Мудрый Юрист

Предостережение как правовое средство

Панченко Владислав Юрьевич, доцент кафедры теории государства и права Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук.

Макарчук Иван Юрьевич, заместитель начальника административно-правового управления Сибирского федерального университета.

В статье на основе анализа законодательства и правоприменительной практики рассматриваются существенные и отличительные признаки предостережения как самостоятельного правового средства, формулируется его дефиниция. Обосновываются предложения о расширении сферы применения предостережения как средства юридического содействия правовой активности субъектов права.

Ключевые слова: правовое средство, предостережение, правовой акт, органы публичной власти, юридическое содействие.

Precaution as a legal remedy

V.Yu. Panchenko, I.Yu. Makarchuk

Based on legislation and enforcement analysis practice this paper examines essential and distinctive features of the warnings as an independent legal measure. The author states his own definition. Suggestions on expanding the scope of the warning as a mean of legal assistance to the legal activity of the subjects of law.

Key words: legal measure, warning, legal act, public authorities, legal assistance.

Правовые средства представляют собой институциональные явления правовой действительности, воплощающие регулятивную силу права, его энергию, которым принадлежит роль ее активных центров <1>. Правовые явления, выражающиеся в инструментах (установлениях) и деяниях (технологии), с помощью которых удовлетворяются интересы субъектов права, обеспечивают достижение социально полезных целей <2>.

<1> См.: Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификации // Советское государство и право. 1987. N 6. С. 15.
<2> См.: Малько А.В. Новые явления в политико-правовой жизни России: вопросы теории и практики. Тольятти, 1999. С. 65.

Одно из правовых средств - предостережение о недопустимости нарушения закона (далее - предостережение), которое используется в российской правовой практике. В Закон о прокуратуре предостережение о недопустимости нарушения закона введено в 1999 г. <3> как мера прокурорского реагирования наряду с представлением, протестом и другими мерами. Положения о предостережении прокурора предметно конкретизированы Федеральным законом от 25 июля 2002 г. N 114-ФЗ "О противодействии экстремистской деятельности" (далее - Закон о противодействии экстремистской деятельности). В Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) предостережение было введено в 2011 г. <4> в рамках так называемого "третьего антимонопольного пакета" как мера незамедлительного реагирования антимонопольного органа на действия и заявления хозяйствующих субъектов, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства <5>. В Федеральный закон от 3 апреля 1995 г N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности" (далее - Закон о ФСБ) предостережение о недопустимости действий, создающих условия для совершения преступлений, введено в 2010 г. <6>.

<3> См.: Федеральный закон от 10 февраля 1999 г. N 31-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации".
<4> См.: Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. N 401-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
<5> Начинает формироваться и практика применения предостережений антимонопольными органами: направляются предостережения о недопустимости необоснованного прекращения подачи тепловой энергии в жилые дома (см.: URL: http://www.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_32676.html (дата обращения: 10.04.2012), о недопустимости перевода жилищного фонда в новые управляющие компании, так как это приведет к устранению с рынка услуг по управлению многоквартирными домами многих его действующих участников (см.: URL: http://www.kommersant.ru/doc/1903497 (дата обращения: 10.04.2012), и др.
<6> Речь идет о преступлениях, дознание и предварительное следствие по которым отнесено законодательством Российской Федерации к ведению органов Федеральной службы безопасности. См.: Федеральный закон от 27 июля 2010 г. N 238-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О Федеральной службе безопасности" и в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях".

Предостережение как правовое средство представляет собой правовой акт - документ, в свойствах которого специфически конкретизируются общие признаки правового акта <7> и добавляются особые черты, позволяющие рассматривать его в качестве самостоятельного, во многом оригинального правового средства <8>. Рассмотрим подробно существенные и отличительные признаки предостережения как правового средства.

<7> См.: Исаков Н.В., Малько А.В., Шопина О.В. Правовые акты: общетеоретический аспект исследования // Правоведение. 2002. N 3 (242). С. 16 - 28.
<8> Тот факт, что предостережение объявляется индивидуально на основании правовых норм при наличии фактических и юридических оснований особыми компетентными субъектами и оформляется в установленном порядке, сближает его с актом применения права, но вместе с тем есть и отличие - отсутствие властного содержания (обязательных для исполнения предписаний, императивных требований), о котором речь пойдет ниже.

Во-первых, предостережение - акт реагирования органов публичной власти, осуществляющих правообеспечительные функции, прежде всего контрольно-надзорные, направляемый при наличии специальных юридико-фактических оснований. В практике прокурорского надзора предостережение может применяться только при осуществлении надзора за исполнением законов и законностью правовых актов <9>. В соответствии со ст. 25.1 Закона о прокуратуре прокурор может объявить предостережение только при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях, а также при наличии сведений о готовящихся противоправных деяниях, содержащих признаки экстремистской деятельности. Несколько шире сформулированы основания объявления предостережения в ст. 6 Закона о противодействии экстремистской деятельности: здесь необходимы достаточные и предварительно подтвержденные сведения о готовящихся противоправных действиях, содержащих признаки экстремистской деятельности, и должны отсутствовать основания для привлечения к уголовной ответственности <10>. По антимонопольному законодательству (ст. 25.7 Закона о защите конкуренции) основанием для направления предостережения является публичное заявление должностного лица хозяйствующего субъекта о планируемом поведении на товарном рынке, если такое поведение может привести к нарушению антимонопольного законодательства и при этом отсутствуют основания для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

<9> См.: Указание Генерального прокурора РФ от 6 июля 1999 г. N 39/7 "О применении предостережения о недопустимости нарушения закона".
<10> Ведомственным актом Генеральной прокуратуры РФ предусмотрено универсальное требование, в соответствии с которым предостережение, исходящее от прокуратуры, может иметь место только при наличии достоверных сведений о готовящихся противоправных деяниях, могущих привести к совершению правонарушения и причинению вреда государственным или общественным интересам либо охраняемым законом правам и свободам граждан, не влекущих уголовную ответственность. Из этого следует, что в отношении предостережения, направляемого в связи с наличием сведений о готовящихся противоправных деяниях, содержащих признаки экстремистской деятельности, имеет место дублирующее регулирование в Законе о прокуратуре и Законе о противодействии экстремистской деятельности. При формальном подходе (в соответствии с наименованием статей) рассматриваемое предостережение должно именоваться по-разному: предостережение о недопустимости нарушения закона (согласно Закону о прокуратуре) и предостережение о недопустимости осуществления экстремистской деятельности (согласно Закону о противодействии экстремистской деятельности). Думается, здесь требуется унификация соответствующих законодательных формулировок, так как на практике и в соответствии с указаниями Генерального прокурора РФ любое предостережение, исходящее от прокурора, именуется "предостережение о недопустимости нарушения закона" (см.: указание Генерального прокурора РФ от 6 июля 1999 г. N 39/7 "О применении предостережения о недопустимости нарушения закона").

Основанием для объявления предостережения органами федеральной службы безопасности являются достаточные и в обязательном порядке предварительно подтвержденные сведения о конкретных действиях физического лица, создающих условия для совершения преступлений <11>. Отсюда общим юридико-фактическим основанием для направления предостережения выступают: а) наличие нормы права, предусматривающей возможность объявления предостережения; б) наличие достоверных сведений о возможности совершения конкретным лицом конкретного противоправного деяния; б) отсутствие оснований для привлечения этого лица к юридической ответственности.

<11> Проявляющих вовне (словесно, письменно или иным образом) намерения совершить определенное преступление при отсутствии признаков приготовления к преступлению или покушения на преступление; образующих приготовление к преступлениям небольшой и средней тяжести либо непосредственно направленных на совершение таких преступлений при отсутствии признаков покушения (см.: Приказ ФСБ России от 2 ноября 2010 г. N 544 "Об объявлении органами федеральной службы безопасности официального предостережения о недопустимости действий, создающих условия для совершения преступлений, дознание и предварительное следствие по которым отнесено законодательством Российской Федерации к ведению органов федеральной службы безопасности").

Во-вторых, предостережение - это правовое средство особой целевой направленности, оно имеет превентивный (предупредительный, профилактический) характер. Цель предостережения - предупреждение правонарушений (ст. 25.1 Закона о прокуратуре, ст. 25.7 Закона о защите конкуренции, ст. 13.1 Закона о ФСБ <12>) путем официального указания на необходимость изменения модели своей юридически значимой деятельности.

<12> Несмотря на то что ст. 6 Закона о противодействии экстремистской деятельности не содержит прямого указания на цель предостережения, из системного толкования его норм можно установить, что цель предостережения в законодательстве о противодействии экстремистской деятельности - предупредить соответствующих субъектов права о недопустимости осуществления экстремистской деятельности (экстремизма).

В-третьих, предостережение имеет конкретно-информирующий и проспективный характер: 1) проспективный характер предостережения предполагает, что деяние, от которого предлагается воздержаться, еще не совершено; 2) информирующий характер проявляется в том, что предостережение содержит юридически значимую информацию: а) о фактических обстоятельствах, дающих основания предполагать возможность совершения деяния; б) о наличии такой информации у компетентного органа (установленной и документированной); в) о юридической оценке деяния со стороны последнего как противоправного; 3) конкретный характер юридической информации, содержащейся в предостережении, выражается в том, что предостережение направляется персонально определенному субъекту права в связи с индивидуальной правовой ситуацией и с указанием на недопустимость совершения конкретного деяния (конкретным способом, при конкретных обстоятельствах и т.д.) <13>.

<13> Этим предостережение отличается от иных средств правового информирования субъектов права со стороны контрольно-надзорных органов (обзоры практики, письма о результатах проверок и т.п.).

В-четвертых, порядок объявления (направления) предостережения имеет определенную законодательством официальную процессуальную форму, порядок объявления (направления) и ознакомления адресата. При этом у последнего возникает юридическая обязанность принять его к сведению.

В-пятых, предостережение - это правовой акт, который не имеет властного, юридически обязывающего содержания. На практике вопрос о характере содержания предостережений (например, относительно обязательности исполнения предостережений прокурора) решается неоднозначно. Суды высказывают позицию, согласно которой "решения, принимаемые прокурором при осуществлении надзора в соответствии с федеральным законом, являются обязательными для рассмотрения лицами, которым они адресованы, их исполнение не может быть поставлено в зависимость от усмотрения данных лиц. Иное означало бы отрицание смысла и юридической силы решения государственного органа Российской Федерации" <14>. Согласно другой позиции судебных органов "предостережение прокурора является актом прокурорского реагирования, который не влечет для лица, в отношении которого оно вынесено, правовых последствий, а имеет характер предложений о недопустимости нарушения закона" <15>.

<14> См.: Обзор практики рассмотрения судьями Пермского края дел об административных правонарушениях за второй квартал и второе полугодие 2010 г. (утв. Президиумом Пермского краевого суда 4 марта 2011 г.).
<15> См.: Определение Московского городского суда от 22 декабря 2011 г. по делу N 33-42919; Информационный бюллетень кассационной и надзорной практики по гражданским делам Архангельского областного суда за второй квартал 2008 г.

Такая неопределенность вызвана тем, что законодатель при характеристике прокурорского предостережения употребил термин "требование" и включил в закон положения о возможности привлечения к ответственности за неисполнение требований, изложенных в предостережении <16>.

<16> Так, ст. 25.1 Закона о прокуратуре предусмотрено, что в случае неисполнения требований, изложенных в предостережении, должностное лицо, которому оно было объявлено, может быть привлечено к ответственности в установленном законом порядке, аналогичная норма есть и в Законе о противодействии экстремистской деятельности. В то же время Закон о защите конкуренции и Закон о ФСБ не указывают на ответственность за неисполнение предостережений.

Но содержит ли предостережение требование, т.е. обязательное для исполнения предписание, либо предостережение есть официальное предупреждение (указание) о недопустимости совершения противоправного деяния? На наш взгляд, желание видеть в предостережении требование, властное веление - одно из проявлений тенденции универсализации, абсолютизации правового принуждения как метода обеспечения права, гипертрофированности роли принудительности в праве, в правоохранительной деятельности как законодателем, так и отдельными правоприменителями. В предостережении как средстве реагирования управомоченных контрольно-надзорных органов проявляется и другое начало в праве, в обеспечении права - юридическое содействие правовой активности. Как пишет А. Малько, "всякое социальное управление с точки зрения информации есть двойственное воздействие: 1) в виде содействия удовлетворению социально ценных интересов; 2) в виде противодействия удовлетворению интересов антиобщественных" <17>. В предостережении как правовом средстве проявляются эти оба начала - если аспект правового противодействия выражается в превентивной направленности указаний, содержащихся в нем (и он является ведущим, поскольку цель и смысл предостережения - правовое сдерживание неправомерного поведения), то аспект юридического содействия в его конкретно-информирующей функции - сам способ такого сдерживания - информационный, невластный. В этом аспекте предостережение можно рассматривать в качестве средства юридического содействия деятельности субъекта права, которому оно адресовано и призвано изменить или подкорректировать готовность лица действовать в правовой сфере путем "негативного информирования" - указанием на воздержание от совершения деяния <18>.

<17> Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004. С. 37.
<18> О средствах юридического характера, формирующих готовность к деятельности в правовой сфере см.: Панченко В.Ю. Юридическая помощь (вопросы общей теории). Красноярск, 2011. С. 131 - 132; Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация советского права. Владивосток, 1984. С. 39.

Специфика правовой природы предостережения состоит в ее двойственном характере - с одной стороны, предостережение объявляется публично-властными правоохранительными и контрольно-надзорными органами в официальной форме и процессуальном порядке, а с другой - содержит юридическую и фактическую информацию предупредительного плана о недопустимости совершения противоправного деяния.

Признание же за предостережением характера требования, предписания, властного веления приведет к тому, что оно утратит свое собственное назначение (конкретно-информирующую функцию) и качество самостоятельного правового средства (предостережение будет идентичным такому средству реагирования, как представление, обязательный характер которого сомнений не вызывает).

Предостережение имеет на сегодняшний момент не непосредственные правовые последствия (кроме обязанности рассмотреть и принять к сведению), а опосредованные, возможные в будущем (так, в случае совершения деяния, на которое указано в предостережении как на недопустимое, решение вопроса о его субъективной стороне, виновности лица не должно вызывать затруднений). Однако представляется необходимым решить на законодательном уровне вопрос об усилении ответственности за совершение правонарушения, от которого предостерегал компетентный орган в виде, например, дополнения перечней отягчающих ответственность обстоятельств в УК РФ, КоАП РФ, НК РФ и других законах.

Особенностью предостережения выступает и тот факт, что как правовое явление оно "рождается" в результате правоприменительной деятельности компетентного органа (в ее ходе устанавливается наличие юридико-фактических оснований и принимается решение об объявлении предостережения), но само по себе предостережение в полной мере правоприменительным актом не является, поскольку по существу (в материально-правовом смысле) лишено властного содержания, не устанавливает конкретных прав и обязанностей (за исключением процессуальной обязанности рассмотреть и принять его к сведению), а представляет собой акт (средство) юридического содействия правовой деятельности субъекта права.

В-шестых, предостережение как правовое средство характеризуется нормативно определенным составом субъектов, от которых оно может исходить, и адресатов, которым оно может объявляться. Субъектами, уполномоченными объявлять предостережения, выступают органы публичной власти, наделенные контрольно-надзорными функциями.

Изложенное позволяет сформулировать следующую дефиницию предостережения как правового средства - это невластный, юридически необязывающий правовой акт уполномоченных органов, объявляемый при наличии сведений о возможном нарушении закона и в целях предупреждения его совершения индивидуально определенному субъекту права в установленном процессуальном порядке (при отсутствии оснований для привлечения этого лица к юридической ответственности), содержанием которого является конкретная информация о недопустимости совершения в будущем конкретного противоправного деяния.

Теоретический анализ предостережения и анализ законодательства, его регламентирующего, приводит к выводу о том, что сфера применения предостережения вполне может быть расширена.

Во-первых, следует расширить перечень правоохранительных органов и должностных лиц, полномочия которых во многом схожи с компетенцией тех органов, которые и сегодня имеют право предостерегать о недопустимости нарушений законов <19>.

<19> В первую очередь, это относится к полиции, на которую Федеральным законом от 7 февраля 2011 г. N 3-ФЗ "О полиции" возлагаются обязанности выявлять причины преступлений и административных правонарушений и условия, способствующие их совершению, принимать в пределах своих полномочий меры по их устранению; выявлять лиц, имеющих намерение совершить преступление, и проводить с ними индивидуальную профилактическую работу, участвовать в профилактике безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних; участвовать в пропаганде правовых знаний (п. 4 ч. 1 ст. 12), принимать меры, направленные на предупреждение, выявление и пресечение экстремистской деятельности общественных объединений, религиозных и иных организаций, граждан (п. 16 ч. 1 ст. 12). Исполнение указанных обязанностей будет эффективнее при наличии в распоряжении полицейских такого правового средства, как предостережение (вряд ли можно рационально объяснить его наличие у органов ФСБ и отсутствие у полиции).

Во-вторых, представляется возможным включение предостережения в арсенал правовых средств, используемых при выполнении своих функций контрольными и надзорными органами, такими как Роспотребнадзор, Рособрнадзор, Росфиннадзор, ФНС России и др. Это расширит предметно-содержательную область применения предостережения как правового средства предупреждения правонарушений, распространив ее на сферу финансово-хозяйственной деятельности (бюджетной, налоговой и т.д.), которая связана с решением сложных юридических вопросов.

В-третьих, предостережение возможно эффективно использовать не только как реакцию со стороны органов публичной власти, но и в организациях всех форм собственности как правовое средство, способствующее поддержанию управленческой, служебной, корпоративной, трудовой дисциплины, сигнализирующее о возможном совершении работником дисциплинарного проступка при совершении соответствующих действий (бездействия).

Все это усилит присутствие позитивных правовых средств в механизме обеспечения современного российского права.

Пристатейный библиографический список

  1. Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификации // Советское государство и право. 1987. N 6.
  2. Исаков Н.В., Малько А.В., Шопина О.В. Правовые акты: общетеоретический аспект исследования // Правоведение. 2002. N 3 (242).
  3. Малько А.В. Новые явления в политико-правовой жизни России: вопросы теории и практики. Тольятти, 1999.
  4. Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2004.
  5. Панченко В.Ю. Юридическая помощь (вопросы общей теории). Красноярск, 2011.
  6. Сапун В.А. Социалистическое правосознание и реализация советского права. Владивосток, 1984.