Мудрый Юрист

Функции арбитражного апелляционного суда

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2005, N 4/
М.Н. РАЗИНКОВА

Разинкова М.Н., гл. специалист сектора по правовым вопросам Управления координации деятельности Комплекса экономической политики и развития г. Москвы Правительства Москвы.

Арбитражный процессуальный кодекс перечисляет задачи судопроизводства в арбитражных судах в ст. 2. Без сомнения, эти задачи решаются на всех стадиях арбитражного процесса, в том числе и в суде апелляционной инстанции.

В то же время апелляционное производство - стадия, объединяющая определенный круг процессуальных действий, направленных на достижение самостоятельной цели. Здесь можно согласиться с Лесницкой Л.Ф., которая, говоря о кассационном производстве в гражданском процессе <*>, отмечает, что цели производства в проверке законности и обоснованности не вступивших в законную силу решений и определений, вынесенных судом первой инстанции; в обеспечении вынесения судом первой инстанции правильных решений; гарантии защиты прав и законных интересов лиц, обратившихся за судебной защитой <**>.

<*> Известно, что кассационное производство в гражданском процессе имеет черты апелляционного пересмотра в арбитражном процессе. Не вступившее в законную силу решение суда первой инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке (ст. 337 ГПК РФ), но в порядке апелляционного производства может быть обжаловано решение арбитражного суда первой инстанции, не вступившее в законную силу.
<**> См.: Лесницкая Л.Ф. Пересмотр решений в кассационном порядке. М., 1974. С. 6 - 7.

По мнению других ученых, задача апелляционного пересмотра вытекает из его сущности как стадии пересмотра дела по существу, "перерешении". В этом же они видят и главную функцию апелляционного производства <*>.

<*> См., например, Грязева В.В. Эффективность деятельности суда апелляционной инстанции // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 1.

Иногда под функцией производства в суде первой инстанции и апелляционной инстанции понимают рассмотрение и разрешение экономических споров. Только производство в суде апелляционной инстанции направлено на пересмотр уже вынесенных решений, определений и постановлений для выявления, устранения судебных ошибок <*>. Подвальный И.О. <**> полагает, что задача апелляционного производства при любом виде апелляции - полной или неполной - проверка законности и обоснованности судебных актов.

<*> Зайцев И.М. Теоретические вопросы устранения судебных ошибок в гражданском процессе: Автореф. дис. ... д.ю.н. Саратов, 1987. С. 92.
<**> Подвальный И.О. Особенности и проблемы апелляционного производства в арбитражном процессе Российской Федерации // Материалы всероссийской научно-практической конференции. АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения. М.: РАП, 2004. С. 336.

Подтверждает изложенную позицию Постановление Президиума ВАС РФ по делу N 101/04 от 30 марта 2004 г. <*>, в котором Высший Арбитражный Суд, проверяя в порядке надзора дело о понуждении к исполнению обязательств, отменил ранее вынесенные по делу судебные акты и направил дело на новое рассмотрение. ВАС РФ при этом указал, что постановление апелляционной инстанции - судебный акт о разрешении возникшего спора. В нем должны быть изложены результаты его рассмотрения. Судебный акт, не содержащий таких выводов суда, не может быть признан судебным актом о разрешении возникшего спора. Между тем в резолютивной части постановления суда апелляционной инстанции не содержались выводы о результатах рассмотрения судом апелляционной жалобы, в том числе о рассмотрении дела по существу.

<*> Вестник ВАС РФ. 2004. N 8. С. 76 - 77.

В этой связи суждение о том, что функцией апелляционного производства является пересмотр и проверка законности и обоснованности состоявшегося судебного акта, а не разрешение экономического спора, не совсем корректно. Представляется более правильным под функцией апелляционного производства понимать рассмотрение экономического спора при обнаружении судебных ошибок, допущенных судом первой инстанции. Задачей апелляции является пересмотр дела по существу путем проверки законности и обоснованности принятого судебного акта. Конечная цель апелляции - защита нарушенных прав и законных интересов лиц, обратившихся за судебной защитой, через установление обстоятельств, имеющих значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

Характер выполняемых апелляционным судом функций по отправлению правосудия определяет специфику его полномочий.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный апелляционный суд принимает судебный акт, в котором находит отражение один из установленных законом выводов. Примечательно, что согласно французскому процессуальному законодательству апелляционный суд либо оставляет обжалуемое постановление без изменений, либо отменяет его, принимая новое решение по делу, что вытекает из видения апелляционного института как второй инстанции. Аналогичными полномочиями наделен арбитражный суд России. Апелляционная инстанция должна проверить; правильно ли и полно выяснены фактические обстоятельства дела, правильно ли арбитражный суд первой инстанции применил нормы материального права, соблюдены ли правила судопроизводства.

Арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

  1. оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения;
  2. отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;
  3. отменить решение полностью или в части и прекратить производство по делу либо оставить исковое заявление без рассмотрения полностью или в части.

Выбор полномочия вышестоящего арбитражного суда (отмена решения или его изменение) зависит от того, какая именно ошибка совершена судом нижестоящим, то есть она связана с правовой или фактической сторонами основания решения.

Если основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют, иные дефекты обжалованного акта не выявлены и безусловные основания для его отмены, связанные с нарушением норм арбитражного процессуального права, не обнаружены, апелляционный суд оставляет решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Отдельные недостатки судебного акта, принятого судом первой инстанции, не могут являться основанием для его отмены, если они не повлияли на существо решения.

Несоответствие выводов арбитражного суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела означает, что суд при принятии решения неверно установил права и обязанности лиц, участвующих в деле, исследовал совокупность необходимых и достаточных для дела доказательств.

Новый АПК не проводит различий между изменением решения суда и его отменой с принятием нового судебного акта как, впрочем, и ранее действовавший. Однако в теории и на практике эти две категории применяются для устранения недостатков решения и влекут различные правовые последствия. Под изменением в теории обычно понимается внесение в судебный акт различных поправок вышестоящим судом, в частности, в резолютивную или мотивировочную части. Но такие поправки не должны изменять конечные выводы суда, иначе будет иметь место не изменение, а вынесение нового решения. По мнению Шакарян М.С. <*>, новое решение - это иное суждение суда о правах и обязанностях сторон, противоположное по содержанию решению суда первой инстанции. Мнения большинства ученых совпадают в том, что новое решение принимается в случае, если у вышестоящего суда иная позиция по отношению к рассматриваемому делу.

<*> См.: Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда РФ по гражданским делам / Под ред. В.М. Жуйкова. М., 1999. С. 518.

Право на изменение судом апелляционной инстанции решения суда первой инстанции возникает при тех же условиях, что и право на вынесение нового решения. При изменении решения арбитражным судом апелляционной инстанции в резолютивной части судебного акта указывается на изменение решения в какой-либо его части. Остальная часть решения оставляется без изменения.

В тех случаях, когда апелляционная инстанция выносит новое решение, ей принадлежит также право предоставить отсрочку или рассрочку его исполнения, изменить способ и порядок исполнения, поскольку в соответствии со ст. ст. 318, 319, 324 Кодекса совершение таких действий входит в компетенцию арбитражного суда, постановившего решение по делу <*>.

<*> См.: Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М.: Городец, 2003. С. 701.

В ранее действовавшем АПК арбитражный суд, рассмотрев дело в апелляционной инстанции, вправе был отменить решение полностью или в части и принять новое решение или изменить решение без принятия нового решения. В действующем АПК содержится указание на то, что вне зависимости от того, отменяется или изменяется решение суда первой инстанции, апелляционная инстанция должна принять по делу новый судебный акт (п. 2 ст. 269 АПК). В настоящее время суды уделяют этому правилу особое внимание.

Так, по делу N А40-2151/01-29-31 <*> ОАО "Сбербанк России" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о повороте исполнения судебного акта - решения, согласно которому с заявителя в пользу ЗАО "Московская строительная компания" была взыскана определенная сумма и расходы по госпошлине. Заявление мотивировано тем, что решение по делу было отменено, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы. При повторном рассмотрении дела решением в иске было отказано. Определением Арбитражного суда заявление ОАО "Сбербанк" было удовлетворено, заявителю выдан исполнительный лист на взыскание с ответчика денежных средств. Постановлением апелляционной инстанции вышеупомянутое определение было отменено. Суд исходил из того, что на момент вынесения судебного акта о повороте исполнения решения отсутствовал какой-нибудь судебный акт, который мог бы явиться основанием для возврата денежных средств, взысканных в пользу истца по отмененному судебному акту. Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил определение апелляционной инстанции, мотивировав тем, что в соответствии с п. п. 2, 3 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный апелляционный суд вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт. Однако в нарушение упомянутой нормы апелляционный суд отменил определение арбитражного суда о повороте исполнения судебного решения и нового решения по делу не принял. В результате чего заявление о повороте исполнения решения осталось без рассмотрения <**>.

<*> Дело N А40-2151/01-29-31. Архив Арбитражного суда г. Москвы. Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа по тому же делу от 6 февраля 2003 г. N КГ-А40/158-03. СПС "КонсультантПлюс".
<**> Аналогичная ситуация возникла по делу N А41-К2-13131/01 в арбитражном суде Московской области. См.: СПС "КонсультантПлюс".

В целях избежания в дальнейшем подобной практики применения норм о полномочиях апелляционного суда более корректной представляется редакция статьи "Полномочия апелляционной инстанции" Арбитражного процессуального кодекса РФ 1995 г. В соответствии с ней не предусматривалось принятие нового судебного акта при изменении решения суда первой инстанции, а достаточно было лишь указать в резолютивной части решения на изменение какой-либо части решения <*>.

<*> Сметанников А.Е. Проблемы принятия нового судебного акта в апелляционной инстанции арбитражного суда // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 1. С. 155 - 156.

Основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются:

  1. неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела;
  2. недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными;
  3. несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела;
  4. нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

В обобщенном виде основания к отмене и изменению решения арбитражного суда первой инстанции могут быть сведены к необоснованности и незаконности. Арбитражный суд исследует те обстоятельства, которые определенным образом влияют на исход процесса, поэтому Кодекс и устанавливает, что основанием к отмене судебного решения является неполное выяснение юридически значимых фактов.

Различия в процедуре апелляционного производства в арбитражном и гражданском процессе проявляются в несовпадающем перечне оснований для отмены решения, закрепленном в законе. Согласно п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ основанием для изменения или отменены решения арбитражного суда является неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела. В отличие от этого в п. 1 ч. 1 ст. 362 ГПК РФ в качестве основания для отмены или изменения решения суда общей юрисдикции указывается на неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела. Общим основанием для отмены или изменения решения в апелляционном производстве является ошибка при осуществлении правосудия в первой инстанции, виновником которой всегда является суд. Следовательно, предусмотренные процессуальным законом конкретные основания для пересмотра решения должны соотноситься с судебной ошибкой как частное с общим и соответствовать роли суда в судопроизводстве <*>.

<*> Жилин Г.А. Апелляция в арбитражном и гражданском процессе // Сб. материалов всероссийской научно-практической конференции: АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения. М.: РАП, 2004. С. 321.

Говоря о связи между фактической и правовой сторонами решений, нельзя забывать, что законность и обоснованность решения - не тождественные понятия.

Применительно к требованию обоснованности решения это означает, что арбитражный суд обязан вынести такое решение, которое основано на имеющих значение для дела обстоятельствах. Если арбитражный суд не выполнит требование, вытекающее из приведенной нормы арбитражного процессуального закона, то решение не будет обладать таким качеством, как обоснованность, что повлечет за собой недостижение конечных целей арбитражного судопроизводства. Под обоснованностью Комиссаров К.И. подразумевает "истинность выводов суда относительно фактических взаимоотношений сторон" <*>.

<*> См.: Комиссаров К.И. Полномочия суда второй инстанции в гражданском процессе. М., 1961. С. 39.

Решение является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению к данному правоотношению, или основано на применении в необходимых случаях аналогии закона или аналогии права <*>.

<*> Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2003 N 23 "О судебном решении" // Российская газета. 2003. 26 декабря.

По справедливому замечанию Л.Ф. Лесницкой, правильное применение норм материального права возможно только тогда, когда суд применяет норму права не формально, а учитывая все конкретные особенности данного случая, и лишь после выяснения фактической стороны дела можно переходить к юридической квалификации фактических взаимоотношений сторон. Между фактической и правовой сторонами решений существует тесная связь, и следовательно, она существует и между понятиями незаконности и необоснованности решений. Поскольку сам закон содержит требование обоснованности судебного решения, постольку несоблюдение этого требования означает в то же время и нарушение закона. Если незаконность решения понимать в таком широком плане, тогда любое необоснованное решение будет одновременно и незаконным <*>. Напротив, незаконность судебного решения совсем не обязательно влечет за собой его необоснованность, поскольку ошибочное применение нормы материального права не означает, что арбитражный суд недостаточно полно выяснил обстоятельства, имеющие существенное значение по делу, или допустил иную ошибку в отношении фактического основания <**>.

<*> Лесницкая Л.Ф. Пересмотр решения суда в кассационном порядке. М., 1974. С. 158 - 162.
<**> Лебедь К.А. Обоснованность судебно-арбитражного решения // Арбитражный и гражданский процесс. 2001. N 8. С. 15.

Законность и обоснованность судебного акта являются и основными качествами, которым должно удовлетворять судебное решение. Если же имеет место незаконность и необоснованность, то речь идет об основаниях отмены или изменения принятого судебного акта.

Неполное выяснение арбитражным судом обстоятельств по делу свидетельствует о недостаточно полном и объективном выяснении имеющих значение для дела обстоятельств, входящих в предмет доказывания.

Недоказанность обстоятельств, имеющих значение для дела, предполагает, что суд не дал надлежащей правовой оценки необходимым по делу доказательствам и вследствие этого неверно определил, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены, а какие - не установлены.

К обстоятельствам, являющимся основанием для отмены или изменения судебного решения, относятся также те, которые связаны с нарушением или неправильным применением норм материального права. Нарушение или неправильное применение норм материального права имеет место в случаях, когда суд: 1) не применил закон, подлежащий применению; 2) применил закон, не подлежащий применению; 3) неправильно истолковал примененный закон. При этом первые два основания тесно связаны между собой, поскольку применение закона, не подлежащего применению, означает, как правило, одновременно неприменение закона, подлежащего применению.

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2005, N 5/

Интерес представляет такое полномочие апелляционной инстанции, как отмена решения и возвращение дела в суд первой инстанции для нового рассмотрения. Согласно ст. 272 АПК РФ апелляционный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе отменить определение арбитражного суда первой инстанции и направить вопрос на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Следует заметить, что в некоторых западных правовых системах, в частности в Англии, при рассмотрении апелляции судьи вправе издать любой судебный приказ, который, по их мнению, должен был быть издан нижестоящим судом. Наряду с этим полномочием судьи гражданского отделения апелляционного суда в ряде случаев могут возвратить дело в первую инстанцию для повторного рассмотрения.

Как отмечает Е.А. Борисова, в свете изменившегося положения суда апелляционной инстанции требуют изменения и его полномочия. Если ранее среди препятствий для закрепления в АПК РФ полномочия направить дело на новое рассмотрение были причины этического характера - недопустимо, чтобы дело "кочевало" из одного кабинета здания арбитражного суда в другой кабинет: у лиц, участвующих в деле, могут возникнуть сомнения в беспристрастности судей, - то сейчас эти препятствия устранены: арбитражный апелляционный суд - суд вышестоящей инстанции по отношению к арбитражному суду субъекта РФ, рассматривающему дела в первой инстанции <*>. То есть автор предлагает наделить арбитражный апелляционный суд правом отменить решение и направить дело на новое рассмотрение.

<*> Борисова Е.А. О производстве в арбитражном апелляционном суде // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 84.

Представляется, что изложенная позиция автора не согласуется с определением сущности апелляции. Попробуем объяснить почему. Целевое назначение наделения апелляционного суда определенными полномочиями состоит в намерении законодателя завершить производство по делу в данной стадии и устранить судебные ошибки, допущенные судом первой инстанции. Поэтому наделение его правом направления на новое рассмотрение дела противоречит самой цели проверки. Кроме того, данное законодательное решение обусловлено соображениями ускорения арбитражного судопроизводства. В связи с этим также нельзя согласиться с еще одним тезисом Е.А. Борисовой <*> о необходимости введения обязательности указаний арбитражного апелляционного суда в случае наделения его полномочиями возвращать дело в суде первой инстанции.

<*> См.: Там же. С. 85.

Отсутствие у суда апелляционной инстанции права направлять дело на новое рассмотрение по первой инстанции имеет и негативные стороны, по мнению некоторых ученых. Так, нарушение норм процессуального права является в любом случае основанием к отмене решения арбитражного суда первой инстанции, если суд принял решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле. Отменяя решение по этому основанию, апелляционная инстанция в силу закона обязана вынести новое решение по делу. Такое решение не может быть обжаловано в апелляционном порядке. Это приводит к нарушению прав на судебную защиту лиц, не привлеченных к участию в деле судом первой инстанции. В этой связи В.М. Шерстюк предлагает предоставить апелляционному суду право направлять дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, внеся соответствующее изменение в ст. 269 АПК РФ. Также ученым высказано предложение внести изменения в ст. 266 АПК РФ и предоставить суду апелляционной инстанции право привлекать к участию в деле третьих лиц и соучастников <*>. Однако, по нашему мнению, это приведет к тому, что лица, участвующие в деле, иные лица будут лишены права обжаловать судебный акт в апелляционной инстанции впоследствии.

<*> Шерстюк В.М. Арбитражный процесс в вопросах и ответах. М.: ГОРОДЕЦ, 2004. С. 173 - 174.

В деятельности арбитражных судов с введением АПК 2002 года остается нерешенным вопрос, какие определения могут быть направлены на новое рассмотрение в суд первой инстанции. В ходе совместного обсуждения работниками арбитражного суда Липецкой области был предложен такой вариант ответа. Если вопросы об оставлении иска без рассмотрения, прекращении производства по делу, приостановлении производства, возвращении искового заявления и другие вопросы, препятствующие дальнейшему движению дела, в обжалуемом определении по существу разрешены правильно, но при его принятии допущены процессуальные нарушения, указанные в п. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущие их безусловную отмену, суд апелляционной инстанции вправе отменить определение и разрешить данные вопросы сам аналогичным образом <*>.

<*> Материалы обзора деятельности по применению нового Арбитражного процессуального кодекса Арбитражного суда Липецкой области. 2003. Документ опубликован не был.

В Постановлении Президиума Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по вопросам применения АПК 2002 г. сказано, что закон предоставляет суду апелляционной инстанции право отменить определение суда и направить вопрос на новое разрешение в суд первой инстанции либо отменить определение суда и разрешить вопрос по существу. В последнем случае направление дела для рассмотрения по существу в суд первой инстанции может быть необходимо, например, в случаях, когда апелляционная инстанция пришла к противоположному выводу о подведомственности спора арбитражному суду <*>. Если такие определения являются незаконными по существу, суд апелляционной инстанции должен их отменить и направить дело в суд первой инстанции для рассмотрения по существу.

<*> См.: Постановление Президиума Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 01.11.2002. N 56.

Если в определении разрешаются вопросы по существу спора (например, по делам о банкротстве) либо процессуальный вопрос, не препятствующий дальнейшему движению дела (например, о наложении штрафа), суд апелляционной инстанции отменяет определение и разрешает вопрос по существу по правилам, установленным для его рассмотрения в суде первой инстанции.

Изложенное позволяет утверждать, что применение п. 4 ст. 272 АПК РФ зависит полностью от усмотрения судьи, так как не приводится ни оснований, ни критериев, по которым арбитражный суд должен определить, в каких случаях он может самостоятельно решить какой-то вопрос по существу, а в каких должен направить дело (для решения вопроса) на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Так, например, председатель состава апелляционной инстанции Арбитражного суда Краснодарского края В.В. Грязева отмечает, что начиная со дня введения в действие Кодекса 2002 года у апелляционной инстанции арбитражного суда Краснодарского края ни разу не возникло ситуации, при которой апелляционная инстанция бы отменила определение и рассмотрела вопрос по существу <*>.

<*> См.: Грязева В.В. Проблемные вопросы применения норм апелляционного производства. Сб. статей. Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства // Спб.-Краснодар: Издательский центр "Пресс". 2004. С. 360.

Неясно, что следует понимать под термином "вопрос". Авторы Комментария к АПК РФ под ред. В.В. Яркова утверждают, что содержание указанного термина включает понятие заявления.

Поэтому необходимо конкретно указывать, какие именно вопросы суд апелляционной инстанции, отменяя определение, может решить сам по существу, если они не были предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Введение в АПК РФ п. 4 ст. 270 призвано гарантировать реализацию цели арбитражного судопроизводства и прав организаций и граждан на судебную защиту.

Согласно указанной норме вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный апелляционный суд проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся безусловными основаниями к отмене судебного решения в любом случае. Исчерпывающий перечень таких оснований включает:

  1. рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе;
  2. рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания. Сегодня любой из судей, не задумываясь, подтвердит, что одной из главных причин ненадлежащей подготовки, отложения судебного заседания, а значит и нарушения срока рассмотрения дела является отсутствие сведений о получении ответчиком копии определения, т.е. извещения о месте и времени судебного заседания. Но дело не только в сроках рассмотрения дел - важнее другое. Ведь рассмотрением дела в отсутствие надлежащим образом извещенного, например, ответчика нарушаются принципы арбитражного процесса. Неслучайно данное обстоятельство статья 270 АПК РФ называет безусловным основанием отмены судебного акта;
  3. нарушение правил о языке при рассмотрении дела;
  4. принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;
  5. неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении;
  6. отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 настоящего Кодекса;
  7. нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.

Согласно ч. 3 ст. 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения. Этот вопрос в каждом конкретном случае решается судом апелляционной инстанции. Одно и то же процессуальное нарушение в зависимости от обстоятельств дела может повлечь различные процессуальные последствия и не всегда приводит к отмене решения. Допущенные судом первой инстанции при рассмотрении дела незначительные процессуальные нарушения, если они не оказали и не могли оказать влияния на конечные выводы суда, не являются основанием к отмене решения. На такие нарушения апелляционная инстанция, не отменяя решения, должна отреагировать в апелляционном постановлении (ст. 271 АПК РФ). Так, нарушение арбитражным судом норм процессуального права о сроках рассмотрения дел, правил, регулирующих порядок в заседании арбитражного суда, если они не повлияли на окончательный вывод суда о правах и обязанностях сторон, могут и не привести к отмене решения суда.

Отменив решение суда по безусловным процессуальным основаниям, апелляционный суд рассматривает дело по правилам суда первой инстанции с учетом конкретных обстоятельств дела. Положение ч. 5 ст. 270 АПК является новеллой, применение которой вызывает вопросы.

Рассматривая дело по существу после отмены по процессуальным основаниям, апелляционный суд руководствуется правилами рассмотрения суда первой инстанции без каких-либо ограничений. Согласно ст. 49 АПК истец вправе в суде первой инстанции до вынесения судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска. Следовательно, это правило действует и при рассмотрении дела по существу апелляционным судом. Апелляционный суд может и не проводить подготовку дела к судебному разбирательству, а лишь осуществить некоторые подготовительные действия, если посчитает это целесообразным <*>.

<*> Информационное письмо ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 10.

Из смысла ст. 270 следует, что право ответчика возразить об истечении срока исковой давности в апелляционной инстанции при условии установления допущенных при производстве в суде первой инстанции нарушений не подлежит сомнению, даже если он не делал такого заявления в суде первой инстанции.

При применении ч. 5 ст. 270 АПК РФ возникает вопрос, должна ли апелляционная инстанция вначале отменить судебный акт и рассмотреть дело по правилам, предусмотренным для первой инстанции суда. Скорее всего, апелляционный суд должен до отмены решения рассмотреть дело по правилам первой инстанции арбитражного суда и по итогам такого рассмотрения вынести новый судебный акт.

Вместе с тем данная норма вызывает многие вопросы дискуссионного характера. Высший Арбитражный Суд РФ по вопросу применения ч. 5 ст. 270 АПК свою позицию пока еще не определил. Ученые-процессуалисты уже стали высказываться по данной теме. Так, И.В. Решетникова <*> полагает, что при отмене апелляционным судом решения суда первой инстанции по безусловным основаниям выносится одно судебное постановление, оканчивающее рассмотрение дела в апелляционном порядке. По мнению И.А. Приходько <**>, одного судебного акта апелляционной инстанции недостаточно, необходимо выносить сначала определение, которым отменяется судебное решение первой инстанции по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК, затем после рассмотрения спора по правилам первой инстанции принимается постановление по существу.

<*> См.: О применении норм АПК РФ 2002 г. Вопрос-Ответ // Арбитражная практика. 2003. N 10. С. 73.
<**> См.: Приходько И.А. Судебная практика вносит коррективы // ЭЖ-Юрист. 2002. N 45. Ноябрь. С. 5.

Изложенные суждения ученых не дают ответа на поставленный вопрос. Вместе с тем нам ближе позиция Решетниковой И.В. К полномочиям апелляционного суда относятся отмена и принятие нового судебного акта, поэтому суд выносит именно постановление. Нельзя согласиться с авторами <*>, считающими, что, отменяя судебный акт, апелляционный суд вправе вынести определение об этом, так как, во-первых, это не установлено в АПК РФ и, во-вторых, нельзя отменить решение суда первой инстанции определением. По всей видимости, в таких случаях апелляционный суд должен рассмотреть дело по правилам арбитражного суда первой инстанции и по итогам рассмотрения вынести судебный акт, в котором будет установлено нарушение норм процессуального права, отменен такой судебный акт, а также мотивированные выводы арбитражного апелляционного суда по существу спора и окончательное решение. Представляется, что предложенный вариант действий судьи будет отвечать требованиям Кодекса, соответствовать предоставленным законом полномочиям и не будет необходимости в дополнительных промежуточных судебных актах (в виде определений).

<*> См., например: Кожемяко А.С. Обжалование определений арбитражного суда // Арбитражная практика. 2003. N 5. С. 50.

Норма ст. 270 АПК РФ вызывает и многие другие вопросы: действительны ли процессуальные действия арбитражного суда первой инстанции, такие, как осмотр и исследование доказательств, удостоверенный сторонами факт признания доказательств, при выявлении оснований, влекущих безусловную отмену судебного решения? По всей видимости, незаконность судебного акта первой инстанции должна распространяться и на процессуальные действия, проведенные в суде первой инстанции, поскольку они лежат в основе принятого незаконного судебного решения. Вместе с тем, например, при наличии в деле признанных сторонами в суде первой инстанции доказательств суду апелляционной инстанции можно ограничиться взаимным подтверждением этих доказательств, полученным от сторон.

Остановимся на полномочиях арбитражного апелляционного суда в случае нарушения прав лиц, не привлеченных к делу, о правах и обязанностях которых суд вынес решение.

В первую очередь возникает вопрос о пределах полномочий суда апелляционной инстанции при устранении ошибки, обусловленной нарушением норм процессуального права. Принятие решения о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, с очевидностью нарушает право данного субъекта спорных материальных отношений на рассмотрение с его участием дела судом первой инстанции, которому оно подсудно в соответствии с требованием закона. Не будет ли разрешение дела по существу с участием данного лица лишь в суде апелляционной инстанции при наличии его возражений противоречить ч. 1 ст. 47 Конституции РФ?

Различные подходы к этой проблеме демонстрируют суды общей юрисдикции и арбитражные суды. Так, Верховный Суд РФ исходит из того, что нарушение данного конституционного права является не только безусловным основанием для отмены решения, но и дело в этом случае в исключение из общих правил апелляционного производства должно направляться на новое рассмотрение <*>.

<*> Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за 3 квартал 2002 г. М., 2002. С. 46.

Другого мнения придерживаются арбитражные суды. Имеющаяся судебная практика по данному вопросу свидетельствует о том, что апелляционная инстанция может лишь согласиться с доводами жалобы о нарушении судом первой инстанции соответствующего конституционного права участвующего в деле лица. Статья 270 АПК вообще не указывает такого основания для отмены решения, а в соответствии со ст. 269 АПК РФ апелляционный суд не наделен полномочием направлять дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Вместе с тем, как считает Г.А. Жилин, есть примеры, когда в случае установления факта принятия судебного акта о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле, принятый судебный акт подлежит отмене, а дело - передаче на новое рассмотрение в суд той инстанции, которая приняла отмененный судебный акт (ч. 2 ст. 269 и п. 3 ч. 1 ст. 287 АПК РФ) <*>.

<*> См.: Жилин Г.А. Апелляция в арбитражном и гражданском процессе // Сб. материалов всероссийской научно-практической конференции: АПК и ГПК 2002 г.: сравнительный анализ и актуальные проблемы правоприменения. РАП. М., 2004. С. 321.

В практике работы арбитражных судов возникают ситуации, когда в процессе рассмотрения апелляционной жалобы возникает необходимость привлечения к участию в деле третьего лица. Как следует из анализа гл. 34 АПК, это может произойти при рассмотрении апелляционной жалобы в том случае, когда решение вынесено о правах и обязанностях лица, не привлеченного к участию в деле. Установив это обстоятельство, суд апелляционной инстанции обязан принять постановление об отмене решения и указать в нем или в отдельном определении на то, что дело подлежит разбирательству по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. При этом суд одновременно решит вопрос о привлечении к участию в деле лиц, о правах и обязанностях которого принято решение (п. 4 ч. 4, ч. 5 ст. 270 АПК РФ) <*>.

<*> Информационное письмо ВАС РФ от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2004. N 10.

В этом случае преимущество апелляционной инстанции очевидно, так как апелляционный суд рассматривает дело в качестве суда первой инстанции и вправе давать оценку фактическим обстоятельствам дела.