Мудрый Юрист

Подходы к определению набора полномочий совета директоров акционерного общества

Павлова Ксения Павловна, АНО "МИАЦ по проблемам безопасности цепей поставок".

В данной статье раскрываются правовые приемы определения круга вопросов, входящих в компетенцию совета директоров акционерного общества.

Ключевые слова: совет директоров, акционерное общество, компетенция, полномочия.

Approaches to determination of the set of competences of the council of directors of the joint-stock company

K.P. Pavlova

This article describes methods of determining the range of legal matters within the competence of the board of directors of the joint-stock company.

Key words: the Board of Directors, the joint-stock company, the competence, authority.

Как правило, употребляя словосочетание "круг вопросов", мы подразумеваем под ним термин "компетенция", поскольку акционерный Закон и гражданское законодательство регулярно употребляют следующие выражения: "вопросы, отнесенные к компетенции", "в компетенцию входит решение вопросов" и т.д.

Действительно, согласно словарю иностранных слов под термином "компетенция" (от лат. competentia - "принадлежность по праву") понимается круг полномочий какого-либо органа или должностного лица или круг вопросов, в которых данное лицо обладает познаниями, опытом <1>.

<1> Словарь иностранных слов // URL: http://www.mirslovin.ru.

Тем не менее современное российское законодательство не содержит определения термина "компетенция", что породило немалые споры при выявлении сущности и природы данного понятия.

Известно, что через органы юридического лица реализуется его правоспособность.

Правоспособность как необходимая предпосылка правообладания имеет место лишь в гражданском и отчасти трудовом праве, т.е. в тех отраслях права, в которых действиями субъектов порождаются права и обязанности. Правоспособности нет в других отраслях права, поскольку субъективные права возникали (например, в сфере государственного и административного права) непосредственно в силу Закона или других оснований <2>.

<2> Флейшиц Е.А. Вопросы общей теории советского права. Соотношение правоспособности и субъективных прав. М.: Госюриздат, 1960. С. 267 - 282.

Ученые, занимающиеся общей теорией права, считают компетенцию и правоспособность или правовой статус разными проявлениями правового воздействия (наряду с правовыми запретами и правовыми отношениями). То есть получается, что правосубъектность физических и юридических лиц выражается в их правоспособности и дееспособности, тогда как правовой статус государственного органа очерчивается его компетенцией. Только прямо указанные в Законе полномочия (властные права и обязанности) составляют его правовой статус <3>.

<3> Теория государства и права / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 2009. С. 751 - 753.

Согласно В.С. Савиной, различия компетенции и правоспособности в области управления акционерным обществом характеризуются тем, что компетенция, принадлежащая органу управления, определяется законодательством и уставом общества, она не подразумевает автономии воли ее носителя, экзистирует в отношениях власти и подчинения. Компетенцией в гражданском праве наделены только органы управления юридического лица в связи с их неправосубъектностью. Правоспособность же, возникающая на основании Закона, является предпосылкой обладания правами и обязанностями горизонтальных отношений. В состав компетенции входят именно полномочия, а не субъективные права, в связи с чем процесс передачи полномочий из круга вопросов одного органа в компетенцию другого никак не сказывается на правосубъектности самого акционерного общества <4>.

<4> Савина В.С. Соотношение частных и публичных начал в управлении акционерными обществами по законодательству России: Дис. ... к.ю.н. Ставрополь, 2004. С. 34 - 35.

В связи с регулярным определением компетенции через полномочия Н.Г. Фроловский после анализа теории и законодательства в конечном счете заключает, что полномочия органов управления предпринимательскими корпорациями представляют собой права и обязанности по решению вопросов, связанных с управлением, предоставляемые им законами и локальными актами предпринимательской корпорации. Далее в исследовании отмечается, что "компетенция" указывает непосредственно на сам перечень вопросов, а категория "полномочия" - именно на права и обязанности органов по решению данных вопросов <5>.

<5> Фроловский Н.Г. Управление предпринимательскими корпорациями в РФ (правовой аспект): Дис. ... к.ю.н. Белгород, 2004. С. 63 - 66.

Вновь обратимся к общей теории права, где описывается суть и содержание полномочия: полномочие можно определить как право и обязанность, предоставленные должностному лицу государства для совершения действия, имеющего юридическое значение, т.е. полномочие коррелирует с обязанностью. Право определяется через объем и форму свободы вышеуказанного лица, оно не интегрируется с обязанностью, но оно властно и служит напоминанием к осуществлению действий, которые предписываются обязанностью; таким образом, неиспользование права государственным должностным лицом квалифицируется как юридически противоправное бездействие. При этом превышение должностным лицом лимита нормативной свободы, вытекающей из предоставленного права, определяется как злоупотребление правом <6>.

<6> Элементарные начала общей теории права: Учебное пособие для вузов / Под общ. ред. В.В. Червонюка. Право и закон. М.: КолосС, 2003 // URL: http://slovari.yandex.ru.

Все же большинство ученых-цивилистов хотят уйти от определения полномочий через права и обязанности в связи с неправосубъектностью органов юридического лица, но тем не менее не предлагают каких-либо альтернативных вариантов. В частности, Д.В. Ломакин ограничился разъяснением: "...обладание органом общества определенной компетенцией позволяет трансформировать субъективные права и юридические обязанности общества - целого в полномочия его органа - части" <7>. То есть полномочия органа как неправосубъектной части юридического лица включают в себя права и обязанности самих членов органов, и именно их права и обязанности позволяют приобретать субъективные права и юридические обязанности юридическому лицу. Как отмечает В.В. Прохоренко, полномочия, принадлежащие органу юридического лица, отвечают за волевую характеристику деятельности последнего.

<7> Подробнее см.: Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М.: Статут, 2005. С. 106 - 108.

Получается, что компетенция органа юридического лица - это круг (совокупность) вопросов, установленных законодательством и учредительными документами юридического лица, в рамках которого он полномочен принимать решения.

Полномочия совета директоров, по сути, сводятся к общему руководству деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных акционерным законом к компетенции общего собрания акционеров.

Компетенция совета директоров определяется п. 1 ст. 65 ФЗ "Об АО".

Ряд авторов предлагают классифицировать компетенцию совета директоров (видимо, по аналогии с компетенцией общего собрания акционеров): так, к примеру, С.Д. Могилевский различает абсолютную исключительную, относительную исключительную и дополнительную исключительную компетенцию <8>; К.М. Алиева предлагает следующий вариант - деление на исключительную и альтернативную <9>; С.И. Носов выделяет исключительную, делегированную уставом, и дополнительную <10>.

<8> Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России. Правовой статус и основы деятельности. М.: Дело, 2006. С. 229 - 239.
<9> Алиева К.М. Роль совета директоров акционерного общества при совершении сделок, выходящих за пределы его обычной хозяйственной деятельности: Дис. ... к.ю.н. М., 2005. С. 79.
<10> Носов С.И. Акционерное законодательство России: опыт теоретического и историко-правового исследования: Дис. ... д.ю.н. М., 2001. С. 290 - 293.

Ныне действующая редакция Закона об АО отказалась от использования термина "исключительная компетенция" <11>. Данное словосочетание, тем не менее, присутствует в Гражданском кодексе РФ и основывается на том, что входящие в данную компетенцию вопросы никогда и ни при каких обстоятельствах не могут быть переданы на рассмотрение иному органу управления обществом <12>.

<11> Термин был исключен Федеральным законом от 07.08.2001 N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах".
<12> Ионцев М.Г. Акционерные общества: правовые основы, имущественные отношения, управление и контроль, защита прав акционеров. М.: Ось-89. С. 165.

Рассмотрим правовые приемы формирования компетенции совета директоров акционерного общества. Они должны согласовываться с тремя базовыми положениями, согласно которым и происходит процесс формирования компетенции органов управления общества, а именно: а) формирование компетенции органов управления идет от высшего органа к низшему; б) круг вопросов, относящихся к компетенции каждого из органов, должен быть определен исчерпывающим образом (данное правило не применяется к единоличному исполнительному органу, компетенция которого формируется по принципу "остаточной компетенции"); в) компетенции разных органов управления общества не могут включать одинаковые вопросы <13>.

<13> Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010. С. 275 - 276.

Итак, что же мы видим? Во-первых, законодатель определяет некий перечень вопросов, входящих в компетенцию совета директоров, и позволяет через положения устава его расширить (классический прием).

Во-вторых, Законом предусматривается круг вопросов, которые могут передаваться из компетенции общего собрания акционеров в компетенцию совета директоров (прием для повышения оперативности принятия решений):

  1. увеличение уставного капитала общества путем размещения обществом дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций, если уставом общества в соответствии с ФЗ "Об АО" это отнесено к компетенции совета директоров; 2) образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий; 3) приобретение размещенных обществом акций, облигаций и иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных ФЗ "Об АО"; 4) размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (абзац 2 п. 2 ст. 33); обращение с заявлением о листинге акций общества и (или) эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции общества (пп. 17.2 п. 1 ст. 65 ФЗ "Об АО" вступит в силу с 30 сентября 2013 г.).

В-третьих, существует ряд вопросов, когда при определенных условиях решения принимаются общим собранием акционеров, хотя изначально данные полномочия входят в компетенцию совета директоров (чрезвычайный прием, направленный на устранение дисфункциональности общества): одобрение крупных сделок, образование единоличного исполнительного органа и прекращение полномочий единоличного исполнительного органа.

Согласно абзацу 2 п. 2 ст. 79 ФЗ "Об АО" решение об одобрении крупной сделки принимается общим собранием акционеров (большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров) в случае, если единогласие совета директоров общества по вопросу об одобрении крупной сделки не достигнуто и совет директоров вынес этот вопрос на решение вышестоящего органа.

Изъятие вопроса об образовании единоличного исполнительного органа общества или о досрочном прекращении его полномочий из ведения совета директоров в компетенцию общего собрания акционеров осуществляется при единовременном наличии следующих условий: 1) уставом общества данные полномочия изначально отнесены к компетенции совета директоров общества; 2) кворум для проведения заседания совета директоров, установленный уставом, составляет более чем половину от числа избранных членов совета директоров общества и (или) для решения указанного вопроса в соответствии с уставом общества или внутренним документом, определяющим порядок созыва и проведения заседаний совета директоров, необходимо квалифицированное число голосов членов совета директоров общества, принимающих участие в таком заседании; 3) устав общества не предусматривает иных последствий, наступающих в случаях, определенных п. 6 - 7 ст. 69 ФЗ "Об АО".

В случае если совет директоров не может принять решение на двух проведенных подряд заседаниях (относится как к вопросу об образовании единоличного исполнительного органа, так и к вопросу о досрочном прекращении его полномочий) либо в течение двух месяцев с даты прекращения или истечения срока действия полномочий ранее образованного единоличного исполнительного органа общества (соответственно, относится к вопросу об образовании единоличного исполнительного органа общества), при наличии инициативы акционеров или акционера совет директоров обязан принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества, а также о созыве внеочередного общего собрания акционеров (в соответствии со ст. 55 ФЗ "Об АО").

Вышеуказанные решения принимаются советом директоров общества большинством голосов членов совета директоров, принимающих участие в заседании, при наличии кворума, составляющего не менее чем половину от числа избранных членов совета директоров общества. Что интересно, в случае созыва внеочередного общего собрания акционеров по вопросу досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа законодатель упоминает формулировку "...при наличии кворума, составляющего половину от числа избранных членов совета директоров". Возникает справедливый вопрос: хотел ли он внести разночтение в понятия "половина" и "не менее чем половина"?

Кроме того, нововведения ст. 69 ФЗ "Об АО" предусматривают специфическую ситуацию, которую, по сути, акционерный Закон прямо запрещает: согласно абзацу 2 п. 6 председатель совета директоров действует от имени общества до момента образования временного единоличного исполнительного органа общества. Таким образом, при определенных обстоятельствах законодатель разрешает совмещение функций и полномочий генерального директора и председателя совета директоров в одном лице.

Тем не менее существует специфическая арбитражная практика, которая утверждает, что законодатель не устанавливает запрета на выполнение советом директоров, его председателем функций генерального директора (или лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа) в отсутствие последнего <14>. Однако автору статьи подобное толкование Закона видится неверным, и, следовательно, п. 6 ст. 69 ФЗ "Об АО" является исключительным случаем.

<14> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 20.03.2006 по делу N А43-9645/2005-2-359 // СПС "КонсультантПлюс".

Теперь рассмотрим перечень вопросов, по которым совет директоров вправе принимать решения.

Начнем с того, что ряд вопросов, входящих в компетенцию совета директоров, прямо фиксируется в ФЗ "Об АО" и не может быть ограничен уставом общества. По сути, это и есть исключительная компетенция совета директоров! Согласно п. 1 ст. 65 ФЗ "Об АО" к данной компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества относятся следующие вопросы: 1) определение приоритетных направлений деятельности общества; 2) созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров, за исключением случаев, предусмотренных п. 8 ст. 55 ФЗ "Об АО"; 3) утверждение повестки дня общего собрания акционеров; 4) определение даты составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, и другие вопросы, отнесенные к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества в соответствии с положениями главы VII ФЗ "Об АО" и связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров; 5) размещение обществом дополнительных акций, в которые конвертируются размещенные обществом привилегированные акции определенного типа, конвертируемые в обыкновенные акции или привилегированные акции иных типов, если такое размещение не связано с увеличением уставного капитала общества; 6) определение цены (денежной оценки) имущества, цены размещения или порядка ее определения и цены выкупа эмиссионных ценных бумаг в случаях, предусмотренных ФЗ "Об АО"; 7) рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора; 8) рекомендации по размеру дивиденда по акциям и порядку его выплаты; 9) использование резервного фонда и иных фондов общества; 10) утверждение внутренних документов общества, за исключением внутренних документов, утверждение которых отнесено ФЗ "Об АО" к компетенции общего собрания акционеров, а также иных внутренних документов общества, утверждение которых отнесено уставом общества к компетенции исполнительных органов общества; 11) создание филиалов и открытие представительств общества; 12) одобрение крупных сделок в случаях, предусмотренных главой X ФЗ "Об АО" (сделок, связанных с приобретением и отчуждением обществом имущества, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении такой сделки); 13) одобрение сделок, предусмотренных главой XI ФЗ "Об АО" (сделок, в совершении которых имеется заинтересованность); 14) утверждение регистратора общества и условий договора с ним, а также расторжение договора с ним.

Принимая во внимание нормы акционерного Закона, мы видим, что вышеперечисленный круг вопросов не является исчерпывающим. Также в Законе можно встретить следующие примеры вопросов, относящихся к компетенции совета директоров:

Далее идет группа вопросов, по умолчанию относящихся к компетенции совета директоров в силу Закона, за исключением случаев, когда иное предусмотрено уставом. Условно назовем ее ограничительной, поскольку она позволяет изъять ряд вопросов из сферы деятельности совета директоров. К ним относятся: 1) размещение обществом облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг в случае, если они не являются конвертируемыми в акции (абзац 1 п. 2 ст. 33); 2) принятие решений об участии и о прекращении участия общества в других организациях (за исключением организаций, указанных в пп. 18 п. 1 ст. 48 ФЗ "Об АО"), если уставом общества это не отнесено к компетенции исполнительных органов общества (пп. 17.1 п. 1 ст. 65); 3) вынесение на решение общего собрания акционеров следующей группы вопросов: реорганизация общества; увеличение уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения дополнительных акций, если уставом общества в соответствии с ФЗ "Об АО" увеличение уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества; дробление и консолидация акций; принятие решений об одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность; принятие решений об одобрении крупных сделок; приобретение обществом размещенных акций; принятие решения об участии в финансово-промышленных группах, ассоциациях и иных объединениях коммерческих организаций; утверждение внутренних документов, регулирующих деятельность органов общества (п. 3 ст. 49).

Следующие вопросы будут входить в компетенцию совета директоров при условии, что уставом общества это прямо отнесено к его компетенции. Назовем данную подгруппу расширенной компетенцией, поскольку включение следующих вопросов укрепляет позиции совета директоров в системе органов управления.

В данную подгруппу, в частности, войдут вышеупомянутые вопросы, изъятые из сферы деятельности общего собрания акционеров.

Также к вопросам, прямо предусмотренным уставом, будут относиться полномочия, указанные в абзаце 3 п. 4 ст. 69: приостановление полномочий единоличного исполнительного органа общества, управляющей организации или управляющего, в связи с чем у совета директоров возникает обязанность принять решение об образовании временного единоличного исполнительного органа общества и о проведении общего внеочередного собрания акционеров для решения вопроса о досрочном прекращении полномочий единоличного исполнительного органа либо управляющей организации и об образовании нового единоличного исполнительного органа или о передаче полномочий новой управляющей организации (управляющему), - если образование исполнительных органов осуществляется общим собранием акционеров.

И наконец, компетенцию совета директоров можно формировать путем включения вопросов, не упомянутых в Законе, но определенных уставом общества. В подобную свободную компетенцию можно включать любые вопросы, не запрещенные законодательством. Например: 1) утверждение условий договора, заключаемого с коммерческой организацией (управляющей организацией) или индивидуальным предпринимателем (управляющим) в связи с передачей одному из них полномочий исполнительного органа общества; 2) определение и утверждение перечня сведений, которые могут составлять служебную и коммерческую тайну; 3) определение перечня физических и (или) юридических лиц, имеющих право на участие в закрытой подписке при размещении акций в закрытом акционерном обществе, и ряд других вопросов <15>.

<15> Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Указ. соч. С. 230 - 231.

Таким образом, мы видим, что законодатель установил открытость компетенции совета директоров. Получается, что на практике в качестве ограничителей расширения компетенции совета директоров выступают в первую очередь принцип целесообразности, базирующийся на соблюдении интересов самого общества и его участников, а также необходимость выбрать наиболее эффективный вариант управления деятельностью общества <16>.

<16> Могилевский С.Д. Общество с ограниченной ответственностью: законодательство и практика его применения. М.: Статут, 2010. С. 323 - 326.

Поскольку действующее акционерное законодательство четко не определяет статус совета директоров (как органа контроля или управления) в связи с неудачной рецепцией норм североамериканского и немецкого законодательства, на данный момент, используя рычаги законодательства, которые позволяют весьма широко варьировать компетенцию совета директоров (в частности, используя свободу "уставотворчества" <17>), можно безосновательно усилить позиции данного органа и практически свести на нет деятельность правления и генерального директора. Что интересно, при подобной ситуации совет директоров будет фактически реализовывать полномочия исполнительных структур, а не контролировать процесс исполнения решений, кроме того, всеобъемлющие функции совета директоров затормозят деятельность акционерного общества в связи с менее оперативным принятием решений.

<17> Глушецкий А. Комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах" // Журнал для акционеров. М., 2002. N 1. С. 41.

В случае если компетенция совета директоров будет определена по минимуму, вседозволенность исполнительных органов, скорее всего, будет гарантирована.

К контрольным полномочиям членов совета директоров (наблюдательного совета) следует отнести принятие решения об одобрении крупных сделок, а также сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Поскольку одобрение еще не есть факт совершения подобных сделок, совет директоров, по сути, не влияет на управление общества: он не диктует каких-либо условий, а лишь старается не допустить заключения сделок, не угодных для акционерного общества. Данная мысль также подтверждается в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.08.2002 N 1720/02, где сказано, что особенности одобрения крупных сделок органами акционерного общества свидетельствуют о придании законам особого значения этим сделкам для производственной деятельности предприятия, поскольку касаются значительного размера балансовой стоимости активов общества. Таким образом, одобрение сделки можно отнести к превентивным мерам.

Кроме того, в контрольные полномочия можно включить вопросы определения цены (денежной оценки) имущества, цены размещения и выкупа эмиссионных ценных бумаг, а также возможность принятия решения о досрочном прекращении полномочий исполнительного органа.

Если же к компетенции совета директоров мы отнесем такие вопросы, как утверждение сделок свыше определенной суммы, утверждение сделок с недвижимым имуществом, принадлежащим обществу, принятие решения об участии и о прекращении участия общества в других организациях и т.п., то налицо процесс управления акционерным обществом.

Соответственно, при сильном совете директоров нужда в коллегиальном исполнительном органе у общества будет отсутствовать. При этом в любом случае не стоит глубоко внедряться в сферу деятельности генерального директора. В конечном счете состояние баланса при распределении компетенции между органами управления зависит от квалификации и добросовестности их членов, рамок прозрачности бизнеса, разноплановости деятельности компании и рисковости проектов и т.д.

Перестройка компетенции совета директоров, влекущая за собой ее расширение из-за вопросов, причастных к исключительной компетенции общего собрания, может быть осуществлена только тогда, когда "мигрирующие" вопросы вычеркиваются из компетенции общего собрания. Отнесение подобных вопросов к стану компетенции общего собрания лишит данное расширение компетенции совета директоров юридической силы, оставит реальную компетенцию совета директоров в первозданном виде и наглядно покажет то, что такие вопросы от вердикта совета директоров никак не зависят.

Что интересно, судебная практика допускает условия устава общества о том, что увеличение уставного капитала путем выпуска дополнительных акций может происходить как по решению совета директоров, так и по решению общего собрания акционеров, что мотивируется следующим: "...возможность передать решение некоторых вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров, совету директоров не лишает общее собрание возможности принимать решения по этим вопросам, а действующее законодательство не содержит указания на то, что в уставе должен быть определен лишь один орган, правомочный принимать решение об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций" <18>. Однако подобная практика может привести к взаимопересечению компетенции органов управления акционерного общества, что, по логике законодателя, не допускается.

<18> См.: Постановление ФАС Уральского округа от 30.08.2007 N Ф09-7037/07-С4 по делу N А07-25696/2006 // СПС "КонсультантПлюс".