Мудрый Юрист

Медиация в нотариальной деятельности *

<*> Pospelov B.I. Mediation in notarial activity.

Поспелов Борис Иванович, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Курганского государственного университета, судья Курганского областного суда в отставке, почетный работник судебной системы РФ.

В настоящей статье рассматриваются вопросы, связанные с использованием в нотариальной деятельности процедуры медиации; исследуются соответствующие нормы законопроекта "О нотариате и нотариальной деятельности". По мнению автора, использование медиации в сфере нотариальной деятельности отвечает целям и задачам нотариата, способствует гармонизации социальных отношений в обществе.

Ключевые слова: медиация, нотариус, нотариальная деятельность.

This article deals with the questions connected with the mediation procedure in the notarial activity; corresponding norms of the draft law "On notaries and notarial activity" are researched. The author believes that the integration of mediation in the sphere of notarial activity answers the purposes and the problems of the notary public. It also contributes to the harmonization of the social relationships.

Key words: mediation, notary, notarial activity.

Посредничество третьего лица в примирении конфликтующих сторон было востребовано во все времена, в любом обществе, при этом независимо от содержания таких действий и их духовной составляющей они практически всегда отвечали одной и той же цели - урегулированию конфликта и сохранению отношений между его участниками.

Это позволяет говорить о социальной значимости посредничества и особенно об одной из наиболее эффективных его форм - профессиональной медиации, в основе которой - урегулирование конфликта действиями третьего, незаинтересованного лица, имеющего определенные коммуникативные навыки и специальные познания в области психологии и конфликтологии.

Процедура медиация в России установлена Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" <1> (далее - базовый Закон о медиации), принятие которого в 2010 г. явилось нормативным закреплением нового альтернативного способа урегулирования правовых споров. К сожалению, в настоящее время процедура медиации не получила своего распространения в обществе; как следует из Послания Президента России Д. Медведева Федеральному Собранию в декабре 2011 г., "законы о медиации, которые приняты, почти не работают, случаи заключения соглашений единичны" <2>. Не вызывает сомнений, что такое положение с законодательством о медиации и неопределенные перспективы его реализации негативно влияют на наметившуюся в обществе тенденцию роста внимания и доверия к внесудебным способам урегулирования правовых споров. Поэтому со стороны законодателя необходимы реальные действия, направленные на развитие медиации, как частной ее модели, так и интегрированной в деятельность юрисдикционных органов, функциональное обеспечение которых может создать определенные условия для ее реализации. В этой части вызывает интерес вопрос о модели медиации в нотариальной деятельности, предусмотренной законопроектом "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации" <3> (далее - законопроект), положения которого развивают, применительно к специфике нотариальной деятельности, положения базового Закона о медиации, создавая тем самым правовую основу для использования медиации в нотариальной деятельности. Например, в случае спора "вместо того, чтобы отказывать в совершении нотариального действия и направлять стороны в суд, нотариус сможет предложить альтернативный способ решения возникшей проблемы и, при согласии сторон, оказать содействие в урегулировании их спора" <4>.

<1> Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. N 31. Ст. 4162.
<2> Российская юстиция. 2012. N 2. С. 1.
<3> URL: http://www.mgnp.info/otkrytaya-konferenciya/zakonoproekt-o-notariate/ (дата обращения: 04.04.2013).
<4> Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М.: Инфотропик Медиа, 2011. С. 172.

В настоящее время в силу ст. 6 Основ законодательства о нотариате <5> нотариус не вправе заниматься никакой иной деятельностью, кроме нотариальной, научной и преподавательской. Такая правовая регламентация, исключающая посредническую деятельность нотариуса по урегулированию спора между сторонами, приводит к тому, что его разрешение переносится в суд, где возможность мирного урегулирования спора существенно уменьшается. И это связано не только с пассивной деятельностью судов по примирению сторон и недостаточной процессуальной регламентацией таких действий, но и с ненадлежащим развитием в обществе разных форм посреднических процедур, направленных на урегулирование спора. Поэтому в настоящее время становится очевидным, что сама по себе процедура медиации в России не "заработает", нужны механизмы, которые запустят этот процесс. И одним из таких механизмов является использование медиации в сфере нотариальной деятельности, что предусмотрено законопроектом.

<5> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 10. Ст. 357.

В практике посредничества отчетливо различаются две основные модели, в которых реализуется медиация, - частная и интегрированная <6>. При этом, по мнению С.К. Загайновой, "частная модель медиации не может реализоваться в деятельности юрисдикционных органов... Интегрированная медиация рассматривается и регламентируется как специальная процедура и форма деятельности юрисдикционных органов (судов, нотариата, судебных приставов-исполнителей и т.д.), направленная на примирение сторон в рамках юридического процесса" <7>. Таким образом, по утверждению С.К. Загайновой, в деятельности нотариата как юрисдикционного органа может быть реализована только модель интегрированной, а не частной медиации, что довольно спорно, учитывая правовые особенности нотариальной деятельности.

<6> Загайнова С.К. О комплексном подходе к развитию медиации в России // Закон. 2012. N 3. С. 52.
<7> Там же. С. 52.

В законопроекте процедуру медиации регулирует глава 35, содержащая четыре статьи, определяющие правила применения нотариусом данной процедуры урегулирования спора, его компетенцию, характер действий, а также удостоверение медиативного соглашения и его исполнение.

Анализируя эти положения законопроекта, можно отметить, что они содержат элементы как частной медиации, о чем свидетельствует отсутствие обязательной, специализированной процедуры и распространение положений базового Закона о медиации на деятельность нотариуса, так и элементы интегрированной медиации, устанавливающие отдельные ее особенности исключительно для нотариусов, выступающих в качестве медиаторов. По смыслу ст. 257 - 259 законопроекта медиатор определяется по соглашению сторон из числа нотариусов; он может осуществлять процедуру медиации с отдельными особенностями, касающимися порядка ее проведения. Если рассматривать данные положения в контексте модели частной медиации, что наиболее характерно для законопроекта, то можно отметить, что он содержит необоснованные различия в статусе частных медиаторов, поскольку на последних, не являющихся нотариусами, эти положения о медиации в сфере нотариальной деятельности не распространяются.

В связи с этим необходимо отметить наиболее важный аспект данного вопроса - системообразующий, где медиация в нотариальной деятельности является элементом в общей системе альтернативных способов урегулирования правовых конфликтов. Обязательное свойство любой системы - ее целостность, единство, непротиворечивость, множественность взаимосвязанных и упорядоченных между собой элементов. Актуальность этого исследовательского подхода в том, что законодательное "строительство" всей системы альтернативных способов урегулирования споров должно отвечать приведенным выше признакам и свойствам системы, которые необходимо учитывать при разработке ее принципиальных положений и общего понятийного аппарата.

Поэтому если законопроект предусматривает модель частной медиации в нотариальной деятельности, то ее особенности должны касаться только самой процедуры медиации, а не преимуществ статуса самого нотариуса, выступающего в роли медиатора. Нотариусы в этом случае должны иметь такие же полномочия и компетенцию, как и другие медиаторы. В связи с этим в соответствующей главе законопроекта лицо, проводившее медиацию в сфере нотариальной деятельности, должно быть обозначено не нотариусом, а медиатором, которым может быть в т.ч. и нотариус. Медиатор с согласия сторон может быть выбран из общего списка всех частных медиаторов. При этом частная медиация в нотариальной деятельности изначально должна предполагать добровольность участия в ней нотариуса. Если стороны согласны на ее проведение, то нотариус, в зависимости от того, имеет ли он право заниматься медиацией, может провести ее сам либо рекомендовать сторонам обратиться к любому по их выбору медиатору. Немаловажное значение здесь имеет и то, что нотариус должен изначально видеть медиабельность спора, т.е. возможность его урегулирования в перспективе; обладать медиативными навыками, позволяющими убеждать стороны в преимуществе мирного урегулирования спора, "разжигая" у них интерес и желание сотрудничать. А это уже качественно иной уровень взаимоотношений нотариуса и лиц, участвующих в нотариальном производстве, требующий специального обучения. При этом вопрос, касающийся обучения нотариусов процедуре медиации, имеет две стороны: с одной - это добровольность такого обучения, а с другой - необходимость, обусловленная осознанием значимости таких действий и возрастанием роли нотариата, использующего новые, более эффективные механизмы обеспечения гражданских прав граждан. В связи с изложенным непроизвольно возникает вопрос: может ли нотариус заниматься медиацией не в рамках осуществляемой им нотариальной деятельности? Например, если лица, ранее принимавшие участие в процедуре нотариальной медиации, вновь обращаются к нотариусу для проведения процедуры медиации по другому спору, не связанному с нотариальным производством. Представляется, что в таких случаях нотариус, являющийся частным медиатором, вправе заниматься такой деятельностью; более того, в отдельных случаях, например по гражданско-правовым спорам, им может быть удостоверено медиативное соглашение, имеющее силу исполнительного документа. Такое понимание роли нотариуса, выступающего в качестве частного медиатора, основано на едином подходе в формировании общих базовых начал частной медиации в правовой системе, исключающем в дальнейшем возможные ее противоречия.

Рассматривая нормы законопроекта о специфике самой процедуры медиации в сфере нотариального производства, можно отметить ее особенности: во-первых, это относимость удостоверенного нотариусом медиативного соглашения к исполнительным документам (ч. 2 ст. 259), а во-вторых, возможность предложения медиатором вариантов урегулирования спора его сторонам и совершение иных необходимых и целесообразных действий (ст. 258). Что касается первого положения, то на "необходимость создания механизмов принудительного исполнения медиативных соглашений, заключенных в частной медиации, неоднократно указывалось в Рекомендациях Комитета министров Совета Европы" <8>. Представляется, что в данном случае возможно вести речь только об аналогии с гражданским судопроизводством в части утверждения на основе медиативного соглашения мирового, которое может быть исполнено принудительно. При этом немаловажное значение имеет то, что удостоверению медиативного соглашения будет предшествовать его проверка на соответствие требованиям закона нотариусом. И если подобное положение является достоинством законопроекта, то его отсутствие в базовом Законе о медиации - скорее всего, недостатком, при этом очевидно то, что в рамках частной медиации эти противоречия должны быть устранены путем изменения положений базового Закона о медиации, что внесет стабильность в отношения сторон и чувство ответственности за принятые ими решения. В то же время стороны могут не использовать данный механизм, а исполнять медиативное соглашение на основе принципов добровольности и добросовестности - это их право, которое не может быть ограничено.

<8> Калашникова С.И. Указ. соч. С. 132.

Что касается второго положения законопроекта, предусматривающего возможность предложения медиатором вариантов урегулирования спора, то, на взгляд автора настоящей статьи, оно нуждается в уточнении с учетом принципиальных положений института частной медиации, в частности того, что "любой самостоятельный консенсус сторон ценится намного выше, чем совершенное решение, предложенное им третьим лицом" <9>. Таким образом, принятое в процессе медиации решение должно быть "результатом совместной работы сторон, т.е. исходить исключительно от них самих" <10>.

<9> Радько В.В. Медиация. Сущность и технология // Нотариальный вестник. 2009. N 1. С. 27.
<10> Там же. С. 25.

Вместе с тем необходимо учитывать и то, что стороны не всегда могут самостоятельно предусмотреть все возможные варианты урегулирования спора ввиду отсутствия у них соответствующего жизненного опыта, знаний в определенной сфере общественных отношений и правовой квалификации. Ведь стороны по большому счету ждут от медиатора грамотного совета, который бы отвечал их интересам, соответствовал правовым нормам, а главное - обеспечивал бы стабильность их отношений в будущем. В таких случаях, по обоснованному утверждению одного из основоположников медиации в немецкоязычной Европе Х. Бесемера, допустимо, что "некоторые идеи могут быть внесены медиаторами как одна из нескольких возможностей" <11>. Поэтому закон должен допускать в отдельных, исключительных случаях такую возможность действий медиатора. Подобная позиция и должна быть положена в основу правовой нормы, определяющей действия медиатора при проведении процедуры частной медиации. В редакции же рассматриваемого законопроекта это положение в большей мере соответствует интегрированной медиации, т.е. другой модели медиации, имеющей прямую направленность на примирение сторон.

<11> Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах. М.: Духовное познание. Калуга, 2004. С. 19.

Законопроектом также предусмотрено создание профессионального сообщества частных нотариусов, действующих на единой организационной основе, что в совокупности с принципами и характером нотариальной деятельности является идеальной средой для развития профессиональной частной медиации. При этом обращает на себя внимание единство принципиальных положений медиации и нотариальной деятельности - независимость, беспристрастность медиатора и нотариуса, конфиденциальность процедуры (обеспечение нотариальной тайны). По меткому выражению М.И. Сазоновой, "нотариус - медиатор на генном уровне. Ведь он, представляя интересы сторон, выступает примирителем при удостоверении всевозможного рода соглашений, договоров" <12>; его миссия в том, чтобы "согласовать изначально не совпадающие интересы разных сторон одного и того же правоотношения" <13>, предупреждая тем самым гражданско-правовые споры.

<12> В старину говорили: "Нотариус - это светский священник": интервью с М.И. Сазоновой // Медиация и право. 2010. N 2. С. 19. Цит. по: Шамликашвили Ц.А. Медиация как современная тенденция развития правовой помощи и юридического консультирования // Вестник Московского университета. Сер. 11. Право. 2011. N 5. С. 14.
<13> Костылева Н.В. Кем должен быть нотариус? // Нотариус. 2012. N 4. С. 15.

Указанное позволяет сделать вывод о том, что реализация модели частной медиации в деятельности частного нотариата, являющегося юрисдикционным органом, вполне допустима, учитывая особенности правового положения нотариуса и возможность использования им процедуры медиации в рамках нотариального производства.

Оценивая специфику нотариальной и медиативной деятельности, следует отметить, что помимо осмысления существа спора эти виды деятельности требуют понимания и его правовой составляющей. Это наиболее характерно для дел, связанных с разделом наследственного имущества, где споры между наследниками зачастую приводят к разрыву между ними всяких отношений. В суде рассмотрение таких дел ограничено предметом требования, что существенно уменьшает возможность его мирного урегулирования. Например, по делу о разделе наследственного имущества в виде однокомнатной квартиры между двумя и более наследниками суд, как правило, может только определить порядок пользования жилым помещением, выделив его в пользование одному из наследников, а за другими будет признано право на получение компенсации за пользование их долями. Этим спор будет разрешен юридически, но не фактически, что не исключит в дальнейшем новые споры и конфликты между сторонами. В то же время медиация, учитывая интересы сторон, предлагает им, в отличие от судебного разбирательства, множество вариантов урегулирования спора и, как следствие этого, нахождение приемлемого правового решения, сохраняющего дальнейшие отношения сторон. И подобных дел в нотариальной практике, учитывая, что их спорный характер предполагает судебную перспективу, вполне достаточно, чтобы обратить внимание на эту проблему, имеющую очевидную социальную значимость. Как правило, в таких ситуациях характерно то, что стороны сами не обращаются к медиатору для урегулирования спора, а судебная медиация (при наличии ее в перспективе в гражданском процессе) не будет иметь такого необходимого потенциала для обсуждения и решения личностных проблем сторон, каким обладает частная медиация. Поэтому эффективным способом урегулирования спора на ранней стадии его развития (предконфликтной) является участие нотариуса и использование им процедуры медиации. Представляется, что это реальный механизм урегулирования спора, та нить примирения между сторонами, которая под воздействием медиативных навыков нотариуса могла бы окрепнуть и привести стороны к добровольному урегулированию спора.

Преимущества в данном случае очевидны: стабильность гражданского оборота, гармонизация личных отношений сторон, развитие партнерских и деловых отношений, повышение роли нотариата в обществе, снижение служебной нагрузки судей, а главное - популяризация и дальнейшее развитие частной медиации, что особенно актуально в настоящий период формирования отечественной правовой системы.

В заключение необходимо отметить особую значимость законопроекта в части использования в нотариальной деятельности процедуры медиации, однако вопрос о наиболее приемлемой ее модели - частной или интегрированной, их принципиальных положениях, остается открытым, и он требует своего разрешения.