Мудрый Юрист

К вопросу об обычае как источнике российского трудового права *

<*> Shapoval E.A. On the issue of the custom as a source of the Russian labor law.

Шаповал Елена Алексеевна, доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Российской правовой академии Минюста России, кандидат юридических наук.

Статья посвящена рассмотрению особенностей такого источника права, как правовой обычай, и отграничению обычаев как источников права от правовых обыкновений и заведенного порядка, складывающихся в реальной жизни в тех или иных отраслях и организациях.

Ключевые слова: правовой обычай, правовая система, правовое обыкновение, заведенный порядок, источник права.

The article concerns the peculiarities of such source of law as a legal custom and delimitation of customs as sources of law from habits and routine forming in life in these or those sectors or companies.

Key words: legal custom, legal system, legal habit, routine, source of law.

В последние годы в научной литературе по трудовому праву высказываются предложения о необходимости признания источниками трудового права такого их вида, как правовые обычаи и традиции (трудовая практика) <1>.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Е.А. Ершовой "Источники и формы трудового права в России" включена в информационный банк согласно публикации - "Трудовое право", 2007, N 10.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья М.А. Жильцова "Обычай как источник трудового права" включена в информационный банк согласно публикации - "Социальное и пенсионное право", 2008, N 2.

<1> Курс российского трудового права. СПб., 1996. Т. 1: Общая часть. С. 540; Трошина С.М. Совершенствование системы юридических источников регулирования трудовых отношений в РФ: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 1993. С. 9; Лушникова М.В. Правовой механизм социального партнерства в регулировании трудовых и социально-обеспечительных отношений: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1997. С. 273 - 274; Мешкова О.Е. Трудовое право в системе отраслей российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 16; Крыжан В.А. Правовой обычай и судебная практика как источники трудового права (на фоне интеграции отраслей российского права и интеграции Российской Федерации в мировое сообщество государств): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Пермь, 2006. С. 20 - 21; Ершова Е.А. Источники и формы трудового права в Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2008. С. 33 - 34; Жильцов М.А. Обычай как источник трудового права // Научные труды. Российская академия юридических наук. Вып. 8: В 3 т. М., 2008. Т. 2.

Нельзя не согласиться с высказанным в юридической науке мнением, что традиционным является противопоставление между обычным правом и законодательством. Данное противопоставление не способствует, а, напротив, препятствует становлению оптимальной правовой системы Российского государства <2>. Ведь виды источников права варьировались и варьируются не только в зависимости от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем <3>. Так, в современной правовой системе Великобритании исследователи, как правило, выделяют три источника права: статутное право (результат законодательной деятельности парламента), делегированное законодательство (результат правотворческой деятельности государственных органов, которым частично делегируется законодательная власть со стороны парламента), обычное право (результат правотворческой деятельности различных судебных инстанций) <4>. В различных странах романо-германского права к источникам права относят нормативные правовые акты, обычаи, которые считаются первичными источниками права, а также судебные решения (прецеденты), правовую доктрину, которые считаются вторичными источниками права <5>. В ходе правового развития происходит изменение удельного веса в той или иной национальной правовой системе того или иного вида права <6>. Поэтому в странах с разными правовыми системами различные источники права играют неодинаковую регулятивную роль, что обусловлено характером и местом каждого из них в конкретной правовой системе. Так, в одних странах преимущественное распространение получили правовые акты представительных органов власти, в других - делегированное законодательство органов управления, в третьих - судебные прецеденты.

<2> Коновалова А.С. Обычное право в российской правовой жизни: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 39 - 40.
<3> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.Н. Марченко. М., 1996. С. 339.
<4> Rutherford L., Todd I., Woodly M. Introduction to Law. L., 1982. P. 3.
<5> Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. М., 2001. С. 296 - 311.
<6> Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 36.

Вопрос о видах источников права тесно связан и с вопросом о видах нормотворчества, поскольку формальные (юридические) источники права являются результатом нормотворческой деятельности. В процессе нормотворчества могут участвовать различные государственные органы (законодательные, исполнительные, судебные), а также иные уполномоченные субъекты. При этом правотворчество, являясь разновидностью нормотворческой деятельности, представляет собой форму государственной деятельности, направленную на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену <7>. В зависимости от того, какие органы и каким образом устанавливают, изменяют, отменяют или санкционируют нормы права, в общей теории права и выделяются виды нормотворчества. Как справедливо отмечается в юридической литературе, виды нормотворчества варьируются в зависимости от исторического этапа развития государства и права, государственного устройства, особенностей правовой системы, а также экономических, политических, социальных и иных факторов <8>. Так, Н.Г. Александров соответственно видам деятельности Советского государства по установлению юридических норм называл видами источников права "законотворчество, судебную и административную практику" <9>. По мнению С.С. Алексеева, существуют три способа формирования и существования позитивного права: обычное право, право судей и право законодателя <10>. В одном из учебников по общей теории права Ю.А. Тихомиров выделяет следующие виды нормотворчества: законотворчество, подзаконное правотворчество, локальное нормотворчество органов местного самоуправления, прямое (непосредственное) правотворчество, договорное нормотворчество <11>.

<7> Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. М., 1999. С. 307; Антонова Л.И. Некоторые вопросы теории правотворчества // Правоведение. 1963. N 3. С. 14 - 15.
<8> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 35; Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. С. 309 - 310.
<9> Александров Н.Г. Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. Вып. VIII. М., 1946. С. 53.
<10> Алексеев С.С. Указ. соч. С. 35.
<11> Общая теория государства и права: Академический курс в 2-х т. / Под общ. ред. М.Н. Марченко. М., 1998. С. 164.

С учетом существующих видов нормотворчества и особенностей различных правовых систем в российских учебниках по общей теории права в постсоветский период выделяют следующие виды источников права: правовые обычаи, судебные прецеденты, судебную и административную практику, нормативные правовые акты, нормативные договоры, правовую доктрину <12>.

<12> Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1996. С. 149 - 177; Проблемы общей теории права и государства: Учебник для вузов / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. С. 267 - 280.

Если мы обратимся к советскому праву, то в нем проблема источников права сводилась к проблеме нормативных правовых актов, поскольку последние считались господствующим источником норм советского права <13>. Это было связано с тем, что правотворческими полномочиями обладали только государственные органы или органы, которым такое право было предоставлено законом (общественные организации). Подчеркивалось, что именно это качество советской правовой системы обеспечивало единство и согласованность правовых норм, обеспечивало их доступность исполнителям, удобство поиска и применения, динамизм, стабильность и возможность систематизации законодательства. Поэтому в советский период правовые обычаи имели довольно ограниченное применение по сравнению с другими источниками права, поскольку считалось, что они почти полностью утратили роль источника права <14>.

<13> Хохрякова О.С. Источники советского трудового права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1976. С. 9.
<14> Голунский С.А., Строгович М.С. Указ. соч. С. 181 - 183; Хохрякова О.С. Источники советского трудового права: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1976. С. 9.

В настоящее время нормативный правовой акт по-прежнему рассматривается как основной, но не единственный источник российского права. Как справедливо отмечается в научной литературе, необходимо дифференцировать субъект нормотворчества и субъект, возводящий нормы поведения в ранг общеобязательных. Нормативный правовой акт государства характеризуется тем, что указанные субъекты совпадают, однако это один из вариантов субъектной мозаики источников права <15>. Кроме того, для эффективного функционирования правовой системы важно установить органическое взаимодействие всех возможных источников права. Интересным представляется в этой связи суждение М. Рейснера: "Для нас различие источников права не представляет особенного значения, ибо право всегда право... Объективное право может совершенно одинаково дать установление формального равенства при помощи каких угодно актов: закона, договора, обычая, судебного прецедента или изречения ученых-юристов" <16>. Практика мирового правового развития подтверждает, что современное общество с его сложными отношениями может наиболее эффективно управляться при развитости всех видов источников права. Именно необходимостью создания в России эффективно действующей правовой системы и обусловлено изменение отношения в юридической науке и на практике к таким видам источников права, как обычай и судебная практика.

<15> Мешкова О.Е. Трудовое право в системе отраслей российского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1999. С. 16.
<16> Рейснер М. Право. Наше право. Чужое право. Общее право. М., 1925. С. 271.

Обычай является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источником права. Он представляет собой санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе в результате его многократного и длительного применения <17>. При этом Г.И. Муромцев отмечал, что обычай может считаться правовым как в силу санкции государства, так и вследствие признания его "своим" известной этнической общностью, племенем, кастой и т.д. То, что современный юрист не считает правом, порой рассматривается таковым с традиционных позиций <18>. Особенность обычной нормы заключается в том, что она не получает прямого текстуального закрепления в законе или ином нормативном правовом акте. Юридическая сила придается обычаю, как правило, либо путем прямого указания на это в законе, либо путем его одобрения судом.

<17> Сергеева Т.В. Обычай как источник права // Правоведение. 1997. N 1. С. 79 - 86.
<18> Муромцев Г.И. О некоторых особенностях традиционного права в развивающихся странах Азии и Африки // Советское государство и право. 1989. N 6. С. 100.

В современной научной литературе под правовым обычаем предлагается понимать "нормативную систему, закрепляющую исторически сложившиеся, удобные и потому привычные образцы (правила) поведения, соблюдение, исполнение которых обеспечивается силой государства. Иными словами, это обычай, получивший официальное одобрение государства. Правовые обычаи, по сути, представляют собой общепризнанные или достаточно распространенные эталоны, образцы, правила поведения людей, средства регуляции их взаимодействия, которые предохраняют общественную жизнь от хаоса, направляя ее течение в нужное русло" <19>.

<19> Пономаренков В.А. Этносоциальная детерминация правовых обычаев // "Черные дыры" в российском законодательстве. 2005. N 3. С. 214.

В настоящее время обычаи как источники права в российской правовой системе получили большее признание. Например, ст. ст. 5 и 6 Гражданского кодекса Российской Федерации в редакции, действующей с 1 марта 2013 г., предусматривают возможность применения обычаев, не противоречащих закону или договору, для регулирования гражданско-правовых отношений. При этом обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе <20>. Примеров обычаев в теории и практике гражданского права выявлено предостаточно. Например, к обычаям относятся примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных правовых системах или СМИ, традиции исполнения тех или иных обязательств, Международные правила по толкованию торговых терминов (Инкотермс), издаваемые Международной торговой палатой. Судом при разрешении спора, вытекающего из гражданско-правовых отношений, обычай может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.) <21>. И хотя в современной судебной практике по гражданским делам ссылки на обычное право применяются по-прежнему редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил <22>.

<20> Собрание законодательства Российской Федерации. 1994. N 32. Ст. 3301; 2012. N 53 (ч. 1). Ст. 7627.
<21> Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
<22> Анисимов А.П. О правовых обычаях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 11. С. 105 - 110.

В науке трудового права источники трудового права в течение продолжительного времени отождествлялись только с нормативными правовыми актами. В последние годы в научной литературе по трудовому праву говорится о расширении видового состава источников трудового права. По мнению М.В. Лушниковой, источник права как обобщающая категория охватывает не только нормативные акты, содержащие правовые нормы, но и иные правовые акты (ненормативные правовые установления) <23>.

<23> Лушникова М.В. Указ. соч. С. 267, 270, 272.

Как справедливо отмечает Е.А. Ершова, "преодоление и восполнение пробелов в трудовом законодательстве" можно рассматривать "в качестве объективно необходимых механизмов саморегуляции правоприменительной деятельности" <24>. По ее мнению, теоретически обоснованное и подтвержденное правоприменительной практикой трудовое право в России с объективной неизбежностью развивалось и продолжает развиваться по следующей логике: обычаи, содержащие нормы национального трудового права; нормативные правовые договоры, содержащие нормы национального трудового права; основополагающие принципы, нормы и обычаи международного трудового права, содержащие нормы трудового права; национальные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права. В этой связи обычаи, содержащие нормы российского трудового права, могут вырабатываться в процессе правоприменительной практики юридических и физических лиц и впоследствии применяться судом <25>.

<24> Ершова Е.А. Применение Конституции Российской Федерации к трудовым отношениям // Трудовое право. 1998. N 3. С. 58.
<25> Ершова Е.А. Обычаи, содержащие нормы российского трудового права // Трудовое право. 2008. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

По мнению О.С. Мешковой, обычай может являться источником трудового права, поскольку в регулировании трудовых отношений часто действует принцип "разрешено все, кроме...", применение которого подразумевает возможность создания правового обычая. Он не закреплен в трудовом праве официально, но широко используется. В своем развитии норма права может проходить все ступени в иерархии источников до нормативного акта, поэтому правовой обычай часто обкатывает нормы права до их закрепления в законе. Например, существует апробированная на практике процедура голосования и вынесения решения комиссией по трудовым спорам. Признать обычай в качестве источника трудового права предлагал проект рабочего варианта Трудового кодекса Российской Федерации, подготовленный Е.Б. Хохловым. Он содержал ст. 9 "Правовой обычай в сфере труда".

Ученые в области трудового права, которые признают за правовым обычаем свойство источника трудового права, предлагают дополнить Трудовой кодекс Российской Федерации статьей, посвященной обычаю, содержащему нормы трудового права. Одни из них определяют трудоправовой обычай как "правило поведения, сложившееся и широко применяемое в области трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, не предусмотренное нормативными правовыми актами, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо юридическом документе, обладающее четко определенным содержанием, санкционированное государством в качестве правового" <26>. Другие понимают под "обычаями не предусмотренные трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовыми договорами правила поведения, применяемые сторонами (работником и работодателем) при регулировании трудовых отношений. Указанные правила поведения не могут ухудшать положение работника по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовым договором" <27>.

<26> Крыжан В.А. Указ. соч. С. 20 - 21.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья М.А. Жильцова "Обычай как источник трудового права" включена в информационный банк согласно публикации - "Социальное и пенсионное право", 2008, N 2.

<27> Жильцов М.А. Обычай как источник трудового права // Социальное и пенсионное право. 2008. N 2; СПС "КонсультантПлюс".

Е.А. Ершова предлагает считать обычаем, содержащим нормы российского трудового права, "форму трудового права в России, вырабатывающегося в случае пробела в трудовом праве в России в процессе правоприменительной деятельности юридических и физических лиц, поддерживаемого и применяемого органами государственной власти, органами местного самоуправления или (и) юридическими и физическими лицами. Обычаи, содержащие нормы российского трудового права, не должны противоречить федеральным нормативным правовым актам, нормативным правовым актам субъектов Российской Федерации, нормативным правовым соглашениям, коллективным договорам и нормативным правовым актам работодателя, содержащим нормы трудового права" <28>.

<28> Ершова Е.А. Обычаи, содержащие нормы российского трудового права // Трудовое право. 2008. N 3; СПС "КонсультантПлюс".

Как видим, все авторы сходятся в том, что трудоправовой обычай - это сложившееся и широко применяемое неписаное правило поведения участников трудовых отношений при наличии пробела в трудовом праве, не ухудшающее положение работника по сравнению с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, коллективными договорами, соглашениями, трудовым договором и признаваемое государством.

В качестве примера трудоправовых обычаев в научной литературе по трудовому праву приводят, в частности, традицию написания письменного заявления о приеме на работу <29>.

<29> Крыжан В.А. Указ. соч. С. 20 - 21.

Для того чтобы ответить на вопросы, есть ли в настоящее время сложившиеся трудоправовые обычаи и являются ли они одним из видов источников трудового права, проанализируем дореволюционное, советское и современное российское законодательство, а также зарубежную практику применения трудовых обычаев. Давая общую характеристику видов источников трудового права зарубежных стран, И.Я. Киселев отмечает, что повсеместно уменьшилась роль трудовых обычаев. Так, трудовые обычаи в настоящее время играют заметную, хотя и вспомогательную роль только в Великобритании. Они действуют по традиции во многих отраслях и фиксируются зачастую в коллективных договорах. Они могут касаться таких вопросов, как число учеников производственного ученичества, классификация работников, режим рабочего времени, регламентация сверхурочных работ, отношения профсоюзов и их членов. В европейских странах, относящихся к романо-германской правовой семье, обычаи применяются как источники трудового права в редких случаях, предусмотренных законодательством. Во Франции в ряде случаев сам закон отсылает к обычаю (срок предупреждения об увольнении). Обычай применяется также тогда, когда тот или иной вопрос не регламентирован в законе (испытательный срок при приеме на работу). В Италии применение обычая по вопросам, регулируемым законами и постановлениями, допускается, когда это прямо в них предусмотрено. В Испании обычаи считаются источником трудового права. В некоторых случаях на них имеются ссылки в законодательстве (время и место выплаты заработной платы, срок предупреждения об увольнении по инициативе работника). Однако применение обычаев имеет определенные ограничения: применяются только локальные обычаи ("обычаи места") и обычаи профессии; обычаи применяются, если нет иного подходящего правового источника и если они не противоречат морали, публичному порядку. В Португалии обычаи - второстепенный источник трудового права. Они могут использоваться, если иное не предусмотрено соглашением сторон и если не противоречат законам, коллективным договорам и добрым нравам. Чаще всего обычаи применяются в сфере сельскохозяйственного труда. В Дании обычаи признаются источником трудового права, если они действуют длительное время, ясны и недвусмысленны и если стороны считают своим долгом следовать им. В этом случае обычаи связывают стороны в такой же степени, как коллективные договоры. Действуют два вида обычаев. Одни дополняют коллективные договоры, заполняют их пробелы, являясь, по существу, частью коллективных договоров. Другие применяются независимо от коллективных договоров. В Швеции обычаи рассматриваются как второстепенный источник права. Обычаи становятся источником по прямому указанию закона или в силу сложившейся многолетней практики (нормы о сроке предупреждения об увольнении) <30>. Как видим, за рубежом обычай является источником трудового права только вследствие прямого указания закона в случаях, когда какой-либо вопрос не урегулирован законом.

<30> Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. М., 1999. С. 35 - 40.

Трудовое законодательство в нашей стране (Устав о промышленном труде, Кодекс законов о труде 1918 года, Кодекс законов о труде 1922 года, Основы законодательства о труде СССР и союзных республик 1970 года, Кодекс законов о труде 1971 года) не содержало отсылок к обычаю. Трудовой кодекс Российской Федерации также не содержит отсылки к обычаю.

Л.С. Таль еще в начале XX в. отмечал, что обычай как источник одинаковых для всех хозяйственных предприятий общих норм почти не имеет практического значения. Его образованию препятствует разнородность условий и порядок в разных отраслях хозяйственной жизни. Однако не только отдельные профессиональные группы и категории предприятий, но и отдельные предприятия нередко создают свои неписаные нормы, соблюдение которых признается в данной среде обязательным. Такие нормы именуют обыкновениями. В отличие от обычая, они имеют строго ограниченную сферу применения. В хозяйственных предприятиях обыкновения играют немаловажную роль. Чем меньше законодательство вмешивается в их внутреннюю жизнь, чем больший простор оставляется трудовым договорам для проявления хозяйской власти, тем важнее их практическое значение. У нас они в области сельского хозяйства, во всех отраслях промышленности, на которые не распространяется действие Устава о промышленном труде, в кооперативных и других предприятиях составляют до сих пор главнейший и существенный источник внутренней организации. С установившимися обыкновениями считаются как глава предприятия, рабочие, служащие, так и суды, особенно специальные (промышленные и купеческие) <31>.

<31> Таль Л.С. Трудовой договор. Цивилистическое исследование. Ч. II. Внутренний правопорядок хозяйственных предприятий. Ярославль, 1918. С. 57 - 60.

Итак, можно констатировать, что в трудовом законодательстве нашей страны отсутствует традиция признания обычая в качестве источника трудового права, что связано с достаточно подробным государственным и договорным регулированием трудовых отношений, которое практически не оставляет места для возникновения обычных норм, а также различиями в условиях труда в разных отраслях, что не способствует выработке широко применяемого правила поведения участников трудовых отношений.

Однако это не исключает того, что в реальной жизни в тех или иных отраслях, организациях могут складываться деловые обыкновения - неписаные правила поведения, которые признаются обязательными для данной отрасли или организации.

В юридической науке отличие, проводимое между правовым обычаем и обыкновением, заключается в том, что первый представляет собой правило поведения, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов общественных отношений, а второе не приобретает статуса нормы права, т.к. применяется только по прямо выраженному согласию сторон отношений. В свою очередь, от деловых обыкновений предложено отличать и заведенный порядок, представляющий собой установившуюся практику отношений сторон конкретного договора, сложившуюся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленную в договоре, но подразумеваемую в силу отсутствия возражений <32>.

<32> Зумбулидзе Р.З. Обычное право как источник (форма) гражданского права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2003. С. 4 - 7.

Следовательно, источником права можно признать только правовой обычай. Ни правовые обыкновения, ни заведенный порядок, складывающиеся в реальной жизни в тех или иных отраслях, организациях (например, написание заявления о приеме на работу или заявления о предоставлении отпуска), нельзя признать источниками трудового права.

В то же время нельзя не согласиться с тем, что трудоправовые обычаи могут сыграть положительную роль для преодоления пробелов в трудовом праве, поскольку в нормах законов нельзя охватить все многообразие конкретных ситуаций. И если признание трудоправового обычая в нашей стране источником трудового права и заслуживает поддержки, то лишь постольку, поскольку способно работать на более эффективную защиту трудовых прав граждан. При этом в случае внесения в ТК РФ статьи, признающей трудоправовой обычай источником трудового права, судам придется предварительно решать вопросы, касающиеся используемого ими обычая, сформулированные еще в начале XX в., а именно установить:

а) действительно ли обычай применяется давно и однообразно;

б) носит ли он характер безусловной обязательности;

в) не противоречит ли данный обычай закону;

г) разумен ли он и нравственен;

д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю юридическую охрану <33>.

<33> Михайловский И.В. Очерки философии права. Томск, 1914. Т. 1. С. 278.