Мудрый Юрист

Понятие и структура форфейтинговых операций в банковском праве

Томаев Инал Олегович, аспирант кафедры гражданского права факультета права Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики".

Настоящая статья посвящена рассмотрению понятия форфейтинговой операции, ее структуры и этапов заключения форфейтингового соглашения. Автор проводит сравнительный анализ форфейтинга и факторинга как форм коммерческого кредитования, а также останавливается на перспективах использования форфейтинга российскими банками.

Ключевые слова: форфейтинг, факторинг, вексель, соглашение, операция, экспортер, импортер.

Concept and structure of forfeiting operations in banking law

I.O. Tomaev

Present article is dedicated to the consideration of the notion and structure of the forfeiting transaction, as well as the steps of the conclusion of the forfeiting agreement. The author makes a comparative analysis of forfeiting and factoring as the forms of commercial financing and also focuses on the application of forfeiting by the Russian banks.

Key words: forfeiting, factoring, bill of exchange, agreement, transaction, exporter, importer.

В международной практике среди различных форм коммерческого кредитования, заслуженно пользующихся популярностью в силу тех или иных преимуществ (факторинг, проектное финансирование), с недавних пор начала набирать обороты во многом схожая с остальными способами предоставления денежных средств такая форма кредитования, как форфейтинг. Являясь подвидом факторинга, форфейтинг тем не менее имеет ряд существенных преимуществ, что может свидетельствовать о большей целесообразности его применения с учетом специфики сделки (сроки, переход рисков, инструменты исполнения обязательства по оплате и проч.).

Стоит отметить, что форфейтинговыми операциями занимаются достаточно крупные финансовые институты (в основном, конечно, банки, хотя по итогам 2011 г. пальму первенства завоевала небанковская организация London Forfaiting Company Ltd <1>). Основными банками-форфейтерами являются: Standart Bank (панафриканская кредитная организация), HSBC Forfaiting (Англия), West Merchant Bank (Англия), Deutshe Morgan Grenfell (Германия), Bank Austria Creditanstalt (Австрия), Raiffeizen Bank (Австрия), Sumitomo Mitsui Banking Corporation - SMBC (Япония), Midland Aval Bank (входит в группу HSBC - Англия), Oppenheim (Германия) <2>. В России этим направлением факторинга занимаются всего три международные факторинговые организации: Национальная факторинговая компания, Промсвязьбанк и Банк "Сосьете Женераль Восток" <3>.

<1> URL: http://www.forfaiting.com/page.asp?n=home.
<2> Маковская Н. За длинным форфейтингом // Прямые инвестиции. 2008. N 10. С. 81.
<3> URL: http://www.raexpert.ru.

В настоящее время доля форфейтинговых операций среди общего числа форм коммерческого кредитования варьируется от 2 до 3%. Однако процесс популяризации и признания налицо: по итогам 1985 г. совокупный объем форфейтинговых сделок составил 10 млрд. долл. США, в 1998 г. - 50 млрд. долл. США <4>, в 2009 г. - 80 млрд. долл. США <5>. Что касается правового регулирования форфейтинга как механизма коммерческого кредитования, представляющего собой комплекс взаимосвязанных сделок, то здесь применимы нормы Нью-Йоркской конвенции ООН 2001 г. об уступке дебиторской задолженности в международной торговле <6>, поскольку право требования оплаты передается от экспортера к форфейтеру (цессия). В частности, нормы данной Конвенции говорят об обязательном уведомлении импортера о состоявшейся уступке, акцессорности обеспечительных прав (их следовании за дебиторской задолженностью), ничтожности условия договора между экспортером и импортером, ограничивающего права первого уступать требование об оплате.

<4> Маковская Н. Указ. соч. С. 81.
<5> Стешина М. Инструменты торгового финансирования в период финансового кризиса // Международные банковские операции. 2009. N 2.
<6> Документ опубликован не был. Россия в данной Конвенции не участвует.

Изначально форфейтинг развился из сделок по продаже зерна между Швецией и Советским Союзом после Второй мировой войны. Об этом пишут зарубежные исследователи К.П. Хилл и М.Н. Танью (K.P. Hill, M.N. Tanju): "...СССР нуждался в среднесрочном финансировании сделок, а их квазигосударственные финансовые институты могли дать гарантии в случае неуплаты" <7>. В настоящее время, по мнению авторов, форфейтинговые сделки пользуются актуальностью из-за взаимных выгод развивающихся и индустриально развитых государств, поскольку одни нуждаются в финансировании, в то время как другие готовы это финансирование предоставить.

<7> Hill K.P., Tanju M.N. Forfaiting: What Finance and Accounting Managers Should Know // Financial Practice and Education. Fall / Winter. 1999. P. 53.

Механизм форфейтинга имеет собственную историю и в США. Во времена, когда американские компании производили товары, пользовавшиеся спросом по всему миру, они были не способны оценивать кредитные риски импортеров Юго-Восточной Азии и Восточной Европы. Кроме того, не у всех потенциальных экспортеров существовала возможность предоставления финансирования. Для того чтобы быть конкурентоспособным, необходима финансовая схема, которая бы позволила осуществить продажу и получить оплату до момента непосредственной поставки. Во многих случаях именно форфейтинг идеально обеспечивает данную потребность.

В Европе пионером заключения форфейтинговых сделок и их обслуживания стал швейцарский банк Credit Swiss. Посылом к этому стало значительное увеличение в 50 - 60-е гг. объемов международной торговли и усиление среди импортеров тенденции получения кредитов, превышающих стандартные 90 или 180 дней <8>. По мере роста международного рынка обозначилась самостоятельность форфейтинга, он становится динамично развивающейся областью банковского кредитования, которая имеет ряд характерных черт:

<8> Ачкасов А.И. Операции "а-форфэ": общая характеристика и техника совершения. М., 1994. С. 6 - 7.<9> Там же. С. 8.

Основными участниками форфейтинговых операций являются экспортер, форфейтер, импортер, банк-гарант, не исключено наличие инвесторов (в ситуации с вторичным рынком форфейтинговых сделок). Экспортеру, который хочет получить средства в значительно более короткие сроки по сравнению с указанными в контракте с импортером, необходимо "продать", т.е. уступить, форфейтеру свое право требования к импортеру за поставленный товар. Форфейтер осуществляет выплату с учетом дисконта и процентов. Импортер обязан предоставить экспортеру гарантию своего банка (на что обязательно обращает внимание форфейтер), а сама выплата осуществляется с использованием различных инструментов (чаще всего учет векселей). Основными документами являются коммерческий контракт (например, договор поставки), договор форфейтинга, гарантия банка импортера. Схематически эти отношения можно представить следующим образом <10>:

<10> Покаместов И.Е., Табаев И.М. Современные способы финансирования коммерческого кредитования // Банковское кредитование. 2007. N 1. С. 65. В данную схему сознательно не включены инвесторы, которые появляются при уступке форфейтером прав требования к импортеру (вторичный рынок), так как эти отношения являются производными и дополнительными к нашему анализу формы коммерческого кредитования.
                                         -----------------¬
--+ Коммерческий +-¬
¦ ¦ контракт ¦ ¦
----------------¬ ¦ L----------------- ¦ ---------------¬
¦ ¦<------ -----------------¬ L---->¦ ¦
¦ Экспортер ¦ ¦Поставка товаров¦ ¦ Импортер ¦
----->¦ +--------+----------------+------>¦ ¦
¦ L-------T---T----<¬----------------------------¬ LT-T---------T--
¦ ¦ /¦ ¦¦ Передача кредитного ¦ ¦/¦ ¦
¦ ¦ L----¬L+обязательства и документов,+---- ¦ ¦
¦ --------+------¬ ¦ ¦ подтверждающих поставку ¦ ¦ -------+-------¬
¦ ¦Предоставление¦ ¦ L---------------------------- ¦ ¦ Возмещение ¦
----------+----¬¦ отгрузочных ¦-+-------¬ ¦ ¦ расходов ¦
¦Форфейтинговы馦 документов ¦¦ Платеж ¦ -------------+-¬¦ банка-гаранта¦
¦ контракт ¦¦ и самого ¦¦с учетом¦ ¦Предоставлени妦по наступлении¦
L---------T-----¦ кредитного ¦¦дисконта¦ ¦ гарантии ¦¦ сроков ¦
¦ ¦ обязательства¦L---T----- L------------T--¦ оплаты ¦
¦ L-------T------- ¦ ¦ L------T--------
¦ ¦ ¦ ---------------¬ ¦ ¦
¦ ¦/ ¦ ¦Предоставление¦ ¦ ¦/
¦ ----------------T---- ¦ документов ¦ -----+---------+¬
L---->¦ +--------+ для оплаты +------>¦ ¦
¦ Форфейтер ¦ L--------------- ¦ Банк-гарант ¦
¦ ¦ -----------------------¬ ¦ ¦
L----------------<--+ Осуществление +----+----------------
¦платежа по наступлении¦
¦ сроков его погашения ¦
L-----------------------

Форфейтер, будучи покупателем долга (цессионарием), приобретает обязательство с учетом дисконта <11>. Издержки зависят от уровня процентных ставок на валюту, от величины отсрочки платежа, от размера создаваемых резервов по рискам. Комиссия форфейтера составляется из процентов за досрочный платеж (discount rate), который обычно рассчитывается по ставке LIBOR + маржа <12>, сбора за обязательство (commitment fee), который обычно рассчитывается как проценты за срок опциона (см. об этом далее). Все вместе это может составить 7 - 12% годовых.

<11> Там же. С. 62. Величина такого дисконта варьируется, исходя из рисков, которые берет на себя форфейтер, нормы прибыли и стоимости привлекаемых ресурсов.
<12> Курышев Д.В., Стешина М.О. Форфейтинг - новые рубежи в условиях кризиса. Опыт японского банка в России // Международные банковские операции. 2009. N 3.

Договор форфейтинга, как правило, заключается, если сумма основного контракта не меньше 100 тыс. долл. США, максимум может достигать нескольких десятков миллионов долларов. Что касается порядка погашения столь больших сумм, то в тех случаях, когда задолженность оформлена простыми или переводными векселями, погашение достигается путем распределения на интервалы (квартал, полгода, год), чаще всего это шестимесячный срок.

Таким образом, платеж, оформленный несколькими векселями, оплата по первому из которых происходит сразу в момент заключения соглашения, будет осуществлен через энное количество лет (например, пять векселей с полугодичным интервалом оплаты будут полностью погашены через два года). Должно соблюдаться правило, по которому векселя выдаются в конвертируемой валюте.

Стержнем всего механизма форфейтинга, отличающим его от иных форм финансирования, является безотзывная основа. Поскольку форфейтер приобретает долговые обязательства без оборота на экспортера, он берет на себя все риски, связанные с неоплатой, без каких-либо гарантий возмещения убытков экспортером.

Риски, от которых желает себя обезопасить экспортер, классифицируются на внешние и внутренние.

К внешним рискам относятся:

К внутренним следует отнести риски неисполнения обязательства или его ненадлежащего исполнения, их принято называть коммерческими. Примерами внутренних рисков являются:

Гарантией от подобных рисков является резервирование денежных средств, когда речь идет об аккредитиве, или авалировании векселя, который дается банком импортера. При этом на простом векселе должна быть надпись "авалировано", а на тратте - "годен для аваля за трассата (его имя)". В качестве гарантии могут рассматриваться как сами авали, так и банковские гарантии <13>. Вопросы гарантий решаются между импортером и его банком. Банковская гарантия - самостоятельный документ, который содержит не общую сумму платежа, а конкретные сроки платежа и соответствующие суммы, поскольку процент рассчитывается по такой разбивке.

<13> При этом банковская гарантия должна быть безотзывной, безусловной, делимой, уступаемой.

Аваль всегда рассматривается как безусловное и безотзывное обязательство, будто бы гарант - это сам должник. Аваль проставляется на каждом простом или переводном векселе. Это самый распространенный вид гарантий, однако законодательство некоторых государств (например, США) не знает института аваля и применяет категорию гарантии. Поручительство, которое ввиду своей акцессорности всегда производно от основного обязательства, в ряде случаев также рассматривается в качестве разновидности гарантии. Ясно, что никакой проверки законности и аутентичности документов не производится. Все эти процедуры применимы лишь после отгрузки товара, поэтому поручительство значительно уступает авалю и банковской гарантии в своей применимости. После определения формы гарантии между импортером и его банком экспортер вступает в отношения с форфейтером по поводу уступки платежных обязательств на основе именно таких гарантий <14>, что является conditio sine qua non форфейтингового соглашения.

<14> Ачкасов А.И. Указ. соч. С. 12 - 14.

Одним из ключевых преимуществ форфейтинга как формы коммерческого кредитования стал срок такого контракта - от 180 дней и до 10 лет. Все зависит от страны. Так, к примеру, в Мали, Уругвае - это 1 год, в Индии, Мексике - 7 лет, в России - также 7 лет <15>.

<15> URL: http://www.slidefinder.net. Информация приведена по данным Sumitomo Mitsui Banking Corporation Ltd. на июнь 2007 г. Исследования коснулись 80 стран Южной Америки, Европы, Африки, Среднего Востока и Азии.

Время, которое дается экспортеру, чтобы окончательно решить, стоит ли ему воспользоваться предоставленным кредитом со стороны форфейтера, называется сроком опциона и составляет от 24 часов до 3 месяцев.

Важное значение имеет срок между заключением соглашения на покупку векселей и фактическим оформлением сделки (периоды обязательств). Все это время форфейтер обязан приобрести векселя по установленной цене, а экспортер - предоставить их.

Дополнительные дни, в течение которых форфейтер может потребовать выплату процентов за задержку платежа, называются грационными льготными днями <16>; их количество варьируется от 0 до 30 дней (на практике, как правило, 10 дней). Они устанавливаются в форфейтинговом соглашении сверх даты исполнения платежа. Для точного расчета таких дней необходимо руководствоваться опытом и практикой перевода денежных средств в зависимости от стран - участниц отношений.

<16> Грационные дни - days of grace. Общепризнанный термин вексельных операций.

Как уже было отмечено, вексель является наиболее привлекательным инструментом осуществления расчетов. По форфейтинговому соглашению на каждый очередной платеж по коммерческому кредиту выпускается вексель, следовательно, обязательство импортера перед экспортером облекается в те же правовые свойства, что и сам вексель, - безусловность, абстрактность, безотзывность, независимость от основного контракта.

Векселя могут быть простыми и переводными. Ключевая разница заключается в следующем. Индоссант (лицо, проставляющее передаточную надпись) по простому векселю не несет какой бы то ни было ответственности в силу оговорки "без оборота на меня", т.е. экспортер не отвечает за плату форфейтеру импортером (его банком).

В случае с переводным векселем (траттой) трассант (лицо, выставившее тратту, т.е. экспортер) остается обязанным в регрессном порядке перед форфейтером за осуществление платы импортером (его банком). Однако в международной коммерческой практике обход регрессных требований оказался очень прост. Трассанту (экспортеру) бывает достаточно письменного обязательства форфейтера не принимать против него процессуальных действий в случае неплатежа со стороны должника. И здесь существенную роль будет иметь реноме самого форфейтера <17>.

<17> Hill K.P., Tanju M.N. Op. cit. P. 55.

Что касается иных инструментов по осуществлению платежа, то таковым можно рассматривать аккредитив. В этом случае банк импортера выставляет аккредитив, покрывающий долг перед экспортером <18>. Данная схема не пользуется популярностью среди предпринимателей по целому ряду причин:

<18> Покаместов И.Е., Табаев И.М. Указ. соч. С. 63.

Длительный опыт работы с векселями позволяет проще ими оперировать, что, безусловно, облегчает совершение сделок. Ключевым фактором является и устоявшаяся правовая основа, представленная Женевскими вексельными конвенциями 1930 г. <19>.

<19> Речь идет о Конвенции о Единообразном законе о переводном и простом векселе; Конвенции, имеющей целью разрешение некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях; Конвенции о гербовом сборе в отношении переводных и простых векселей (заключены в Женеве 7 июня 1930 г.).

Форфейтер может держать у себя обязательство до срока платежа по нему, т.е. ждать "созревания требования" (его инвестиция), либо же продать его другому лицу (инвестору) и тем самым инициировать обращение на вторичном рынке. Механизм непосредственной передачи обязательства (цессии) и предъявления инвестором требования об оплате ничем не отличается от идентично совершаемых процессов в других видах сделок. Пожалуй, единственным заслуживающим отдельного внимания вопросом является тот факт, что вся ответственность за неплатеж должником также переходит к инвестору без оборота на форфейтера. Есть в привлечении инвесторов и свои особенности.

Так, лицу, желающему приобрести долговые требования, необходимо обратить внимание на адекватность такого требования через призму вида валюты и сроков платежа, в противном случае возможна ситуация чрезмерного увеличения рисков. Проблемы возникают с несовпадением сроков и платежей. Решаются они из расчета "среднесрочного пакета векселей", чтобы добиться снижения рисков и максимального повышения уровня доходности по нему. Специфика затрагивает также использование свободно конвертируемой валюты и учет задержек по платежу в зависимости от страны.

Таким образом, для наиболее удачного составления договора коммерческого кредитования форфейтеру необходимо включить в его содержание следующую информацию:

<20> Ачкасов А.И. Указ. соч. С. 26.

Нельзя, конечно, ограничивать перечень информации для форфейтера. Последний и сам может включать необходимые документы в условия соглашения, предоставление которых, как ему кажется, необходимо. Являясь разновидностью факторинга, форфейтинг, собственно, и имеет целью поиск альтернативных договорных условий соглашений, выгодно отличающих его от факторингового соглашения <21>. Сравнительная характеристика факторинга и форфейтинга может быть представлена следующим образом:

<21> Покаместов И.Е., Табаев И.М. Указ. соч. С. 62.
      Признак     
        Факторинг        
         Форфейтинг         
1. Документ       
операции
Преимущественно          
счет-фактура
Оборотные обязательства     
(векселя и аккредитивы)
2. Срок           
кредитования
Краткосрочное            
кредитование
(до 180 дней)
Среднесрочное и             
долгосрочное кредитование
(от 180 дней до 10 лет)
3. Сумма          
финансирования
Ограничена возможностями 
фактор-фирмы
Может быть достаточно       
высокой благодаря
возможности использования
синдицирования (как
правило, от $100 тыс. до
$200 млн. и более)
4. Дополнительные 
услуги помимо
финансирования
Предполагает оказание    
дополнительных услуг
в зависимости от
потребностей клиента
(поставщика)
Не предполагает какого-либо 
дополнительного обслуживания
5. Регресс на     
экспортера
(поставщика)
Факторинг бывает как     
с правом регресса,
так и без права регресса
Форфейтер покупает кредитные
обязательства без права
оборота (регресса)
на экспортера
6. Порядок выплат 
Фактор-фирма выплачивает 
до 90% суммы долга сразу
после поставки и
представления
необходимых документов.
Оставшаяся часть долга
поступает на счет
экспортера только после
его погашения импортером
за вычетом комиссии
Форфейтер выплачивает сумму 
долга единовременно после
представления необходимых
документов за вычетом
дисконта
7. Вторичное      
обращение
Возможность перепродажи  
прав требования не
предусмотрена
Возможность перепродажи     
форфейтингового актива на
вторичном рынке существует
8. Обеспечение    
(поручительство)
Не требует               
поручительства
Требует гарантии или аваля  

Таким образом, можно однозначно говорить о тех преимуществах форфейтинга, которые были выявлены в ходе сравнительного анализа.

С точки зрения экспортера форфейтинг способствует:

  1. "очищению" баланса;
  2. исключению вероятности возникновения убытков от сохраняемого риска;
  3. решению проблемы увеличения стоимости кредитования в связи с ростом процентных ставок;
  4. устранению рисков колебания валютных курсов;
  5. освобождению от сопутствующих расходов управленческого характера, инкассации;
  6. отсутствию необходимости экспортного страхования.

Пожалуй, единственной отрицательной качественной характеристикой форфейтинга является дороговизна данной формы коммерческого кредитования.

Рассмотрим ситуацию с использованием операций форфейтинга в России. Форфейтинг в России развивается довольно медленно. Многие банки, в принципе упоминающие его в ряду своих услуг, вместо ответа на вопрос: "Каковы условия?" - заявляют, что форфейтингом не занимаются. Среди основных причин низкого интереса к данному инструменту банкиры в один голос называют Федеральный закон "О валютном регулировании и валютном контроле", запрещающий оплачивать экспортные контракты иначе, чем из-за границы, и отсутствие большого объема длинных денег. В силу указанных обстоятельств российские банки могут выступать только в роли агентов, но никак не собственно форфейтеров.

Очевидным барьером на пути развития форфейтинга в России является специфическая география потребителей российского экспорта. Как правило, в тех государствах, куда направляется российский несырьевой экспорт, страновые риски еще выше, чем в России, и очень сложно найти достойного гаранта/авалиста для векселя покупателю из государства с нестабильной экономикой. Пожалуй, еще одним обстоятельством, свидетельствующим не в пользу форфейтинга, следует назвать нежелание российских предпринимателей планировать что-либо в долгосрочной перспективе из-за возможной нестабильности в экономическом развитии страны.

Наконец, форфейтинговая схема все же существенно сложнее в организации, нежели факторинговая.

В настоящее время трудно предугадать, каким же представляется будущее форфейтинга в России. Российские банки предпочитают использовать факторинг, оставляя форфейтинг в списке своих услуг лишь в качестве эксклюзивной номинальной услуги.

Тем не менее быстрый рост форфейтинговых операций в мировой экономике, безусловно, говорит об их привлекательности для бизнеса. Этот гибкий, простой метод финансирования международных торговых сделок широко используется экспортерами и финансовыми институтами Европы, Азии и Среднего Востока. Эти обстоятельства привели к созданию в 1999 г. Международной ассоциации форфейтинга (IFA) как международной неправительственной организации форфейтеров <22>. Включавшая поначалу 140 членов, она на данный момент продолжается расширяться, что свидетельствует о прогрессивности и динамичности форфейтинга по сравнению с традиционными методами экспортного финансирования.

<22> URL: http://www.forfaiters.org.