Мудрый Юрист

Доказывание отрицательных фактов в гражданском и арбитражном процессах

Шитиков Дмитрий Александрович, аспирант юридического факультета Воронежского государственного университета.

В статье проведен анализ специфики доказывания отрицательных фактов по гражданским делам, рассматриваемым судами общей юрисдикции и арбитражными судами.

Ключевые слова: гражданское судопроизводство, доказывание и доказательства, отрицательные факты.

Proving of negative facts in civil and arbitrazh procedures

D.A. Shitikov

The article includes analysis of specific of a substantiation of the negative facts in civil cases reviewed by the courts of general jurisdiction and arbitration courts.

Key words: civil judicial proceeding, proving and evidence, negative facts.

Одной из основных задач судопроизводства, как в судах общей юрисдикции, так и в арбитражных судах, является защита нарушенных и (или) оспариваемых прав и законных интересов граждан, организаций, Российской Федерации и ее публично-правовых образований, а также иных лиц.

При решении данной задачи законодатель стремится наделить суды максимально возможными полномочиями для защиты и восстановления прав, защиты законных интересов участников процесса и иных лиц, с одной стороны, и предельно жестко регламентировать сам процесс в целях исключения возможных злоупотреблений со стороны судей, с другой стороны. В результате в отечественном законодательстве, регулирующем гражданское судопроизводство и судопроизводство в арбитражных судах, среди прочих особо важное место занимает принцип законности, в соответствии с которым одним из основных требований к судьям при рассмотрении и разрешении споров является неукоснительное соблюдение Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (далее - ГПК РФ) и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В то же время необходимо отметить, что, к сожалению, в настоящий момент в процессуальном законодательстве сохраняется значительное количество пробелов и противоречий, что ведет к тому, что в судебной практике формируются собственные понятия и принципы, зачастую не соответствующие действующему законодательству. Ярким примером такой практики является использование судами общей юрисдикции и арбитражными судами термина "отрицательный факт".

Законодательно понятие "отрицательный факт" не закреплено. В процессуальной науке отрицательный факт традиционно определяется как "отсутствие чего-либо в реальной жизни, бездействие, уклонение от исполнения обязательств <1> (например, отсутствие намерения одарить контрагента, непредставление технической документации, неисполнение обязательства по оплате, работ, услуг и др.)". Основной проблемой, связанной с отрицательными фактами, является вопрос о возможности их доказывания в рамках гражданского и арбитражного процессов.

<1> Афанасьев С.Ф., Катукова С.Ю. О доказывании отрицательных фактов и возможности применения фикции признания при их обосновании по гражданским делам // Российская юстиция. 2011. N 3. С. 69.

Долгое время в советском гражданском процессе господствовало мнение, что отрицательные факты не доказываются <2>. Данная точка зрения базировалась на правиле, сформулированном еще римскими юристами (negative non probantur), на основе которого глоссаторами было развито учение об освобождении от доказывания указанных фактов. Позже, в начале XX в., отечественными процессуалистами было предложено установить опровержимую презумпцию отсутствия в действительности отрицательных фактов <3>.

<2> См.: Зайцев И., Фокина М. Отрицательные факты в гражданских делах // Российская юстиция. 2000. N 3. С. 19.
<3> См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. М., 1909. С. 180 - 181.

Тем не менее данный подход обоснованно критиковался еще Е.В. Васьковским, который указывал на неправильное понимание формулы "negative non probantur". По мнению автора, в данном случае речь идет о том, что ответчик вправе возражать против иска простым отрицанием, которое не обязан доказывать <4>.

<4> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М.: Зерцало, 2003. С. 382.

Необходимо отметить, что в настоящее время в науке значительное распространение получила точка зрения, в соответствии с которой как утверждение, так и отрицание фактов подлежат доказыванию <5>.

<5> См.: Зайцев И., Фокина М. Указ. соч. С. 19 - 21.

Обратим внимание, что данная точка зрения полностью соответствует действующему процессуальному законодательству, которое не содержит каких-либо положений, которые бы освобождали от доказывания отрицательных фактов. Более того, в ст. 56 ГПК РФ и ст. 65 АПК РФ сформулировано общее правило, согласно которому каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Исходя из содержания указанных правовых норм логично было бы предположить, что у судей не должно возникать сомнений при распределении бремени доказывания отрицательных фактов. Однако в судебной практике также не сформирована единая позиция по данному вопросу. Довольно часто можно встретить судебные акты, при принятии которых суды руководствовались разработанной наукой формулой "отрицательные факты не доказываются". Например, ФАС Северо-Западного округа при рассмотрении дел в качестве кассационной инстанции регулярно указывает на необходимость освобождения лиц, участвующих в деле, от доказывания отрицательных фактов: в частности, в одном из постановлений данного суда указано, что "отклоняется ссылка подателя жалобы на то, что инспекция не доказала неуплату предпринимателем налога на добавленную стоимость. Подобный отрицательный факт не подлежит доказыванию" <6>. При рассмотрении другого дела ФАС Северо-Западного округа отметил, что возложение судами на ответчика бремени доказывания факта отсутствия у представителя истца доверенности на подписание договора купли-продажи не может быть признано состоятельным, поскольку сторона по делу не должна доказывать в суде отрицательные факты <7>. Более того, в одном из постановлений указанного суда в деле о взыскании задолженности за поставленный товар отвергается ссылка заявителя кассационной жалобы на недоказанность факта неоплаты товара, а также на необходимость представления истцом выписки с расчетного счета. В рассматриваемом акте суд указал, что "ответчик не учитывает, что отрицательные факты в суде доказыванию не подлежат", а также отметил, что в силу распределения бремени доказывания, обусловленного ст. 65 АПК РФ, именно на ответчике лежит обязанность представить суду доказательства надлежащего исполнения им условий договора в части оплаты товара <8>. В данном случае особый интерес представляет то обстоятельство, что решение судей мотивировано ст. 65 АПК РФ, исходя из буквального толкования которой в рассматриваемом примере именно истец должен доказывать факт неоплаты товара, а не наоборот.

<6> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11 февраля 2008 г. по делу N А52-772/2007 // СПС "КонсультантПлюс".
<7> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20 декабря 2011 г. по делу N А56-71011/2010 // СПС "КонсультантПлюс".
<8> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 марта 2011 г. по делу N А56-41430/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Необходимо подчеркнуть, что такой подход, при котором презюмируется наличие отрицательных фактов, нередко встречается в практике и иных судов. Так, при рассмотрении споров, возникающих из договоров строительного подряда, судьи, как правило, обязывают заказчика доказывать представление технической документации подрядчику в соответствии со ст. 718 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), хотя именно последний ссылается на неисполнение соответствующего обязательства заказчиком <9>. В делах о банкротстве довольно часто суды не требуют от заявителя жалобы представлять доказательства неисполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей, и наоборот, сам управляющий вынужден доказывать свою добросовестность <10>. Даже Высший Арбитражный Суд Российской Федерации при рассмотрении надзорной жалобы указал в определении, что, "разрешая требование кредитора, суд первой инстанции неверно распределил бремя доказывания и возложил на иностранную компанию необходимость доказывания отрицательного факта - факта неоказания ей услуг должником" <11>.

<9> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 октября 2011 г. N А10-20/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
<10> См.: Определение Арбитражного суда Московской области от 29 января 2013 г. по делу N А41-13799/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
<11> См.: Определение ВАС РФ от 14 мая 2012 г. N ВАС-6051/12 по делу N А59-4371/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Тем не менее в судебной практике существует и прямо противоположный подход, основанный на отрицании какой-либо особой роли отрицательных фактов в процессе и применении к их доказыванию общих правил распределения бремени доказывания, установленных ГПК РФ и АПК РФ. Так, ФАС Московского округа по делу о взыскании неосновательного обогащения отверг довод заявителя кассационной жалобы о том, что истец не обязан был доказывать факт отсутствия оснований для перечисления денежных средств. В указанном примере суд посчитал, что, поскольку в соответствии со ст. 65 АПК РФ именно истец доказывает основания своих требований, у ответчика отсутствует обязанность представления доказательств обоснованности платежа <12>. По другому делу заявитель также ссылался на то, что "поскольку факт отсутствия оснований для перечисления ответчику денежных средств является отрицательным фактом, то бремя доказывания наличия оснований и обоснованности перечисления денег лежит на ответчике, а не на истце". Однако в своем Постановлении суд кассационной инстанции указал, что "само по себе заявление истца о неисполнении ответчиком обязательств по гражданско-правовой сделке без представления доказательств, подтверждающих указанное заявление, не может являться безусловным основанием для удовлетворения исковых требований к ответчику" <13>.

<12> См.: Постановление ФАС Московского округа от 2 ноября 2011 г. по делу N А40-96326/10-38-476 // СПС "КонсультантПлюс".
<13> См.: Постановление ФАС Московского округа от 29 ноября 2011 г. по делу N А40-96322/10-38-475 // СПС "КонсультантПлюс".

На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что в российской судебной системе сложилась парадоксальная ситуация, при которой способ распределения бремени доказывания в каждом конкретном деле в гражданском и арбитражном процессах зависит от того, каким судьей и (или) в каком суде данное дело будет рассмотрено. Очевидно, что законодательно или как минимум на уровне разъяснений высших судебных органов (т.е. Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации) необходимо четко сформировать единую позицию по вопросу о том, обязано ли лицо, участвующее в деле, или нет доказывать отрицательные факты.

На наш взгляд, при поиске ответа на указанный вопрос необходимо признать, что нельзя принять ни один из предложенных подходов в категоричной форме. И те, кто утверждает, что отрицательные факты не доказываются, и их противники, считающие, что отрицательные факты должны доказываться наравне с остальными обстоятельствами по делу, подлежащими установлению судом, не учитывают всего многообразия дел, ежедневно рассматриваемых российскими судами общей юрисдикции и арбитражными судами. На наш взгляд, универсальной формулы просто не существует, в результате чего и возникают значительные противоречия в правоприменительной практике.

  1. Отрицательные факты не доказываются. Оценивая данный подход, необходимо принять во внимание его очевидные недостатки.

Во-первых, нельзя не заметить противоречия между предположением о необходимости освободить лиц, участвующих в деле, от доказывания отрицательных фактов и основополагающими принципами гражданского процессуального и арбитражного процессуального законодательства. Статьей 12 ГПК РФ закреплен принцип состязательности в гражданском процессе. Для арбитражного процесса данный принцип устанавливается ст. 9 АПК РФ. Указанный принцип предполагает активную роль сторон в процессе, т.е. именно на них лежит бремя сбора и представления доказательств и именно сторона, не представившая доказательств, несет возможные риски, связанные с этим. Если же принять утверждение о том, что отрицательные факты не подлежат доказыванию, то создается ситуация, при которой истец, заявивший требования, например, о взыскании задолженности по агентскому договору в соответствии со ст. 993 ГК РФ, не будет обязан доказывать факт неосмотрительности агента, на данное обстоятельство истцу достаточно будет только сослаться. Вызывает сомнения, что освобождение истца от доказывания одного из главных фактов, на которых основаны его требования, прямо соотносится с принципом состязательности. Остается добавить, что приведенный пример не является вымышленным, а отражает реальную практику применения формулы "отрицательные факты не доказываются" <14>.

<14> См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 ноября 2010 г. по делу N А40-46891/10-51-378 // СПС "КонсультантПлюс".

Во-вторых, для многих категорий гражданских дел освобождение от доказывания фактов, имеющих отрицательное значение, прямо противоречит действующему законодательству. Ранее нами уже отмечалось, что и ст. 56 ГПК РФ, и ст. 65 АПК РФ, устанавливающие общее правило о распределении бремени доказывания, не содержат исключений для доказывания отрицательных фактов. Однако существуют и иные правовые нормы, определяющие, кто должен доказывать те или иные обстоятельства. В частности, в ст. 200 АПК РФ четко закреплено правило, в соответствии с которым обязанность доказывания законности принятого ненормативного акта, решения или действий (бездействия) возложена на орган или лицо, принявшие указанные акт, решение или совершившие действия (бездействие). В то же время принятие в качестве аксиомы утверждения о невозможности доказать отрицательный факт приводит к ситуациям в судебной практике, когда орган государственной власти или должностное лицо фактически освобождается от необходимости представлять доказательства законности вынесенного решения, а соответствующее бремя перекладывается на заявителя жалобы. Так, ФАС Северо-Западного округа, рассматривая заявление общества с ограниченной ответственностью о признании недействительным решения налогового органа, доначислившего суммы земельного налога и пени в связи с неиспользованием обществом земельного участка для целей сельскохозяйственного производства, указал, что, "поскольку отрицательные факты не доказываются, кассационная коллегия полагает, что общество должно было представить суду доказательства использования данного земельного участка для сельскохозяйственного производства" <15>.

<15> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 апреля 2010 г. по делу N А66-10150/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

В качестве другого примера несоответствия рассматриваемого подхода к проблеме доказывания отрицательных фактов и действующего законодательства можно отметить презумпцию виновности причинителя вреда, закрепленную положениями гл. 59 ГК РФ. Абсолютно неясно, каким образом при рассмотрении данной категории дел возможно освобождение ответчика от доказывания отрицательного факта отсутствия вины, когда, например, ст. 1064 ГК РФ установлено, что лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, только если докажет, что вред причинен не по его вине.

Также необходимо помнить, что в соответствии со ст. 10 ГПК РФ "добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагается". Учитывая данный принцип, любое утверждение о невыполнении или ненадлежащем выполнении участниками гражданских правоотношений своих обязанностей (т.е. о фактах, имеющих отрицательное значение) и в гражданском, и в арбитражном процессе должно быть подтверждено соответствующими доказательствами.

В-третьих, для отдельных категорий дел освобождение лиц, участвующих в деле, от доказывания отрицательных фактов на практике будет означать искусственное создание изначально неравных условий для сторон, одна из которых априори займет значительно более выгодное положение. Например, при рассмотрении спора об исключении участника из общества с ограниченной ответственностью в связи с непосещением общих собраний участников общества указанный способ распределения бремени доказывания приведет к тому, что именно ответчик будет вынужден доказывать факты своего присутствия на собраниях. При этом очевидно, что необходимых процессуальных средств (т.е. самих доказательств) у него для этой цели, скорее всего, не окажется.

  1. Отрицательные факты подлежат доказыванию наравне с остальными обстоятельствами по делу. В настоящее время многие процессуалисты отдают предпочтение данному подходу. В частности, И.М. Зайцев и М.А. Фокина полагают, что "большинство отрицательных фактов материально-правового характера устанавливается через выяснение связанных с ними положительных фактов" <16>. С.Ф. Афанасьев и С.Ю. Катукова также полагают, что "доказывание отрицательного факта должно иметь место; и это происходит через корреляцию с положительными фактами, входящими в предмет доказывания по гражданскому делу" <17>. Указанный подход весьма интересен, но и он имеет свои недостатки, так как не учитывает возможные сложности, которые могут возникнуть в правоприменительной практике.
<16> Зайцев И., Фокина М. Указ. соч. С. 21.
<17> Афанасьев С.Ф., Катукова С.Ю. Указ. соч. С. 70.

В частности, в процессе устанавливается значительное количество отрицательных фактов, доказать которые в реальности чрезвычайно сложно, например факт непередачи индивидуально определенной вещи. Так, покупателю, осуществившему предоплату по договору купли-продажи, будет крайне затруднительно представить доказательства того, что товар так и не был ему передан. В то же время для продавца доказывание факта передачи товара не составляет значительной сложности, так как он может представить суду товарные накладные, акты приема-передачи и т.д.

Другой пример - дела о неосновательном обогащении. Ранее в данной статье уже указывалось на существующий в судебной практике подход, при котором истец по данной категории дел вынужден доказывать отсутствие оснований для перечисления денежных средств ответчику <18>. Проблема заключается в том, что на практике представить достаточные и достоверные доказательства, которые могли бы убедить судью, что предусмотренных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для обогащения ответчика действительно не имелось, - задача весьма сложная. Даже ссылка на отсутствие отражения каких-либо операций между ответчиком и истцом - юридическим лицом в бухгалтерской отчетности последнего нельзя рассматривать как доказательство, с высокой степенью вероятности обосновывающее позицию истца. Доказать же наличие указанных оснований добросовестному ответчику, надлежащим образом оформившему свои правоотношения с истцом, несравнимо легче.

<18> См.: Постановление ФАС Московского округа от 2 ноября 2011 г. по делу N А40-96326/10-38-476; Постановление ФАС Московского округа от 29 ноября 2011 г. по делу N А40-96322/10-38-475; Постановление ФАС Московского округа от 7 марта 2012 г. по делу N А40-39936/11-24-243 // СПС "КонсультантПлюс".

Оценивая изложенное, на наш взгляд, необходимо сделать следующие выводы.

1. Утверждение, что отрицательные факты не могут быть доказаны в силу их особой правовой природы, не соответствует действительности. При этом необходимо учитывать, что в XIX - начале XX в., когда указанная точка зрения была чрезвычайно распространена среди процессуалистов <19>, она имела намного больше оснований для существования, чем в настоящее время. Все дело в том, что с развитием хозяйственно-экономических отношений, а также технологий сокращается круг обстоятельств (в том числе имеющих отрицательное значение), наличие или отсутствие которых не может быть подтверждено сторонами при рассмотрении конкретного спора. В частности, в настоящее время не составляет особого труда установление таких фактов, как: неполучение почтовой корреспонденции, движение которой, например, можно отследить с помощью официального сайта ФГУП "Почта России"; неоплата юридическим лицом поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, которая может подтверждаться, например, справкой об открытых расчетных счетах организации и выписками по данным расчетным счетам из банка, и др.

<19> См.: Нефедьев Е.А. Указ. соч. С. 180 - 181.

Также важно заметить, что нельзя рассматривать отдельные факты в отрыве от окружающей действительности. Каждое действие, любое событие порождают возникновение, изменение или прекращение огромного количества иных обстоятельств, которые сами по себе не входят в предмет доказывания по делу (например, поставка больших партий товара предполагает наличие источника его происхождения, помещений для его хранения, транспорта для его перевозки и т.д., следовательно, отсутствие перечисленных условий может подтверждать осознание сторонами сделки невозможности ее исполнения, а следовательно, отсутствие у них намерения создать соответствующие ей правовые последствия, т.е. ее мнимость).

Изложенное выше предполагает, что по общему правилу любые факты, в том числе отрицательные, подлежат доказыванию теми лицами, которые на них ссылаются в обоснование своих требований и возражений.

2. Утверждение, что все отрицательные факты должны доказываться участниками процесса, также, на наш взгляд, не соответствует действительности, а следовательно, общее правило "кто ссылается, тот и доказывает" должно иметь некоторые исключения в отношении отрицательных фактов. Для ряда фактов (например, отсутствие оснований для перечисления денежных средств, непередача товара покупателю, непредставление технической документации подрядчику) при рассмотрении споров с участием хозяйствующих субъектов, т.е. профессиональных участников делового оборота, целесообразнее с точки зрения процессуальной экономии было бы установить особые правила распределения бремени доказывания. Считаем возможным применение в указанных случаях по усмотрению суда опровержимой презумпции признания отрицательного факта установленным с учетом ряда ограничений:

  1. бремя опровержения отрицательного факта может быть возложено только на участника процесса, имеющего статус юридического лица или индивидуального предпринимателя, т.е. лица, для которого знание требований законодательства к надлежащему оформлению гражданских, трудовых, налоговых правоотношений является одной из составляющих профессиональной деятельности;
  2. указанная презумпция признания отрицательного факта установленным должна применяться только с учетом требований разумности и процессуальной обоснованности;
  3. указанная презумпция может применяться только к тем отрицательным фактам, для которых имеются противоположные им положительные обстоятельства, которые в соответствии с законом, иными нормативными правовыми актами или обычаями делового оборота подлежат фиксации в письменной форме или иным специальным образом;
  4. основанием для освобождения от бремени опровержения отрицательного факта не может являться неисполнение или ненадлежащее исполнение лицом, на которое возложено данное бремя, требований законодательства к порядку оформления правоотношений и (или) к порядку ведение документооборота.

Доказывание отрицательных фактов - "темная область" отечественного гражданского и арбитражного процессуального законодательства. К сожалению, данная проблема не привлекает к себе сколько-нибудь значительного внимания ни со стороны законодателя, ни со стороны ученых-процессуалистов. В последнее время лишь некоторые авторы представили работы на заданную тематику, в частности И.М. Зайцев, М.А. Фокина, С.Ф. Афанасьев, С.Ю. Катукова. При этом в реальной судебной практике данный вопрос не раз возникал, но единой позиции по нему так и не было выработано. Зачастую это приводит к весьма причудливым выводам, которые можно встретить в некоторых решениях судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Полагаю, что исследование самих отрицательных фактов, методики их доказывания в процессе, возможности освобождения лиц, участвующих в деле, от их доказывания имеет важное значение как для процессуальной науки в целом, так и для изучения института доказывания в гражданском и арбитражном процессах. А результаты данного исследования могут иметь вполне конкретное прикладное значение.