Мудрый Юрист

Новая апелляция и заключение под стражу *

<*> Chervotkin A.S. New appeal and taking into custody.

Червоткин Александр Сергеевич, председатель судебного состава Верховного Суда Российской Федерации, судья Верховного Суда Российской Федерации.

Автор посвящает статью анализу нового уголовно-процессуального закона в части установления порядка рассмотрения уголовных дел в суде второй инстанции.

Ключевые слова: Уголовно-процессуальный кодекс, апелляция, заключение под стражу.

The article contains analysis of a new criminal procedure law with regard to establishment of procedure of consideration of criminal cases in the court of the second instance.

Key words: Criminal Procedure Code, appeal, confinement under guard.

Конституция Российской Федерации (ч. 2 ст. 22), предусматривая, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, исключает тем самым возможность лишения человека свободы без такового. Соответственно, если определенный судебным решением срок содержания лица под стражей истекает, суд принимает решение о продлении этого срока либо данное лицо должно быть освобождено из-под стражи.

Эти правила являются общими для всех этапов уголовного процесса, в том числе при переходе от одной его стадии к другой. Это обусловлено тем, что единые для всего уголовного судопроизводства нормативные основания применения в качестве меры пресечения заключения под стражу (ст. ст. 97, 99 и 108 УПК РФ) могут сохраняться в течение всего времени производства по уголовному делу, и переход от одной процессуальной стадии к другой не влечет автоматического прекращения действия примененной на предыдущих стадиях меры пресечения.

Судья, получив к своему производству уголовное дело, обязан проверить, истек или нет установленный ранее принятым судебным решением срок содержания под стражей, подтверждается ли наличие фактических обстоятельств, со ссылкой на которые было принято решение о заключении лица под стражу, и сохраняют ли эти обстоятельства свое значение, в том числе как основания для продления срока содержания под стражей.

Приведенный конституционно-правовой смысл законоположений о судебной процедуре применения заключения под стражу в качестве меры пресечения, выявленный Конституционным Судом РФ <1>, определяет содержание и применение соответствующих норм УПК РФ на всех судебных стадиях, включая производство в апелляционном порядке, поскольку гарантии от произвольного или избыточного ограничения свободы и личной неприкосновенности должны обеспечиваться на любом этапе уголовного судопроизводства.

<1> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 22 марта 2005 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд, в связи с жалобами ряда граждан".

В отличие от ранее действовавшего кассационного порядка рассмотрения уголовных дел Законом от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ <2> введена новая подготовительная стадия - стадия назначения и подготовки заседания суда апелляционной инстанции (ст. 389.11 УПК).

<2> См.: Федеральный закон от 29 декабря 2010 г. N 433-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" // Российская газета. 2010. 31 декабря.

Пожалуй, наиболее острым вопросом, возникающим при назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции, является вопрос о мере пресечения, прежде всего в виде заключения под стражу.

Обязан ли судья на данной стадии рассматривать вопрос о мере пресечения? Если да, то в каком процессуальном порядке - единолично или коллегиально, без проведения судебного заседания или по результатам такого заседания; по каким правилам должно проводиться такое заседание?

В силу п. 4 ч. 1 ст. 389.11 УПК судья, изучив поступившее уголовное дело, выносит постановление о назначении судебного заседания, в котором разрешаются вопросы в том числе о сохранении, об отмене или изменении меры пресечения в отношении подсудимого или осужденного. То есть решение вопроса о мере пресечения в предписанном законом виде, на наш взгляд, является обязанностью судьи, который должен отразить свое решение в соответствующем постановлении. Поскольку заключение под стражу допускается только по законному судебному решению, первоочередной задачей судьи является проверка наличия такого законного судебного решения, по которому лицо содержится под стражей.

Действие меры пресечения в виде заключения под стражу на стадии назначения заседания суда апелляционной инстанции может быть рассмотрено в трех аспектах:

  1. при проверке обвинительного приговора, в котором решен вопрос о мере пресечения до вступления его в законную силу;
  2. при проверке иных, в том числе промежуточных, судебных решений, которыми установлены конкретные сроки содержания лица под стражей;
  3. при рассмотрении ходатайств подсудимого, осужденного об изменении меры пресечения и освобождении из-под стражи.

При постановлении обвинительного приговора мера пресечения, в том числе в виде заключения под стражу, избирается или сохраняется "до вступления приговора в законную силу" (п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК).

Момент же вступления приговора в законную силу четко определен уголовно-процессуальным законом. В соответствии с ч. 2 ст. 390, ч. 4 ст. 391 УПК РФ приговор суда первой инстанции вступает в законную силу в момент провозглашения приговора, определения или постановления суда апелляционной инстанции (если, конечно, он не отменяется с возвращением дела прокурору или передачей его на новое судебное рассмотрение).

Следовательно, на стадии назначения заседания суда апелляционной инстанции по делам, завершившимся обвинительным приговором, речь не идет о продлении сроков действия меры пресечения. Ни о юридическом, ни о фактическом, как утверждают некоторые авторы <3>.

<3> См.: Шалумов М.С. Особенности назначения судебного заседания и исследования доказательств в суде апелляционной инстанции // Уголовный процесс. 2013. N 3. С. 63.

Основанием содержания осужденного под стражей в данной ситуации является обвинительный приговор, в котором указаны вполне определенные пределы действия меры пресечения. Как мы уже указывали ранее <4>, в этом случае вопрос о сохранении действующей на основании обвинительного приговора меры пресечения до рассмотрения дела судом апелляционной инстанции судьей решается без обязательного участия сторон и проведения судебного заседания.

<4> См.: Практика применения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации / Под ред. В.М. Лебедева. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2013. С. 721 - 722.

Такой подход нашел однозначную поддержку и в судебной практике.

Необходимо подчеркнуть, что содержание осужденного под стражей во время решения вопроса о назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции предопределено не нормами гл. 45.1 (или 33 - 34) УПК РФ, а именно нормой, предусмотренной п. 10 ч. 1 ст. 308 гл. 39 УПК РФ.

На это обстоятельство указывается и в п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста". В нем прямо предписано, что при вынесении обвинительного приговора суду в соответствии с п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ надлежит указать меру пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу.

Как небезосновательно отмечается некоторыми авторами, законодатель в данном случае не предоставляет суду альтернативы. Суд обязан в обвинительном приговоре указать меру пресечения в отношении осужденного до вступления приговора в законную силу <5>.

<5> См.: Рыжаков А.П. Подробный комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. N 22 "О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста" (постатейный) // СПС "КонсультантПлюс".

Может возникнуть вопрос правомерности такого законодательного решения, поскольку в приговоре не определяется конкретный срок действия меры пресечения. Тем более что некоторыми известными юристами высказывается мнение о том, что суду в данном случае целесообразно точно определить календарный срок содержания под стражей, с тем чтобы он не превышал назначенное наказание <6>.

<6> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. А.В. Смирнова // СПС "КонсультантПлюс".

Следует отметить, что положения указанной правовой нормы по жалобам граждан были предметом неоднократного рассмотрения Конституционного Суда РФ <7>.

<7> См., например: Определения КС РФ от 15 января 2008 г. N 293-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Искандарова Мирщата Наилевича на нарушение его конституционных прав пунктом 10 части первой статьи 308 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"; от 25 декабря 2008 г. N 938-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Осипова Максима Викторовича на нарушение его конституционных прав пунктом 10 части 1 статьи 308 и пунктом 8 части 1 статьи 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"; от 17 июня 2010 г. N 843-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Рощевкина Александра Анатольевича на нарушение его конституционных прав... пунктом 10 части 1 статьи 308 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Авторы жалоб указывали на то, что данная норма закона, по их мнению, позволяет неопределенно долго без судебного контроля содержать под стражей осужденного. Кроме того, она ограничивает право на обжалование приговора, поскольку в случае подачи жалобы приговор не вступает в законную силу до ее рассмотрения, а осужденный не может быть освобожден из-под стражи даже в тех случаях, когда срок содержания под стражей превышает назначенное наказание.

Так, приговором суда гражданину М.Н. Искандарову было назначено наказание в виде одного года лишения свободы, срок которого должен был закончиться 3 мая 2007 г. Кассационным определением от 25 мая 2007 г. приговор ввиду чрезмерной мягкости назначенного наказания отменен, а дело направлено на новое судебное разбирательство, по результатам которого приговором от 4 июля 2007 г. гражданин осужден к трем годам лишения свободы <8>.

<8> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 15 января 2008 г. N 293-О-О.

Конституционный Суд РФ в своем Определении по жалобе М.Н. Искандарова отметил, что переход от одной процессуальной стадии к другой не влечет автоматического прекращения действия примененной на предыдущих стадиях меры пресечения. Требование же п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ возлагает на суд первой инстанции обязанность проверить, имели ли место фактические обстоятельства, со ссылкой на которые было принято решение о заключении лица под стражу, сохраняют ли эти обстоятельства свое значение для применения данной меры пресечения после постановления приговора и до его вступления в законную силу.

Этим не исключается право осужденного и его защитника обратиться после постановления приговора к суду с ходатайством об отмене меры пресечения в виде заключения под стражу в связи с отпадением оснований для ее применения или о ее изменении, и соответственно обязанность суда проверить доводы ходатайства и при отсутствии таких оснований, в том числе в связи с тем, что время нахождения осужденного под стражей поглощает наказание, назначенное судом, отменить или изменить ее, освободив осужденного из-под стражи.

Таким образом, из решений Конституционного Суда РФ вытекает, что указанная норма Закона сама по себе не может рассматриваться как нарушающая конституционные права заявителя, а неопределенность в вопросе о ее конституционности отсутствует.

Гарантиями соблюдения прав осужденных в данном случае являются два обстоятельства.

Во-первых, необходимость мотивации в приговоре суда первой инстанции наличия фактических обстоятельств, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, для применения меры пресечения в виде заключения под стражу после постановления приговора и до его вступления в законную силу. При этом следует иметь в виду то обстоятельство, что дополнительным основанием избрания или оставления без изменения судом при постановлении приговора меры пресечения в виде заключения под стражу служит положение, закрепленное в ч. 2 ст. 97 УПК, о том, что она может избираться также для обеспечения исполнения приговора. Применяемая при постановлении обвинительного приговора мера пресечения, кроме всего прочего, призвана предупредить возможное уклонение осужденного от отбывания наказания.

Во-вторых, право осужденного обратиться после постановления приговора к суду с ходатайством об отмене или изменении данной меры пресечения, с которым корреспондирует обязанность суда проверить доводы ходатайства и (при их обоснованности) отменить или изменить меру пресечения, освободив осужденного из-под стражи. Данная обязанность, на наш взгляд, лежит и на суде апелляционной инстанции, в том числе на стадии назначения судебного заседания.

Поскольку указанная в обвинительном приговоре мера пресечения сохраняет свое действие довольно продолжительный период времени, соблюдение закона при ее применении в данном случае приобретает особое значение.

Как показывает судебная практика, в ряде случаев в приговоре содержится запись "меру пресечения оставить заключение под стражу" без указания момента окончания ее действия - срока или события (до вступления приговора в законную силу). Хотя в силу п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК, т.е. в самом законе, этот момент определен, судам следует указывать это прямо в резолютивной части приговора.

Между тем иногда суды, назначив осужденному наказание в виде реального лишения свободы, вообще не указывают в резолютивной части приговора никакого решения о мере пресечения <9>, что должно рассматриваться как нарушение уголовно-процессуального закона. В подобных случаях суду следует выносить отдельное решение о применении меры пресечения либо осужденный должен быть освобожден из-под стражи.

<9> См.: Определение Санкт-Петербургского городского суда по делу N 22-5849/12 в отношении Б. от 29 августа 2012 г.

Судам, как представляется, должно быть рекомендовано:

  1. в обязательном порядке указывать в описательной части обвинительного приговора основания и мотивы принятого решения о мере пресечения;
  2. указывать на ее оставление в точном соответствии с законом - "до вступления приговора в законную силу" либо указывать конкретный срок, в течение которого эта мера пресечения подлежит применению.

На обязательность мотивировки применения меры пресечения в обвинительном приговоре уже обращалось внимание в нашей юридической литературе.

По мнению И.С. Дикарева, судам должно быть рекомендовано избирать (оставлять без изменения) осужденному меру пресечения при постановлении приговора лишь в случае заявления в ходе судебного разбирательства обоснованного ходатайства об этом со стороны обвинителя при условии, что стороне защиты предоставлена возможность изложить по данному вопросу свою позицию. При этом внимание судов должно быть обращено также на недопустимость разрешения вопроса о мере пресечения осужденному без указания в приговоре оснований и мотивов принятого решения <10>.

<10> См.: Дикарев И.С. Разрешение судом вопроса о мере пресечения при постановлении приговора // Мировой судья. 2008. N 11. С. 23 - 25.

Другие авторы небезосновательно указывают на то, что положения УПК РФ предполагают обязанность суда обосновать в описательно-мотивировочной и сформулировать в резолютивной части приговора и решение об освобождении осужденного в определенный день (если срок назначенного ему наказания с учетом произведенного судом зачета времени содержания под стражей истекает или может истечь до вступления приговора в законную силу). В последнем случае в приговоре должна быть указана точная дата освобождения осужденного из-под стражи <11>.

<11> См.: Холоденко В. Заключение по проекту Федерального закона N 299229-4 "О внесении изменения в статью 390 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" // Мировой судья. 2008. N 8. С. 29 - 32.

В юридической литературе высказано мнение о том, что вопрос о мере пресечения при назначении заседания суда апелляционной инстанции должен разрешаться в порядке, аналогичном тому, который применяется при назначении судебного заседания суда первой инстанции. То есть исключительно по итогам судебного заседания, проводимого с участием сторон, поскольку нормы ст. 389.11 УПК РФ не указывают на наличие возможных изъятий из общего порядка подготовки дела к судебному заседанию и проведение указанного заседания есть императивная обязанность для суда на этом этапе <12>.

<12> См.: Потапов В.Д. Новый порядок обжалования решений по уголовным делам: Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 29 декабря 2010 года N 433-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации" / Под ред. д-ра юрид. наук О.А. Зайцева. М., 2012. С. 44 - 45.

С такой точкой зрения согласиться нельзя. Ситуация с мерой пресечения в период перехода уголовного дела из суда первой инстанции в апелляционный суд принципиально отличается от той, которая складывается при передаче уголовного дела от органов предварительного расследования и прокурора в суд первой инстанции.

До передачи уголовного дела в суд первой инстанции мера пресечения применяется на конкретные сроки, установленные ст. 109 УПК РФ для целей: производства предварительного расследования (ч. ч. 2, 3 ст. 109 УПК РФ); обеспечения ознакомления с материалами уголовного дела (ч. 7 ст. 109 УПК РФ); для обеспечения выполнения судом требований, предусмотренных ч. 3 ст. 227 УПК РФ (ч. 8.1 ст. 109, ч. 2.1 ст. 221 и ч. 2.1 ст. 226 УПК РФ).

Таким образом, принятое в ходе предварительного расследования решение о мере пресечения рассчитано на период до решения вопроса о назначении судебного заседания суда первой инстанции.

Приняв к своему производству уголовное дело, по которому обвиняемый содержится под стражей, суд первой инстанции на стадии назначения судебного заседания обязан решить вопрос об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока содержания под стражей (если он уже содержится под стражей) в порядке, предусмотренном ч. 2 ст. 228 УПК РФ, с соблюдением процедуры, установленной ст. 108 УПК РФ. Эти решения применяются уже для целей обеспечения рассмотрения уголовного дела судом первой инстанции по существу и на сроки, предусмотренные ст. 255 УПК РФ.

Мера же пресечения, определенная в обвинительном приговоре в порядке, предусмотренном п. 10 ч. 1 ст. 308 УПК РФ, применяется именно для целей обеспечения апелляционного рассмотрения дела и без указания конкретного срока ее действия. Как уже отмечалось, судья не решает в данном случае вопрос об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении сроков ее действия, а лишь проверяет наличие законного судебного решения, на основании которого осужденный уже содержится под стражей.

В то же время предметом рассмотрения судом апелляционной инстанции может быть не только обвинительный приговор или иные итоговые судебные решения, но и промежуточные судебные решения. Например, о возвращении дела прокурору, об изменении подсудности уголовного дела, о выдаче лица иностранному государству для уголовного преследования.

Подобными судебными решениями (или непосредственно связанными с ними) нередко определяется и конкретный срок содержания лица под стражей. Если этот срок ко времени решения вопроса о назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции не истекает, вопрос о мере пресечения может быть решен таким же образом, как и при пересмотре обвинительного приговора.

Например, Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда РФ была рассмотрена апелляционная жалоба на Определение Московского областного суда от 15 января 2013 г. по вопросу о выдаче Ш. Украине для уголовного преследования. Срок содержания его под стражей был продлен постановлением Люберецкого городского суда Московской области до 4 июня 2013 г. На момент назначения дела к апелляционному рассмотрению 20 февраля 2013 г. до окончания этого срока оставалось более трех месяцев. Сославшись на это в постановлении о назначении судебного заседания, судья, на наш взгляд, обоснованно указал на сохранение этой меры пресечения. В апелляционном порядке дело было рассмотрено 6 марта 2013 г., т.е. до окончания срока действия меры пресечения.

Если же срок заключения под стражу ко времени назначения судебного заседания суда апелляционной инстанции истекает, этот вопрос подлежит рассмотрению по общим правилам, регулирующим порядок избрания такой меры процессуального принуждения <13> или продления сроков ее действия.

<13> См.: Апелляция в уголовном судопроизводстве: Научно-практическое пособие / Под общ. ред. В.В. Ершова. М.: Право, 2013. С. 119.

При этом должны быть обеспечены гарантии, предусмотренные известными решениями Конституционного Суда РФ <14>, т.е. право обвиняемого (подсудимого, осужденного) участвовать в рассмотрении вопроса о мере пресечения, изложить свою позицию и представить в ее подтверждение необходимые доказательства в судебном заседании, проводимом с его участием, а также с участием его защитника, прокурора и иных заинтересованных лиц с соблюдением процедуры, предусмотренной ст. ст. 108, 109, ч. 2 ст. 228 УПК РФ.

<14> См.: Определение от 8 апреля 2004 г. N 132-О "По жалобе Горского Анатолия Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 6 части 2 статьи 231 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" и Постановление от 22 марта 2005 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих порядок и сроки применения в качестве меры пресечения заключения под стражу на стадиях уголовного судопроизводства, следующих за окончанием предварительного расследования и направлением уголовного дела в суд в связи с жалобами ряда граждан".

И только по результатам рассмотрения - в условиях состязательности сторон и при обеспечении прав участников судопроизводства - вопроса о мере пресечения суд может принять решение о продлении срока действия меры пресечения в виде заключения под стражу. Это решение должно отражать исследованные в судебном заседании фактические обстоятельства вне зависимости от того, на какой стадии судопроизводства и в какой форме - в виде отдельного постановления или в качестве одной из составных частей постановления, выносимого по иным вопросам (в том числе о назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции), оно принимается.

Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно подтверждал правовую позицию о том, что п. 6 ч. 2 ст. 231 УПК прямо закрепляет, что судья в постановлении о назначении судебного заседания (суда первой инстанции) без проведения предварительного слушания разрешает и вопрос о мере пресечения <15>. Это правило, на наш взгляд, применимо и при назначении судебного заседания суда апелляционной инстанции.

<15> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 28 мая 2009 г. N 799-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сизова Игоря Владимировича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 231 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Он также может разрешаться и одновременно с решением других вопросов: при направлении дела по подсудности, при возвращении дела в суд первой инстанции, при назначении судебного заседания.

В тех же случаях, когда установленный судом первой инстанции срок заключения под стражу истекает, вопрос о мере пресечения на стадии подготовки к судебному заседанию суда апелляционной инстанции может быть разрешен и самостоятельно в любой момент со дня поступления дела в суд и до момента назначения дела к слушанию путем вынесения отдельного постановления.

Проведение судебного заседания по указанным правилам, на наш взгляд, необходимо и в тех случаях, когда от участников процесса на данной стадии поступило ходатайство об отмене или изменении данной меры пресечения и об освобождении лица из-под стражи.

Такой подход согласуется с правовой позицией, высказанной Конституционным Судом РФ и в Определении от 18 октября 2012 г. N 1904-О по жалобе гражданина Евстратова. В нем указано, что "положения ст. 109 УПК РФ и другие нормы уголовно-процессуального закона не предполагают избыточного или неограниченного по продолжительности содержания обвиняемого под стражей. Они не лишают обвиняемого и его защитника права в любой момент производства по уголовному делу заявить ходатайство об отмене или изменении меры пресечения и возможности обжаловать в суд законность и обоснованность отказа в этом" <16>.

<16> Определение Конституционного Суда РФ от 18 октября 2012 г. N 1904-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Евстратова Евгения Вячеславовича на нарушение его конституционных прав положениями статьи 109 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации".

Аналогичные решения принимались и Европейским судом по правам человека. В них признавалось право лица (обвиняемого или подсудимого) ходатайствовать об освобождении из-под стражи, а также обжаловать в вышестоящий суд отказ в этом <17>.

<17> См., например: Постановления Европейского суда по правам человека от 9 октября 2008 г. по делу "Моисеев против Российской Федерации" (Moiseyev v. Russia), жалоба N 62936/00; от 6 декабря 2007 г. по делу "Линд против Российской Федерации" (Lind v. Russia), жалоба N 25664/05.

В юридической литературе возник также вопрос о том, вправе ли судья суда апелляционной инстанции единолично принимать решение о мере пресечения, если дело подсудно коллегиальному суду апелляционной инстанции.

С точки зрения некоторых авторов, на стадии назначения судебного заседания суда апелляционной инстанции возникают вопросы о процессуальном статусе и полномочиях судей коллегиального судебного состава, которые не участвуют в подготовке дела к судебному заседанию. По их мнению, некоторые вопросы, в частности о применении ряда мер пресечения, санкционируемых судом, должны разрешаться всем законным судебным составом, т.е. коллегиально <18>.

<18> См.: Потапов В.Д. Указ. соч. С. 44.

На наш взгляд, уголовно-процессуальный закон (ст. 389.11 УПК РФ) не предполагает коллегиального рассмотрения каких-либо вопросов на стадии назначения судебного заседания. Подобно судье суда первой инстанции апелляционный судья вправе решать все вопросы, возникающие на данной стадии процесса, в том числе и о мере пресечения, в необходимых случаях - путем проведения судебного заседания.

Вопрос о мере пресечения может возникнуть и по результатам рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При оставлении приговора суда первой инстанции без изменения, вынесении решения о внесении изменений в приговор или постановления нового (апелляционного) приговора судебное решение в части меры пресечения прекращает свое действие, поскольку приговор суда (первой либо апелляционной инстанции) вступает в законную силу и приводится в исполнение.

В случае же принятия судом апелляционной инстанции решения об отмене приговора с передачей дела прокурору или на новое судебное рассмотрение суд апелляционной инстанции должен принять решение и о мере пресечения.

Как справедливо отмечается в юридической литературе, решение о мере пресечения (п. 9 ч. 3 ст. 389.28 УПК РФ) в данном случае должно включать вывод о законности и обоснованности конкретными фактическими обстоятельствами необходимости продолжения применения той же меры пресечения либо ее изменения, а также указание на срок применения этой меры. Недопустимо ограничиваться в апелляционном решении лишь упоминанием о том, что следует "меру пресечения осужденному оставить без изменения", ибо это означало бы в этой части принятие немотивированного решения <19>.

<19> См.: Смирнов А.В., Калиновский К.Б. Указ. соч. Комментарий к ст. 389.28 УПК РФ.

При этом суд апелляционной инстанции должен руководствоваться общими положениями, закрепленными в ст. ст. 10, 108, 109 и 255 УПК РФ, исходя из того, что ранее избранная в рамках уголовного судопроизводства мера пресечения прекратила свое действие. Указание о ней в обвинительном приговоре в случае его отмены теряет свою силу и не приводит к автоматическому ее восстановлению.

Для избрания вновь меры пресечения в виде заключения под стражу требуется установление судом фактических обстоятельств, подтверждающих основания для этого, с учетом нового этапа уголовного судопроизводства, поскольку действующее законодательство не предполагает возможность содержания обвиняемого под стражей без соответствующего судебного решения и после отмены вышестоящим судом ранее вынесенного приговора или иного решения.