимые способы распоряжения исключительными правами;
  7. внедоговорные способы защиты исключительных прав".

Таким образом, в ГК РФ предлагается закрепить правило lex loci protectionis. Отчасти такая формулировка учитывает современные мировые тенденции развития коллизионного регулирования в области международного частного права. Однако, несмотря на общепризнанность lex loci protectionis, применение данной привязки имеет и свои недостатки. В этой связи представляется необходимым высказать следующие критические замечания.

3.3.1. Возможность дистрибутивного применения различных законов

"Законы 200 различных юрисдикций... применимы?" Именно эти слова, сказанные Арпадом Богшем на Форуме ВОИС в октябре 1995 г., вынес в эпиграф своей работы профессор Пол Эдвард Геллер <94>.

<94> См.: Geller P.E. Op. cit. P. 315.

Действительно, в современном мире легко представить ситуацию, когда, в сущности, одно право, которое возникло в результате создания одного произведения, изобретения или товарного знака, может быть нарушено практически одновременно в различных странах. В особенности данная проблема усугубляется применительно к нарушениями, которые совершаются через Интернет.

В литературе часто высказывается мнение, что lex loci protectionis вкупе с принципом территориальности в таких случаях будет приводить к распределительному (дистрибутивному) применению различных национальных законов (количество которых гипотетически равно числу стран, охраняющих права на интеллектуальную собственность, где релевантное поведение или деятельность имеют прямой или существенный эффект) <95>.

<95> Ginsburg J.C. The Private International Law of Copyright in an Era of Technological Change // Recueil des cours. Vol. 273. Martinus Nijhoff Publishers, 1998. P. 323; Geller P.E. International Intellectual Property, Conflicts of Laws and International Remedies // European Intellectual Property Review (EIPR). 2000. Vol. 22. P. 129 (приводится по: Miguel Asensio P.A. de. The Networked Information Society: Territoriality and Beyond. Conference Paper (2010 Annual Kyushu University Law-Conference Fukuoka - February 13 - 14, 2010). P. 18, 20 (http://www.law.kyushu-u.ac.jp/programsinenglish/conference2010/draft12.pdf); Drexl J. in: Kommentar zum Gesetzbuch: In 11 Bde. Bd. 11: IntImmGR / H.J. Sonnenberger (Hg.). 5. Aufl. C.H. Beck, 2010. S. 1483 (приводится по: Miguel Asensio P.A. de. Social Networking Sites: An Overview of Applicable Law Issues // Annali italiani del dirito d'autore, della cultura e dello spettacolo (AIDA). 2011. Vol. XX. P. 3 - 38); см. также: Engelen D. van. Rome II and Intellectual Property Rights: Choice of Law Brought to a Standstill // NIPR. 2008. Alf. 4. P. 445 (доступно в Интернете по адресу: http://www.dickvanengelen.nl/files/Artikelen/2008_-_Rome_II_and_Intellectual_Property_-_Dick_van_Engelen.pdf) и др.

Применение множества национальных законов в том случае, когда нарушения затрагивают сразу несколько стран, порождает практические проблемы. Если само нарушение несущественно, а размер ущерба в каждой стране относительно небольшой, традиционная норма lex loci protectionis может создать непреодолимые препятствия, связанные с бременем доказывания, продолжительным сроком разбирательства и издержками <96>. Такая ситуация - это кошмар для сторон. По сравнению с возможностью применения одного права дополнительные издержки в такой ситуации будут впечатляющими, если не запретительными <97>.

<96> Fawcet J.J., Torremans P. Intellectual Property and Private International Law. ed. Oxford University Press, 2011. P. 818, 912.
<97> Engelen D. van. Op. cit. P. 445.

Даже если в случае нарушения патентов дистрибутивное применение lex loci protectionis может рассматриваться как наиболее когерентное решение в контексте территориальной природы патентных прав <98>, то при нарушении авторских прав такой подход не выглядит обоснованным.

<98> Sender M. Cross-border Enforcement of Patent Rights. Oxford University Press, 2002. P. 270.

Очевидно, что в таком случае судебный процесс, требующий применения различных национальных законов, будет чрезвычайно обременителен как для истца, так и для ответчика ввиду неизбежного наличия высоких литигационных издержек. При таких обстоятельствах невозможно говорить о надлежащей реализации прав на интеллектуальную собственность и обеспечении разумного баланса интересов авторов, общества и экономических пользователей.

3.3.2. Игнорирование вопросов, связанных с Интернетом

Дистрибутивное применение различных законов становится особенно проблематичным в случае нарушения исключительных прав через Интернет, когда суд может также столкнуться с пазлом применимых законов.

Безусловно, Интернет - это мощнейший фактор, который оказывает влияние на развитие дискуссии как в области интеллектуальной собственности, так и в сфере международного частного права. Интернет меняет правовую действительность, а учитывая то обстоятельство, что сегодня он может быть использован для нарушения любого исключительного права, его развитие не может быть проигнорировано со стороны законодателя и научного сообщества.

Как отмечает, к примеру, Франсуа Десемонтье, Интернет меняет парадигму международного частного права. Невозможность локализации правоотношения в этих условиях является значимой особенно в тех случаях, когда контент доступен (может быть загружен) в сотнях юрисдикций <99>. Столкновение между территориально фрагментированным миром интеллектуальной собственности и киберпространством, где не существует отдельных национальных территорий, очевидно <100>.

<99> Dessemontet F. A European Point of View on ALI Principles - Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes. P. 863.
<100> Boschiero N. Intellectual Property in the Light of the European Conflict of Laws. P. 1 (http://www.ialsnet.org/meetings/business/BoschieroNerina-Italy.pdf).

При таких обстоятельствах традиционные коллизионные привязки, к которым, очевидно, относится и lex loci protectionis, являются неэффективными и не приспособленными для определения применимого права <101>. Более того, применение принципа территориальности и "закона страны защиты" в случае нарушений авторских прав онлайн приводит к дисбалансу интересов правообладателей и пользователей <102>.

<101> Xalabarder R. Copyright: Choice of Law and Jurisdiction in The Digital Age // Ann. Surv. Int'l & Comp. L. 2002. Vol. 8. Issue 1. P. 96 (доступно в Интернете по адресу: http://digitalcommons.law.ggu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1067&context=annlsurvey).
<102> The Law Applicable to Online Copyright Infringements in the ALI and CLIP Proposal: A Rebalance or Interest Needed? // JIPITEC. 2011. Vol. 2. No. 1. P. 32 (доступно в Интернете по адресу: http://www.jipitec.eu/issues/jipitec-2-1-2011/2961/mat.pdf).

Именно поэтому все современные проекты, разработанные авторитетными учеными (ст. 3:603 Принципов CLIP, § 321 Принципов ALI, ст. 306 Принципов Вазеда, ст. 21 Принципов Копила и ст. 302 Принципов Трансперенси), стараются учитывать эту специфику и отдельно регулируют вопрос так называемых "повсеместных" нарушений (ubiquitous infringement).

Так, ст. 3:603 Принципов CLIP предусматривает, что в случаях, когда нарушение интеллектуальных прав совершается посредством сети "Интернет", суд может определить применимое право страны на основании критерия наиболее тесной связи, если нарушение имело место в каждом государстве, в котором сигнал может быть получен. Причем указанное правило применяется также к содержанию, действительности, регистрации, сфере и сроку действия права на интеллектуальную собственность, если эти вопросы возникают как сопутствующие (акцессорные) <103>.

<103> Следует заметить, что в соответствии с п. 3 ст. 3:603 Принципов CLIP суд все же может при определенных обстоятельствах применить различные национальные законы.

Для определения тесной связи в соответствии с п. 2 ст. 3:603 Принципов CLIP релевантными будут следующие критерии:

a) постоянное место жительства нарушителя;

b) основное место ведения бизнеса;

c) место, где были совершены действия, повлекшие нарушение;

d) место причинения вреда, если такой вред является существенным в отношении нарушения в целом.

В § 321 Принципов ALI и ст. 306 Принципов Вазеда также применительно к "повсеместным" (ubiquitous) нарушениям для определения применимого права используется принцип тесной связи.

В п. 1 § 321 Принципов ALI в качестве критериев для определения тесной связи предусматривают, помимо места нахождения истца и ответчика, также оценку инвестиций сторон и определение рынков, на которые направлена деятельность сторон. Установление именно этих критериев объясняется тем, что цель исключительного права - стимулировать инновации и инвестиции в создание результатов интеллектуальной деятельности <104>.

<104> См., например: American Law Institute - ALI. Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes (with Comments and Reporters' Notes) (комментарий к § 321 (b)). Вместе с тем стоит отметить, что в некоторых современных публикациях, касающихся права интеллектуальной собственности, теория стимулов подвергается критике (см.: Johnson E.E. Intellectual Property and the Incentive Fallacy // Florida State University Review. 2012. Vol. 39. P. 624 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1746343)).

В ст. 306 Принципов Вазеда указано, что для целей определения тесной связи могут быть установлены следующие обстоятельства: (i) постоянное место жительства нарушителя (место ведения бизнеса); (ii) государство, на территории которого главным образом случилось нарушение; территория государства, на которую направлена деятельность (нарушение), и государство, в котором нарушение привело к возникновению существенного вреда; (iii) государство, в котором правообладатель имеет основной интерес.

Принципы Трансперенси в ст. 301 устанавливают, что применимым к нарушению интеллектуальной собственности является право страны, где интеллектуальные права используются. Данная привязка подразумевает оценку экономических потерь на рынке <105>. При этом авторы проекта, учитывая значимость правовой определенности, стремились выбрать такой фактор, который бы мог обеспечить применение права, наиболее тесно связанного с нарушением и наиболее удобного для сторон <106>.

<105> Kojima R. Applicable Law in Intellectual Property Infringment. P. 4 (http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/chizai/symposium/paper/007_01_08May09_Kojima.pdf).
<106> Applicable Law to Intellectual Property Infringements in Japan: Alternatives lex loci protectionis Principle // International Review of Law, Computers & Technology. 2010. Vol. 24. Issue 2. P. 9 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=1527994).

В отношении нарушений посредством сети "Интернет" в проекте японских ученых также установлена привязка, отсылающая к праву страны, где результат использования является максимальным (ст. 302). Авторы Принципов Трансперенси при создании данной нормы исходили из того, что нарушение прав на интеллектуальную собственность гипотетически может произойти в любой стране, в которой имеется доступ к файлу, нарушающему исключительные права. С учетом распространения глобальных сетей, и, прежде всего, Интернета, применение права каждой страны с практической точки зрения крайне обременительно или даже невозможно. При таких обстоятельствах норма, определяющая влияние на тот или иной рынок (market impact rule), позволяет применить право только той страны, где использование интеллектуальной собственности является предельным (максимальным) <107>.

<107> Ibid. P. 10.

Следует отметить, что само по себе правило lex loci protectionis совместимо с "рыночным" подходом, поскольку применимое право в целом корреспондирует тем рынкам, в отношении которых истец испрашивает защиту от нарушений, которые уже случились, происходят или могут произойти в будущем <108>.

<108> American Law Institute - ALI. Intellectual Property: Principles Governing Jurisdiction, Choice of Law, and Judgments in Transnational Disputes (with Comments and Reporters' Notes) (комментарий к 109 § 301 (d)).

Однако в любом случае было бы ошибкой считать, что коллизионная норма (ст. 302 Принципов Трансперенси) является безупречной. Следует отметить, что нам неизвестно ни одного правопорядка, где подобная норма была бы закреплена применительно к определению статута исключительного права <109>.

<109> Справедливости ради следует отметить, что специальное регулирование применительно к "повсеместным" нарушениям не встречается в законодательстве ни одной страны (по крайней мере нам такие правопорядки неизвестны). Вместе с тем самое прогрессивное регулирование в сфере соприкосновения международного частного права и интеллектуальной собственности содержится именно в принципах (CLIP, ALI, Трансперенси, Копила и Вазеда), которые предопределяют будущие тренды развития законодательства в данной сфере.

Прежде всего, неясно, почему именно максимальное использование интеллектуальной собственности ставится во главу угла и рассматривается в качестве единственного критерия определения тесной связи. Почему "за бортом" оказываются другие связующие элементы, также неясно. Кроме того, возникает вопрос, какие критерии необходимо учитывать при установлении рынка той страны, где использование интеллектуальной собственности достигает максимума.

Учитывая вышеизложенное, следует сделать следующие выводы. Несмотря на некоторую спорность предлагаемых вариантов коллизионных норм, в любом случае сегодня вопросы, связанные с Интернетом, нуждаются в специальном регулировании.

Отход от правила lex loci protectionis и принципа территориальности неизбежен в тех случаях, когда нарушение исключительных прав совершается практически одновременно в различных юрисдикциях, количество которых не всегда можно определить. Эта неизбежность вызвана развитием современных технологий, продиктована механизмом распространения информации в Интернете.

Современная коллизионная методология применительно к вопросу нарушения прав на интеллектуальную собственность через Интернет игнорирует то обстоятельство, что применение принципа территориальности в данных условиях приводит к абсурдным результатам и тому, что невозможно обеспечить надлежащую защиту прав и разумное соблюдение интересов сторон судебного разбирательства. Наличием указанных обстоятельств объясняется попытка скорректировать общее правило lex loci protectionis в целях устранения мозаичного применения множества законов и признания возможности применения права лишь одной страны, с которой правоотношение наиболее тесно связано.

При этом необходимо заметить, что сами критерии определения тесной связи в данном случае еще нуждаются в дополнительной кристаллизации. Единообразного подхода к тому, какие обстоятельства следует учитывать при выборе применимого права в случае нарушения исключительных прав на территории нескольких стран (через Интернет или другие сети), должен ли быть перечень этих обстоятельств примерным или исчерпывающим, пока еще не выработано.

Применение права той страны, с которой нарушение наиболее тесно связано, не должно приводить к дисбалансу интересов сторон. Механизм определения тесной связи должен содержать в себе некие элементы, которые бы предотвращали частое применение права форума <110> и, как следствие, forum shopping (law shopping). С другой стороны, критерии должны быть сформулированы таким образом, чтобы исключить "гонку падения" ("race to the bottom"), когда действия нарушителя могут приводить к применению права той страны, где существует низкий уровень защиты интеллектуальной собственности.

<110> Kur A. Applicable Law: An Alternative Proposal for International Regulation - the Max-Plank Project on International Jurisdiction and Choice of Law. P. 979.

Таким образом, сегодня совершенно очевидна тенденция отхода от принципа lex loci protectionis в случае нарушения исключительных прав через Интернет. Вместе с тем, если обратиться к ст. 1207.2 Проекта изменений разд. VI ГК РФ, то нельзя не увидеть, что предлагаемые нововведения в ГК РФ данную проблему никак не учитывают и никаких специальных механизмов ее решения не содержат, что, на наш взгляд, является недостатком Проекта.

3.3.3. Неясно, допустима ли согласно Проекту изменений разд. VI ГК РФ автономия воли сторон в отношении определения применимого права в случае нарушения исключительных прав

Сразу хотелось бы оговориться, что, по мнению некоторых исследователей, практический эффект от запрета или разрешения автономии воли в данном случае не будет иметь большого значения, поскольку стороны крайне редко способны прийти к соглашению о применимом праве после того, как нарушение произошло <111>.

<111> См.: Metzger A. Op. cit. P. 177.

Однако, принимая во внимание судебные издержки в случае применения множества национальных законов, когда исход судебного разбирательства предсказать крайне сложно, вероятность того, что стороны будут заинтересованы в применении права одной страны, является достаточно высокой. Особенно это актуально для Проекта изменений разд. VI ГК РФ, ст. 1207.2 которого не содержит специального регулирования применительно к "повсеместным" нарушениям (ubiquitous infringement).

Учитывая отмеченную выше ориентированность нашего законодательства на европейское регулирование и близость закрепленной в Проекте нормы и положений Регламента "Рим II" <112>, необходимо отметить, что п. 2 ст. 8 Регламента содержит жесткую формулировку и не допускает автономию воли в отношении определения права, применимого к внедоговорным обязательствам, возникающим из нарушения прав на интеллектуальную собственность.

<112> Стоит отметить, что до создания Проекта изменений ГК РФ в Концепции развития гражданского законодательства РФ указывалось на то, что воплощенные в Регламенте "Рим II" подходы представляют серьезный интерес с точки зрения совершенствования российского законодательства.

Аналогичный подход <113>, эксплицитно закрепляющий запрет автономии воли в случае нарушения исключительных прав, можно обнаружить в судебной практике таких стран, как Германия и Австрия <114>.

<113> Видимо, именно этот подход немецких судов и лег в основание запрета автономии воли в Регламенте "Рим II".
<114> Германия - см. Решения Верховного суда от 17 июня 1992 г. (I ZR 182/90 - Alf, 24 IIC 539 (1993)), от 2 октября 1997 г. (I ZR 88/95 - Spielbankaffaire, MMR 35 (1998)); Австрия - ссылки на релевантную судебную практику см. в работе: Kommentar zum Allgemeinen Gesetzbuch / P. Rummel (Hg.). 3. Aufl. Bd. II. Teil 6. Manz, 2004. Rn. 4 (приводится по: IP and Applicable Law and Recent International Proposal. P. 281).

Как правило, в обоснование разумности такого запрета выдвигаются следующие аргументы:

  1. императивность lex loci protectionis обусловлена публичными целями данной нормы <115>. Поскольку защита прав на интеллектуальную собственность опосредует определенные публичные интересы, в случае нарушения таких прав не следует допускать выбор сторонами применимого права <116>. Иными словами, коллизионная норма, регламентирующая применение права страны, в отношении которой испрашивается защита, не допускает никаких исключений, поскольку существует связь между строгой территориальностью, экономической системой каждой страны и государственными интересами в данной сфере <117>. Стороны не могут своим соглашением изменить уровень защиты интеллектуальной собственности, поскольку данный вопрос является частью национальной торговой политики государства <118>;
<115> Hein J. von. Something Old and Something Borrowed, but Nothing New? Rome II and the European Choice-of-Law Evolution // Tul. L. Rev. 2008. Vol. 82. P. 1694.
<116> Hamburg Group for Private International Law. Comments on the European Commission's Draft Proposal for a Council Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations. P. 38 (para. 1).
<117> Troller K. Neu belebte Diskussion das internationale Privatrecht im Bereich des Immaterialguterrechts // Problemi attuali del diritto industiale. , 1977. P. 1130 (приводится по: Miguel Asensio P.A. de. The Private International Law of Intellectual Property and of Unfair Commercial Practices: Coherence of Divergence? P. 137 - 190 (para. 17)).
<118> Heiss H., Loacker L. Die Vergemeinschaftung des Kollisionsrechts der durch Rom II // Juristische . 2007. 129. Jahrgang. Heft 10. S. 613, 633 (приводится по: Metzger A. Op. cit. P. 176).
  1. территориальный характер прав на интеллектуальную собственность исключает применение права, отличного от права страны защиты. С догматической точки зрения недопустимость соглашения по выбору применимого права в отношении нарушения прав на интеллектуальную собственность вызвана тем, что в этом случае права существуют только на определенной территории и возможность автономии воли при таких обстоятельствах будет означать, что стороны могут выбрать применение права той системы, в которой исключительное право не существует <119>.
<119> Kreuzer K. Tort Liability in General // The Unification of Choice of Law Rules on Torts and Other Non Contractual Obligations in Europe, The "Rome II" Proposal. Studie Pubblicazioni della Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale. Vol. 63 / A. Malatesta (ed.). Cedam, 2006. P. 55 - 56 (приводится по: Boer Th.M. de. Party Autonomy and Its Limitations in the Rome II Regulation // Yearbook of Private International Law. 2007. Vol. IX. P. 19, 25 - 26 (para. 4)).

Между тем данная позиция вызывает обоснованные сомнения. Пункт 2 ст. 8 Регламента "Рим II" достаточно жестко критикуется в зарубежной литературе <120>.

<120> Boer Th.M. de. Op. cit. P. 25 - 26; Boschiero N. A Commentary on Article 8 of the Rome II Regulation // Yearbook of Private International Law. 2007. Vol. IX. P. 87, 107.

Территориальность - это не аксиома, а сугубо догматическая концепция, которая может быть проигнорирована в случае, если она противоречит соображениям эффективности и интересам сторон. Аргумент о публичных интересах защиты интеллектуальной собственности также не выглядит убедительным, поскольку спор, связанный с нарушением прав, касается исключительно сторон конфликта. Почему при таких обстоятельствах правообладатель и лицо, нарушившее исключительное право, не могут определить своим соглашением то право, которое применяется к их правоотношению (по крайней мере, inter partes), остается неясным.

Действительно, законодательство об интеллектуальной собственности преследует некоторые публично-правовые цели, однако это не означает, что стороны не могут урегулировать имущественные последствия, вызванные нарушением исключительных прав. На наш взгляд, определение применимого права в данном случае не может каким бы то ни было образом затрагивать интересы государства или общества.

В этой связи следует отметить, что все современные принципы (ALI, CLIP, Трансперенси, Вазеда и Копила) позволяют (по крайней мере, ограниченную) автономию воли в случае нарушения прав на интеллектуальную собственность <121>.

<121> International Law Association. Sofia Conference (2012) "Intellectual Property and Private International Law". First Report. P. 9.

Например, § 302 Принципов ALI допускает автономию применительно к нарушению прав интеллектуальной собственности, предусматривая лишь, что это не должно затрагивать права третьих лиц. В ст. 302 Принципов Вазеда установлено, что стороны могут в любой момент определить право, которое будет применимо к их спору (полностью или в части).

Принципы CLIP также закрепляют возможность выбора права по соглашению сторон в случае нарушения исключительных прав (применительно к способам защиты) безотносительно к тому, заключено соглашение до или после возникновения спора (ст. 3:603).

Ограниченный выбор применимого права (по крайней мере ex post) в случае нарушения прав на интеллектуальную собственность прямо допускается и некоторыми законами о международном частном праве европейских стран. Так, п. 2 ст. 110 Закона о международном частном праве Швейцарии позволяет сторонам выбрать применение права форума в любое время после того, как были причинены убытки <122>.

<122> Pertegas Sender M. Op. cit. P. 237. Указанному подходу швейцарского законодателя также следует Закон КНР о международном частном праве (ст. 50).

Между тем в уже упоминавшемся Пояснительном меморандуме к Регламенту "Рим II" говорится, что автономия воли не допускается для интеллектуальной собственности, так как автономия воли является неуместной в данной сфере <123>. Однако, поскольку никаких аргументов в защиту данного тезиса Комиссия не приводит, понять причины такой "неуместности", исходя из указанной лаконичной формулировки, невозможно.

<123> Explanatory memorandum. Proposal for Rome II, presented by the Commission (Brussels, 22.07.2003, COM (2003), 427 final). P. 22.

Конечно, одной из основных целей Регламента "Рим II" являлось уменьшение forum shopping внутри Европейского союза путем унификации коллизионных норм <124>. И возможное применение всех 27 национальных законов действительно устраняет forum shopping; однако, на наш взгляд, такой способ, избранный Регламентом "Рим II", вряд ли является оправданным.

<124> Weinraub R.J. Rome II: Will It Prevent Forum Shopping and Take Account of the Consequences of Choice of Law? // The Rome II Regulation on the Law Applicable to Non-Contractual Obligations, a New International Litigation Regime / J. Ahern, W. Binchy (eds.). Martinus Nijhoff Publishers, 2009. P. 47.

Особенно странным такое решение европейского законодателя выглядит в контексте нарушения, совершенного через Интернет. Представим, что компания А. нарушает с помощью Интернета исключительные права Б. на всей территории единого европейского рынка. Очевидно, что спор, целью которого будет взыскание убытков, вызванных нарушением, касается исключительно сторон разбирательства.

Кроме того, когда нарушение уже произошло, стороны знают о своих правах и обязанностях и имеют возможность оценить все "за" и "против" в отношении соглашения о выборе права <125>. Иными словами, истец и ответчик вправе сами определять имущественные последствия нарушения прав на интеллектуальную собственность, поскольку это не может затронуть публичные интересы или интересы третьих лиц. Коль скоро защита исключительного права и само взыскание убытков невозможны без иска и зависят от воли правообладателя, в данном случае нет никакого смысла ограничивать выбор применимого права, особенно с учетом того, что правообладателю необходимо прийти к соглашению с тем, кто нарушил его право.

<125> Symeonides S.C. Rome II and Tort Conflicts: A Missed Opportunity // American Journal of Comparative Law. 2008. Vol. 56. P. 43 (доступно в Интернете по адресу: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1031803).

Запрет автономии воли (по крайней мере, в отношении определения применимого права ex post и inter partes) в указанной сфере необоснован и неэффективен, он противоречит принципу содействия урегулированию конфликта между сторонами и не имеет никаких публично значимых функций.

Справедливое правосудие достигается быстрее, когда сфера и масштаб судебного разбирательства могут быть упрощены. В соответствии же со ст. 8 Регламента "Рим II" участники процесса лишены такой роскоши и в основном имеют тот же выбор, что и покупатели автомобиля T Ford в 1920-е гг., которые "могли иметь автомобиль любого цвета, при условии что он черный" <126>.

<126> Engelen D. van. Op. cit. P. 445.

С учетом вышесказанного разумное толкование ст. 1207.2 Проекта изменений разд. VI ГК РФ должно приводить к выводу о допустимости автономии воли (возможно, ограниченной) в отношении определения применимого права в случае нарушения исключительных прав.

Если мы обратимся к Проекту изменений разд. VI ГК РФ, то увидим следующее.

Пункт 6 ст. 1210 Проекта допускает применение положений п. 1 - 3 и 5 данной статьи к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

Возникает вопрос: должна ли возможность автономии воли допускаться законом expressis verbis? Если мы ответим "да" на этот вопрос, то выбор применимого права в отношении обязательств, возникающих из нарушения исключительных прав, будет противоречить закону. Если мы ответим "нет", то в этом случае мы можем говорить, что в отсутствие прямого запрета автономия воли допустима.

Строго говоря, из систематического толкования норм Проекта изменений разд. VI ГК РФ не следует однозначный вывод о справедливости ни одной из приведенных точек зрения. Так, в п. 1 ст. 1223.1 прямо предусмотрено, что стороны могут выбрать право, подлежащее применению к обязательству вследствие причинения вреда или неосновательного обогащения. Между тем автономия воли в отношении обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции, прямо запрещена (п. 3 ст. 1222 Проекта).

Таким образом, учитывая изложенное выше, следует признать то обстоятельство, что ст. 1207.2 не регулирует вопрос допустимости автономии воли применительно к нарушению исключительных прав, что является недостатком Проекта, поскольку формулировка указанной нормы оставляет место для различных толкований.

Вместе с тем мы полагаем, что с учетом уже названных доводов в пользу автономии воли необходимо сделать вывод о допустимости выбора сторонами права, применимого к обязательствам, возникающим вследствие нарушения исключительных прав. В подтверждение данного тезиса можно выдвинуть еще ряд дополнительных догматических аргументов.

Во-первых, прямой запрет в данном случае отсутствует. Если бы составители Проекта хотели учесть особые публичные интересы применительно к нарушению прав на интеллектуальную собственность, они бы прямо закрепили запрет автономии воли, как это сделано в п. 3 ст. 1222 Проекта.

Во-вторых, как мы уже отмечали выше, внедоговорное нарушение исключительных прав представляет собой деликт <127>. Более того, в некоторых странах право, применимое к обязательствам, возникающим вследствие нарушения прав на интеллектуальную собственность, определяется на основании lex loci delicti, отличие которой от lex loci protectionis далеко не очевидно, поскольку в подавляющем большинстве случае и та, и другая привязка приводят к одним и тем же результатам <128>. Страна, в которой нарушение исключительного права произошло, и страна защиты с концептуальной точки зрения в отношении споров, связанных с интеллектуальной собственностью, представляют собой одно и тоже <129>. При таких обстоятельствах необоснованно допускать автономию воли в одном случае (п. 1 ст. 1223.1 Проекта) и запрещать ее в другом (ст. 1207.2 Проекта).

<127> Между тем важно понимать, что, поскольку нормы ст. 1207.2 имеют специальный характер, они формально исключают использование деликтного статута для определения способов защиты исключительного права.
<128> Pertegas Sender M. Op. cit. P. 253.
<129> Metzger A. Op. cit. Para. 1 (IV).

3.3.4. Неопределенность формулировки

Одним из недостатков правила lex loci protectionis является также его неопределенность, которая вызвана расплывчатостью формулировки "право страны, в отношении которой испрашивается защита".

Конечно, данная норма не преследует цель урегулировать все нюансы и не указывает, какие элементы деятельности, связанной с территорией государства, в отношении которой испрашивается защита, оправдывают применение права этой страны. Если взять в качестве примера Регламент "Рим II", где также содержится подобное положение, то необходимо сказать, что каждое государство при регулировании интеллектуальной собственности может выбирать любые факторы, требующиеся для определения связи с его территорией <130>.

<130> Dickinson A. The Rome II Regulation. Oxford University Press, 2008. Para. 8.25.

В любом случае отсутствие таких связующих элементов приводит к некоторой непредсказуемости, поскольку невозможно четко определить, в отношении какой страны будет испрашиваться защита. Примечательно, что даже одна и та же формулировка lex loci protectionis ("страна, в отношении которой испрашивается защита") может пониматься по-разному: так, в Германии это будет означать применение права страны, где предоставлена защита права на интеллектуальную собственность, в то время как в Японии может быть использован иной, более широкий подход <131>.

<131> IP and Applicable Law and Recent International Proposal. P. 265.

Кроме того, если учитывать необходимость дифференциации исключительных прав, возникающих в силу регистрации и в силу создания, то следует отметить, что для первых правило lex loci protectionis, отражающее принцип территориальности исключительных прав, будет означать применение права страны, в которой это исключительное право зарегистрировано или будет зарегистрировано. Именно территория страны регистрации будет являться locus protectionis. Указанной позиции, которая предусматривает отличную формулировку применительно к правам, возникающим в силу регистрации, придерживаются некоторые современные проекты (см. п. 2 ст. 301 Принципов Вазеда, § 301 Принципов ALI <132> и ст. 19 Принципов Копила).

<132> Формально Принципы ALI разграничивают привязку, предусматривающую применение права страны, в отношении которой испрашивается защита, и закон страны регистрации.

Однако ни принципы CLIP, ни Регламент "Рим II" уточнений применительно к правам, возникающим в силу регистрации, не содержат. Это объясняется, на наш взгляд, тем обстоятельством, что применение lex loci protectionis ("права страны, в отношении которой испрашивается защита") будет приводить к применению права страны регистрации в случае нарушения патентных и иных прав, возникающих в силу регистрации.

Вместе с тем следует отметить, что в литературе иногда встречается позиция, что "право страны защиты" и "право страны регистрации" не являются идентичными. Так, некоторые исследователи полагают, что в первом случае возможно применение права форума, даже если в стране суда защита не предоставлена <133>.

<133> Kojima R., Shimanami R., Nagata M. Applicable Law to Exploitation of Intellectual Property Rights in the Transparency Proposal // Intellectual Property in the Global Arena. Jurisdiction, Applicable Law, and the Recognition of Judgments in Europe, Japan and the US / J. Basedow, T. Kono, A. Metzger (eds.). P. 179 - 229, 209 (доступно в Интернете по адресу: http://www.tomeika.jur.kyushu-u.ac.jp/ip/pdf/Choice-of-law_Oct_31.pdf).

Кроме того, в Принципах Вазеда (п. 2 ст. 301) предусмотрено, что "право страны, в отношении которой испрашивается защита" применительно к правам, возникающим вследствие регистрации, означает право страны регистрации. Тем не менее, это является лишь презумпцией, которую можно опровергнуть <134>, что фактически означает, что "право страны защиты" и "право страны регистрации" совпадают не во всех случаях.

<134> См.: Commentary on Principles of Private International Law on Intellectual Property Rights (Joint Proposal Drafted by Members of the Private International Law Association of Korea and Japan (Waseda Iniversity Global COE Project)) of October 14, 2010. P. 135.

Интересным в данном контексте представляется подход, выбранный авторами Принципов Трансперенси, которые, избегая указанного выше разграничения, содержат формулировку "право страны, в которой предоставлено право на интеллектуальную собственность". Тем самым, данное выражение представляет собой комбинацию двух концепций: "права страны регистрации" и "права страны, в отношении которой испрашивается защита" <135>.

<135> Kojima R., Shimanami R., Nagata M. Op. cit. VI (2).

Как нам представляется, учитывая изложенное выше, в отсутствие какой-либо судебной практики и научных публикаций по данному вопросу, учитывая неопределенность формулировки коллизионной привязки, определяющей статут исключительного права, было бы разумным на уровне закона конкретизировать lex loci protectionis применительно к правам, возникающим в силу регистрации.

Между тем в любом случае формулировка "право страны, в отношении которой испрашивается защита" в отношении прав, возникновение которых связано с моментом регистрации, должна означать "право страны регистрации".

В целом, подводя итог вышесказанному, следует сделать вывод, что тот вариант коллизионной нормы, который закреплен в ст. 1207.2 Проекта изменений разд. VI ГК РФ, имеет определенные недостатки. Критика п. 1 ст. 8 Регламента "Рим II" и современные подходы многочисленных принципов, затрагивающих вопросы международного частного права и интеллектуальной собственности (CLIP, ALI, Трансперенси, Вазеда и Копила), не получили достаточного воплощения в ст. 1207.2 Проекта изменений разд. VI ГК РФ.

Закрепляя правило lex loci protectionis, члены рабочей группы, очевидно, ориентировались в том числе и на Регламент "Рим II", который С. Симеонидес однажды очень точно охарактеризовал как "упущенную возможность". На наш взгляд, тот усеченный вариант коллизионной нормы, который нашел выражение в ст. 1207.2 Проекта, во многом также представляет собой "упущенную возможность" предусмотреть на законодательном уровне более прогрессивные правила и учесть новейшие тенденции развития международного частного права в сфере интеллектуальной собственности.

Сегодня уже очевиден тренд отхода от принципа территориальности <136> и, как следствие, применения правила lex loci protectionis в некоторых ситуациях, связанных с нарушением исключительных прав. Во-первых, речь идет о нарушениях, совершенных через Интернет, развитие которого привело к тому, что традиционные коллизионные привязки утратили свое значение. Во-вторых, допустимость автономии воли в вопросе определения права, применимого к последствиям нарушения исключительных прав, также свидетельствует об игнорировании принципа территориальности.

<136> Статья 3:602 (de minimis rule), 3:603 и 3:606 Принципов CLIP (см.: Metzger A. Op. cit. Para. 2 (IV); Kur A. Applicable Law: An Alternative Proposal for International Regulation - the Max-Plank Project on International Jurisdiction and Choice of Law. P. 953, 973); см. также: § 321 Принципов ALI; ст. 306 Принципов Вазеда и ст. 301 Принципов Трансперенси.

Вместе с тем тот факт, что в российский ГК может быть включена специальная коллизионная норма, регулирующая право, применимое к интеллектуальной собственности, является несомненным позитивным шагом, который с неизбежностью позволит обратить должное внимание на данную проблему и откроет больше возможностей для применения иностранного права в сфере интеллектуальной собственности.

Кроме того, ст. 1207.2 Проекта также отражает, как нам представляется, верный подход, в соответствии с которым все вопросы статута исключительного права определяются на основании одной привязки (lex loci protectionis), в то время как в некоторых правопорядках вопросы принадлежности (определения правообладателя) регулируются lex originis <137>. Таким образом, использование единой привязки устраняет <138>, так как ситуация, когда одни вопросы единого правоотношения регулируются правом одного государства, а другие - правом другого, при таких обстоятельствах исключается.

<137> Пункт 1 ст. 67 Закона об авторском праве Греции 1993 г. и ст. 60 Румынского закона об авторском праве предусматривают отсылку к праву страны происхождения произведения (lex originis). Также подобное регулирование содержится и в ст. 48 (1) португальского Codigo civil 1966 г. См. также решение Кассационного суда Франции, который в 1959 г. в знаменитом решении Le Chant du Monde применил lex originis для того, чтобы определить, существует ли право, и lex loci protectionis в отношении его защиты. Однако в другом известном решении по делу Джона Хьюстона Кассационный суд проигнорировал применение lex originis в отношении личных неимущественных прав (см.: Cour de Cassation, Consorts Huston c. Turner Entertainment et autres, 28 mai 1991 // RCDIP. 1991. Vol. 80. No. 4).
<138> Необходимо понимать, что сам по себе не является аргументом в пользу какой-либо точки зрения. Констатация факта, что в такой-то ситуации возможно применение различных национальных законов к различным вопросам, не говорит о том, что мы можем, основываясь исключительно на этом аргументе, ответить на вопрос, "что такое хорошо" и "что такое плохо". Между тем в некоторых случаях может приводить к тому, что политика всех государств, чьи законы применимы, будет проигнорирована, и в таких ситуациях будет влечь негативные последствия (см.: Symeonides S.C. The American Choice-of-Law Revolution. P. 103; Symeonides S.C., Perdue W., Mehren A. von. Conflict of Laws: American, Comparative, International. ed. West Group, 2003. P. 260 - 261; о допустимости с точки зрения конструкции автономии воли см.: Третьяков С.В. Юридическая природа автономии воли в международном частном праве: Дис.... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 161 - 165).

4. Заключение

Долгие годы принцип территориальности прав на интеллектуальную собственность являлся непреодолимым препятствием для постановки коллизионного вопроса. В последние десятилетия ситуация изменилась <139>. Однако при всем богатстве литературы многие вопросы остаются концептуально не освещенными.

<139> Сторонники подхода, согласно которому территориальность прав на интеллектуальную собственность исключает постановку коллизионного вопроса, могут смело сказать, перефразировав известное выражение из одной классической игры: "Сounter Theorist Win".

С одной стороны, сегодня существует понимание, что право других государств может применяться в сфере интеллектуальной собственности. Как отметили в недавнем известном деле Lucasfilm v. Ainsworth Лорд Уолкер и Лорд Коллинс, современная тенденция заключается в принудительной защите иностранных прав на интеллектуальную собственность <140>.

<140> The Supreme Court of the United Kingdom, Lucasfilm Limited and others v. Ainsworth and another, 27 July 2011, para. 108.

Глобализация и развитие технологий приводят к тому, что защита прав на интеллектуальную собственность становится все более актуальной. Многие исследователи сегодня констатируют, что все чаще корпорации, занимающие лидирующие позиции в высокотехнологичных сферах бизнеса, пытаются урегулировать свои споры за пределами своей страны, обратиться в предсказуемый, более дешевый суд или арбитраж <141> и получить предвидимое решение <142>. Особенно арбитражное разбирательство привлекательно в случае крупных споров, которые затрагивают сразу несколько юрисдикций <143>.

<141> См. об арбитрабильности споров, связанных с нарушением прав на интеллектуальную собственность, в целом: Lew J.D.M. The Arbitration of Intellectual Property Disputes // The American Rev. of Int'l Arbitration. 1994. Vol. 5. P. 110; Blessing M. Arbitrability of Intellectual Property Disputes // Arbitration International. 1996. Vol. 12. Issue 2. P. 191; Briner R. The Arbitrability of Intellectual Property Disputes with Particular Emphasis on the Situation in Switzerland // The American Rev. of Int'l Arbitration. 1994. Vol. 5. P. 28, 38; Grantham W. The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes // Berkeley J. Int'l. 1996. Vol. 14. Issue 1. P. 173, 187 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1146&context=bjil); и в отношении споров, касающихся патентов, см., в частности: Smith M.A., Couste M., Hield T., Jarvis R., Kochupillai M., Leon B., Rasser J.C., Sakamoto M., Shaughnessy A., Branch J. Arbitration of Patent Infringment and Validity Issues Worldwide // Harvard Journal of Law & Technology. 2006. Vol. 19. No. 2 (доступно в Интернете по адресу: http://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v19/19HarvJLTech299.pdf); а также: Wu W. International Arbitration of Patent Disputes // J. Marshall Rev. Intell. Prop. L. 2011. Vol. 10. Issue 2. P. 384 (доступно в Интернете по адресу: http://www.jmripl.com.php5-10.dfw1-2.websitetestlink.com/articles/WU_Published4.pdf).
<142> См., например: Wegner H.C. Global Patent Forum Shopping: The Tokyo Fourth Option and Ancillary Issues of International Collateral Estoppel and Transnational Patent Infringement Jurisdiction (2005). P. 5 (http://www.tecpar.br/appi/NewsLetter/global.pdf).
<143> Cook T., Garsia A.I. International Intellectual Property Arbitration. Wolters Kluwer, 2010. P. 44.

При таких обстоятельствах дизайн системы, преследующей цель охраны интеллектуальной собственности, несомненно, должен учитывать вопросы международного частного права.

Эффективность использования исключительных прав сегодня также во многом зависит от возможности правообладателя получить защиту своего права на территории других стран. Однако следует учитывать, что максимальная экономическая эксплуатация интеллектуальной собственности не может быть поставлена во главу угла - необходимо компромиссное решение, которое способно отразить интересы всех заинтересованных сторон, в том числе общества и потребителей. Именно эти задачи надо иметь в виду при формулировании норм международного частного права, логика коллизионного регулирования должна "уделить внимание тому, как воздействуют нормы на частных лиц и их поведение" <144>.

<144> Guzman A.T. Choice of Law: New Foundations // Georgetown Law Journal. 2001. Vol. 90. P. 885 (доступно в Интернете по адресу: http://scholarship.law.berkeley.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2691&context=facpubs).

Между тем нельзя не признать, что современная тенденция состоит в закреплении принципа страны защиты. Однако конвенционального мнения относительно разумности коллизионной нормы lex loci protectionis не существует. Сфера правила lex loci protectionis при всем единообразии словесных формулировок различается в зависимости от национального развития судебной практики. В одних странах данное правило регулирует все вопросы статута исключительного права, в других вопросы нарушения могут регулироваться иными привязками (например, lex loci delicti).

И все же "больной скорее жив, чем мертв" - хотя бы потому, что формулировка "право страны, в отношении которой испрашивается защита" является чрезвычайно распространенной. Однако адекватного объяснения данной коллизионной нормы на настоящий момент нет. Скорее, рассуждение о ее применимости строится a contrario; при этом сопоставление идет с традиционными привязками, которые уже давно являются объектом критики коллизионистов <145>.

<145> См., например, теорию Альберта Эренцвейга, "lexforism" которой вызвал серьезную критику в научной литературе, или исследования коллизионистов, касающиеся классической привязки lex loci delicti comissi, с критики которой началась американская коллизионная революция.

Между тем, несмотря на то, что данная концепция не отличается ясностью (что в первую очередь, по утверждению некоторых западных ученых, может создать трудности для судов тех стран, где не так много практики по международным спорам в области интеллектуальной собственности), следует учитывать, что она получила достаточно широкое распространение и закреплена в праве многих стран либо на уровне закона, либо на уровне судебной практики. При таких обстоятельствах придание ясности концепции lex loci protectionis выглядит более предпочтительным, чем отказ от нее <146>.

<146> IP and Applicable Law and Recent International Proposal. P. 266.

Таким образом, с нашей точки зрения, закрепление принципа lex loci protectionis в российском праве означает лишь постановку коллизионной проблемы применительно к исключительным правам, решение которой еще предстоит найти.