Мудрый Юрист

Ущемление интересов третьих лиц как критерий антимонопольного нарушения: тенденции российского правоприменения

Борзило Евгения Юрьевна, профессор Российской школы частного права, кандидат юридических наук.

Е.Ю. Борзило исследует современные российские тенденции квалификации нарушений антимонопольного законодательства в случаях, когда из фактических обстоятельств дела ограничение конкуренции неочевидно, однако имеется ущерб, причиненный третьим лицам.

Ключевые слова: антимонопольное законодательство, антиконкурентные соглашения, злоупотребление доминирующим положением, ущерб, защита прав потребителей.

Вопрос о том, кого защищает антимонопольное законодательство - конкуренцию как некую абстракцию, конкурентов, потребителей (хозяйствующих субъектов или физических лиц), имеет тот же возраст, что и само антимонопольное законодательство. Еще в протоколах Конгресса США при рассмотрении проекта Закона Шермана, старейшего акта антимонопольного законодательства, можно было видеть все приведенные выше термины и аналогичные вопросы.

Антимонопольное законодательство в его сегодняшнем виде (причем не только в России) настолько вариативно используется и широко трактуется, что позволяет осуществлять защиту участников рынка всех названых категорий если не прямо, то косвенно. Ведь в современной экономике не существует процесса, который бы затрагивал только одну категорию участников рынка. Однако это не означает, что одна отрасль права должна подменяться другой: например, инструменты законодательства о защите прав потребителей не могут подменяться антимонопольными инструментами, и наоборот.

Хорошим примером в этом плане служит законодательство ЕС, где Договор о функционировании Европейского союза (TFEU) <1> изначально содержит фильтр, не допускающий смешения отраслей законодательства: нарушение должно касаться торговли в нескольких странах - участницах ЕС.

<1> http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:en:PDF

Однако концентрироваться только на функции защиты конкуренции (или защиты рынка) означает полностью игнорировать частноправовую составляющую антимонопольного законодательства, которая весьма значительна, особенно в отношении квалификации запретов монополистической деятельности. Как справедливо указала Н.И. Клейн, нормы о запрете антиконкурентных соглашений (согласованных действий) и запрете злоупотребления доминирующим положением носят двойственный характер: помимо отношений между государственным органом и хозяйствующим субъектом они регулируют и отношения хозяйствующих субъектов между собой, возникающие при товарном обороте <2>.

<2> Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2. С. 34.

И квалификация, и деяния, и во многом защитные механизмы направлены на разграничение допустимого и недопустимого в хозяйственной деятельности, а объективную сторону нарушений составляют те деяния, которые не могут не причинить ущерб конкретному лицу. Такова ситуация во всех юрисдикциях, и именно поэтому самым часто используемым неадминистративным способом защиты права является взыскание убытков, которые претерпело лицо в результате допущенного антимонопольного нарушения.

Ущерб в качестве квалифицирующего признака антимонопольного нарушения указан только в норме, касающейся злоупотребления доминирующим положением, и то не во всех юрисдикциях. Например, право ЕС <3>, немецкое <4>, французское <5> законодательство такого критерия не содержат, а вот в российском и болгарском <6> он указан напрямую. В случае же с антиконкурентным соглашением, или согласованными действиями, или незаконной координацией (в российском праве) ущерб для других участников хозяйственного оборота вообще не является идентифицирующим признаком, хотя и сопутствует нарушению практически во всех случаях. Отсюда возникает проблема, которая очень ярко прослеживается прежде всего в российской правоприменительной практике, - проблема смешения административной защиты конкуренции (конкурентов) и защиты прав потребителей.

<3> См.: ст. ст. 101 и 102 TFEU.
<4> Закон от 26.08.1998 об ограничении препятствий конкуренции (Gezetz gegen ) (в ред. от 26.07.2011) // http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/gwb/gesamt.pdf.
<5> Статья 420-2 Французского торгового кодекса // http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.
<6> Статья 18 болгарского Закона о защите конкуренции // http://europa.eu/youreurope/business/profiting-from-eu-market/competing-fairly/bulgaria/index_en.htm.

Известно, что российское антимонопольное законодательство, как, впрочем, и зарубежное, предоставляет антимонопольным органам значительные полномочия. В частности, российский антимонопольный орган некоторое время выполнял, помимо собственно антимонопольных функций, также функции защиты прав потребителей. Некоторые исследователи до сих пор придерживаются мнения о необходимости защиты прав потребителей как обязательного элемента деятельности антимонопольных органов <7>. Если использовать термин "потребитель" в широком смысле, с этим можно согласиться: когда потребителю - хозяйствующему субъекту, например, навязываются невыгодные условия договора в результате соглашения между поставщиками, то антимонопольное нарушение налицо. Однако российское законодательство о защите прав потребителей под потребителем понимает физическое лицо, приобретающее товар для целей личного использования. Реалии современного антимонопольного регулирования таковы, что защита прав потребителей в строго юридическом понимании термина не входит в функции антимонопольного органа. И это справедливо. Ведь даже если поставщики устанавливают единую цену на свой товар, пусть даже потребляемый физическими лицами (соль в рознице, хлеб и т.п.), либо снижают его качество, антимонопольный орган обязан заставить их вернуться к условиям свободной конкуренции, а не возместить убытки, понесенные физическими лицами - покупателями товара, или предоставить товар надлежащего качества. Защита прав физического лица, безусловно, цель антимонопольного законодательства, равно как и законодательства о санитарно-эпидемиологическом контроле, законодательства о здравоохранении, о сертификации и многих других отраслей. Соблюдение норм антимонопольного законодательства в конечном счете приводит к обеспечению прав физических лиц, но это отдаленное следствие закона как такового. При наличии отрасли законодательства, напрямую регулирующей защиту прав физических лиц в отношениях с продавцами любых товаров, использование антимонопольных механизмов как минимум странно.

<7> Казачкова З.М. Соотношение конкурентного и антимонопольного права в аспекте универсальных ценностей конкуренции и интересов потребителей: сравнительный анализ // Конкурентное право. 2011. N 2. С. 12 - 17.

Тем не менее российский ФАС функцию защиты прав потребителей активно выполняет. Очень многие дела (например, громкие дела, касающиеся навязывания банками заемщикам невыгодных условий ипотечного кредитования) затрагивали взаимоотношения между финансовой организацией и заемщиком - физическим лицом, а конкретно - невыгодные для физического лица условия страхования рисков при заключении договора <8>. Со стороны финансовой организации, возможно, и было злоупотребление правом, но на конкуренцию подобного рода нарушения не влияют, а значит, в сферу действия Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <9> не подпадают. Однако и ФАС России, и поддержавшие его арбитражные суды придерживались другого мнения, что только усилило крен антимонопольного правоприменения в сторону защиты прав потребителей - физических лиц.

<8> См., например: решение по делу N 111/108-09 о нарушении АКБ "Абсолют Банк" (ЗАО) и 17 страховыми организациями антимонопольного законодательства (АК/34194 от 30.09.2009) // http://fas.gov.ru/solutions/solutions_27480.html.
<9> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

В случае со злоупотреблением доминирующим положением ситуация сложилась даже более критическая. Злоупотребление доминирующим положением имеет ряд критериев его определения:

<10> Тотьев К.Ю. Конкурентное право: Учебник. М., 2000. С. 184.<11> Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под общ. ред. И.А. Южанова, Н.И. Клейн и др. М.: Логос, 1999. С. 46.
<12> Тотьев К.Ю. Указ. соч. С. 186.

Таким образом, в перечень действий, составляющих злоупотребление доминирующим положением, включены все те действия доминирующих хозяйствующих субъектов, которые не сопровождаются ограничением конкуренции, но ущемляют права контрагентов. Однако здесь прямо допущенная буквальной формулировкой закона (не его смыслом!) направленность правоприменения на защиту потребителей - физических лиц приводит к абсурдным ситуациям. Для примера возьмем показательное по своей простоте дело, где по итогам решение принимал ВАС РФ.

12 марта 2009 г. Генеральная прокуратура РФ направила в адрес ФАС России поручение о проведении проверки соблюдения ОАО "РЖД" антимонопольного законодательства при формировании тарифа на перевозку пассажиров. Поводом для выдачи поручения явились результаты проверки, проведенной Западно-Сибирской транспортной прокуратурой, заявления пассажира о неправомерном включении обществом в тарифы на перевозку пассажиров железнодорожным транспортом платы за пользование постельным бельем.

Из результатов данной проверки следовало, что 20 января 2009 г. пассажир приобрел проездной билет на проезд железнодорожным транспортом в купейном вагоне, не являющимся вагоном повышенной комфортности, от станции Новосибирск-Главный до станции Барабинск, расстояние между которыми составляет 324 км. Проезд осуществлен в дневное время суток, однако в стоимость билета была включена плата за пользование постельным бельем при отсутствии у пассажира необходимости и желания в предоставлении ему данной услуги.

11 июня 2009 г. на основании Приказа N 363 ФАС России было возбуждено дело N 110/99-09 в отношении ОАО "РЖД" по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

28 августа 2009 г., рассмотрев представленные Генеральной прокуратурой РФ документы и материалы дела N 110/99-09, ФАС России приняла решение N АГ/29671, которым ОАО "РЖД" было признано нарушающим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем издания распоряжения от 16 июня 2006 г. N 1211р "О включении в тарифы на перевозку пассажиров оплаты за пользование постельным бельем", реализация п. 1 которого влечет взимание (позволяет взимать) с пассажиров поездов дальнего следования при проезде в вагонах с местами для лежания, купейных вагонах и вагонах СВ, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности, платы за пользование постельным бельем в составе тарифа на перевозку пассажиров, результатом чего является ущемление интересов таких пассажиров.

28 августа 2009 г. ФАС России в адрес ОАО "РЖД" выдано предписание N АГ/29670. Согласно данному предписанию обществу предписано в срок до 1 октября 2009 г. прекратить выявленное нарушение антимонопольного законодательства путем внесения в распоряжение соответствующих изменений, согласно которым пассажиры имеют возможность по своему желанию и за отдельную плату воспользоваться комплектом постельного белья при их проезде в поездах дальнего следования в вагонах с местами для лежания, купейных вагонах и вагонах СВ, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности. Обществу также предписано информировать пассажиров о порядке оплаты услуг по предоставлению в пользование постельного белья при их проезде в вагонах с местами для лежания, купейных вагонах и вагонах СВ, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности, а также представить в ФАС России и дополнительно разместить в свободном доступе указанную информацию и о выполнении настоящего предписания письменно сообщить ФАС России в срок до 15 октября 2009 г. Не согласившись с правомерностью принятого ФАС России решения и выданного на его основании предписания, ОАО "РЖД" обратилось в арбитражный суд за защитой своих прав и законных интересов.

Решениями суда первой и апелляционной инстанций в удовлетворении заявленного требования отказано, решением суда кассационной инстанции требования удовлетворены. Суд кассационной инстанции указал, что нормативными актами Российской Федерации не предусмотрено включение в тарифы на перевозку пассажиров поездов при их проезде с местами для лежания в купейных вагонах и вагонах СВ, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности, стоимости комплекта постельного белья. Таким образом, суд кассационной инстанции счел, что системный анализ норм законодательства, регулирующего вопросы предоставления услуги по предоставлению пассажирам комплекта постельного белья при проезде с местами для лежания в купейных вагонах и вагонах СВ в поездах всех категорий, не отнесенных к вагонам повышенной комфортности, допускается лишь по желанию пассажира и за отдельную плату. А следовательно, поскольку ОАО "РЖД" занимает доминирующее положение на рынке, налицо навязывание невыгодных условий договора <13>. Однако Президиум ВАС РФ своим Постановлением эти акты суда кассационной инстанции отменил, оставив в силе ранее принятые судебные акты по делу <14>. ВАС РФ выдвинул два аргумента:

<13> Постановление ФАС МО от 12.07.2010 N КА-А40/7272-10.
<14> Постановление Президиума ВАС РФ от 05.04 2011 N 14185/10.
  1. в соответствии с требованиями законодательства о санитарно-эпидемиологическом благополучии населения и законодательства о защите прав потребителей ОАО "РЖД" обязано было предоставлять пассажирам за плату постельное белье и имело право включать плату за него в состав тарифа на перевозку пассажиров, пользующихся его услугами по перевозке в купейных вагонах и вагонах СВ;
  2. согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" у ФАС России отсутствуют функции в сфере защиты прав потребителей. Это компетенция Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия населения. Однако суд кассационной инстанции признал законными решение и предписание ФАС России, принятые по результатам проверки общества в связи с жалобами на нарушение прав потребителей, при отсутствии действий, влекущих недопущение, ограничение, устранение конкуренции или нарушающих законодательство о естественных монополиях.

Это дело наглядно иллюстрирует дефекты современного российского правоприменения. Антимонопольные органы в рамках ст. 10 Закона о защите конкуренции рассматривают дела и устанавливают факт злоупотребления доминирующим положением в отношении субъектов естественной монополии, которые изначально доминируют на рынке. При квалификации объективной стороны правонарушения используется альтернативное условие - ущемление прав третьих лиц. Так, злоупотребившими доминирующим положением оказываются те доминирующие хозяйствующие субъекты (иногда субъекты естественной монополии), чьей деятельностью не довольны граждане-потребители. А арбитражные суды, рассматривая дела об оспаривании актов антимонопольных органов, следуют букве только одной статьи, игнорируя цель антимонопольного законодательства <15>.

<15> Решение по делу в отношении ОАО "Федеральная пассажирская компания" от 04.08.2012 N 1 10/201-10 // http://fas.gov.ru/solutions/solutions_32958.html; решение УФАС по Новосибирской области от 30.06.2010 по делу N 02-01-17-10-10; Постановление ФАС СЗО от 16.05.2011 по делу N А45-14060/2010; Постановление ФАС СЗО от 27.07.2011 по делу N А26-9477/2010; Постановление ФАС СКО от 23.04.2010 по делу N А53-19003/2009; и др.

Стремление антимонопольных органов защитить экономически зависимую, а в российских реалиях - просто зависимую сторону более чем похвально. Однако антимонопольные органы не должны заниматься тем, что отнесено к компетенции других правоприменительных органов. Да, антимонопольное законодательство в конечном счете направлено на защиту потребителя, но потребителя как родового участника рынка, а не конкретного потребителя-гражданина в его споре по поводу завышенной цены на товар, ненадлежащего информирования или иного поведения, запрещенного самостоятельным российским законодательством о защите прав потребителей. Потребление для личных целей - не сфера регулирования антимонопольного законодательства. Сегодняшняя широта правоприменения ФАС России и гиперзащита физических лиц не соответствуют ни букве, ни духу антимонопольного закона.

Библиография

Consolidated version of the Treaty on the functioning of the European Union // http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:115:0047:0199:en:PDF.

Code de Commerce, Version en vigueur au 19 mai 2013 // http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000005634379.

Закон за защита на конкуренцията // http://www.lex.bg/bg/laws/ldoc/2135607845.

Закон от 26.08.1998 об ограничении препятствий конкуренции (Gezetz gegen ) (в ред. от 26.07.2011) // http://www.gesetze-im-internet.de/bundesrecht/gwb/gesamt.pdf.

Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3434.

Казачкова З.М. Соотношение конкурентного и антимонопольного права в аспекте универсальных ценностей конкуренции и интересов потребителей: сравнительный анализ // Конкурентное право. 2011. N 2.

Клейн Н.И. Защита публичного правопорядка и гражданских прав при нарушении антимонопольного законодательства // Закон. 2008. N 2.

Конкурентное право Российской Федерации: Учеб. пособие / Под общ. ред. И.А. Южанова, Н.И. Клейн и др. М.: Логос, 1999.

Тотьев К.Ю. Конкурентное право: Учебник. М., 2000.