Мудрый Юрист

О правовой природе задатка при заключении договора на торгах

Щербинин Святослав Викторович, адвокат специализированной коллегии адвокатов "Международная юридическая компания", соискатель кафедры предпринимательского права МГУ им. М.В. Ломоносова.

Данная статья посвящена анализу правовой природы задатка при заключении договора на торгах. При этом указанный вопрос раскрыт исходя из допустимости такой юридической конструкции в действующем законодательстве, оставляя открытой проблему критики использования в качестве задатка денежных средств, вносимых участником торгов при подаче заявки на участие в торгах.

Известно, что задаток используется как один из способов обеспечения исполнения обязательств. Однако кроме обеспечительной функции в силу легального определения понятия задатка, содержащегося в статье 380 ГК РФ, задаток выполняет также платежную и доказательственную функцию. При этом, исходя из указанного определения понятия задатка, он может обеспечивать исполнение только договорных обязательств. Таким образом, можно было бы утверждать, что задатком является только такое обеспечение исполнения обязательств, которое одновременно несет платежную, доказательственную и обеспечительную функцию. В соответствии с пунктом 2 статьи 380 ГК РФ указанное обеспечение исполнения обязательств непременно оформляется письменным соглашением.

С другой стороны, в соответствии с пунктом 4 статьи 448 ГК РФ действующим законодательством допускается использование задатка в качестве обеспечения при заключении договора на торгах. При этом из буквального толкования нормы, содержащейся в указанной статье Гражданского кодекса РФ, следует, что внесение задатка при проведении торгов является императивным условием ("Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в извещении о проведении торгов"). То есть условие о задатке возникает не в силу письменного соглашения между сторонами согласно пункту 2 статьи 380 ГК РФ, а в силу закона. Кроме того, считается, что задаток при заключении договора на торгах одновременно выполняет не три, а две функции: доказательственную и обеспечительную <*>.

<*> Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. II (Полутом 1). М., 2004. С. 66.

В этой связи можно было бы говорить о некотором несоответствии в действующем гражданском законодательстве в определении условий, при которых внесенную денежную сумму можно признавать задатком или при которых выдача задатка возможна (речь идет об общих положениях о задатке, содержащихся в параграфе 7 главы 23 Гражданского кодекса РФ, и о специальных положениях о задатке при заключении договора на торгах).

Во-первых, остается неясным содержание обязательства, под которое выдается задаток.

Некоторые авторы полагают, что задаток направлен на обеспечение обязательства, в силу которого участник и организатор торгов обязаны в случае победы участника на торгах заключить договор. Внесение участником торгов задатка и соответственно его принятие организатором торгов служат доказательством существования названного обязательства <*>. В этом проявляется доказательственная функция задатка. А обеспечительная функция проявляется в правовых последствиях относительно судьбы задатка в случае уклонения от исполнения обеспеченного обязательства одной из сторон: потеря задатка участником (в случае его уклонения от исполнения обязательства) или выплата участнику двойного размера задатка (в случае уклонения организатора торгов от исполнения обязательства). При этом отмечается, что задаток не может нести платежную функцию: он трансформируется в платеж по заключенному на торгах договору, то есть в счет исполнения иного обязательства, отличного от обеспечиваемого. Тем не менее согласно пункту 3 статьи 380 ГК РФ задаток в первую очередь несет платежную функцию, поскольку в случае сомнения в отношении того, является ли перечисленная сумма задатком, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса. То есть в любом случае уплаченная сумма является перечислением денежных средств в счет причитающихся со стороны по договору платежей, что также следует из пункта 4 статьи 448 ГК РФ: "При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору".

<*> Там же. С. 67.

С другой стороны, высказывается суждение о том, что обязательство возникает из сложного юридического состава: проведение торгов и заключение на основе их результатов договора <*>. При этом говорится о том, что само обязательство носит условный характер <**>. В данном случае условие считается наступившим, когда объявляется победитель торгов, который обязан подписать протокол о результатах торгов с организатором. Обязательства организатора торгов и их победителя по подписанию указанного протокола, который в соответствии с пунктом 5 статьи 448 ГК РФ имеет силу договора (то есть им является), носят взаимный характер. Это дает возможность обеспечить обязательство каждого из них задатком. И с этой точки зрения задаток будет выполнять все три вышеназванные функции: платежную, доказательственную и обеспечительную.

<*> Гражданское право. Учебник / Под ред. Н.Д. Егорова. Т. 2. СПб., 1996. С. 453.
<**> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Книга 1. М., 2001.

Однако при этом остается разрешить вопрос возврата задатка в одинарном размере остальным участникам торгов, которые не стали победителями, поскольку общее правило гласит о том, что в этом случае задаток должен быть возвращен в двойном размере (ответственной является сторона, получившая задаток). Авторы приведенной позиции нашли этому достаточно простое, но, как представляется, неочевидное объяснение: для тех, кто не выиграл торги, соответствующее обязательство - заключить договор - просто не возникло, поскольку само обязательство носит условный характер <*>. При этом судьбу основного обязательства разделит обязательство, имеющее предметом задаток, поскольку субсидиарное обязательство, связанное с задатком, не может существовать без основного. Такая трактовка возврата задатка в одинарном размере кажется неочевидной, поскольку тогда можно было бы говорить об условном характере самого задатка, что не совсем точно отражает его юридическое назначение. В этой связи наиболее оправданным было бы применение положений пункта 1 статьи 381 и пункта 1 статьи 416 ГК РФ о возврате задатка вследствие невозможности исполнения, если она (невозможность исполнения) вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. Однако представляется, что и в этом случае возникнут теоретические споры о том, можно ли отнести незаключение договора с проигравшими на торгах участниками к обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает.

<*> Там же.

Как видно из изложенного, обе указанные позиции не сводятся к критике соответствующего специального законодательного положения, а являются попыткой объяснить правовую природу задатка при заключении договора на торгах с точки зрения теории гражданского права и общих положений о задатке в действующем законодательстве.

При этом стоит отметить, что в соответствии с общими положениями о задатке его выдача регулируется только соглашением. Действующее законодательство не содержит положения о том, что оформление задатка возможно в силу закона. Сравним, например, с положением статьи 332 ГК РФ "Законная неустойка". Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В связи с этим представляется, что законодатель при использовании юридической конструкции задатка в регулировании отношений по заключению договора на торгах в первую очередь исходил из правовых последствий, которые могут наступить при определенных обстоятельствах, свойственных задатку.

Кроме того, не совсем ясно, почему задаток подлежит возврату в одинарном размере, если торги не состоялись по вине организатора торгов (пункты 3 и 4 статьи 448 ГК РФ). В этом случае организатор торгов обязан возместить участникам только понесенный ими реальный ущерб, что на практике доказать невозможно.

Отсюда можно говорить либо о совершенствовании законодательной техники при формировании общей нормы о задатке, разрешив регулирование особых видов задатка, либо о неточном использовании законодателем понятия задатка в регулировании отношений по заключению договора на торгах.

Учитывая такой разброс мнений относительно правовой природы задатка при заключении договора на торгах, следует согласиться с теми авторами, которые предлагают применять в целях обеспечения исполнения обязательств иные способы обеспечения, в том числе прямо не указанные в законе, но предусмотренные законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ) <*>.

<*> Гражданское право. Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. II (Полутом 1). М., 2004. С. 67.

Однако в этом случае остается открытым вопрос о том, является ли проведение торгов без задатка существенным нарушением правил проведения торгов, поскольку законодатель допускает признание недействительными торгов, которые были проведены с нарушением таких правил (статья 449 ГК РФ).

Если считать, что внесение задатка является обязательным условием проведения торгов, то ситуация становится запутанной в том случае, когда предметом торгов было только право на заключение договора (например, договора аренды помещения). Соответствующий договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола (который, как уже отмечалось, сам по себе имеет силу договора). Но задаток выдается (в силу легального определения) в доказательство заключения договора и в счет причитающихся с одной из сторон договора платежей другой стороне. Оформляя протокол (заключая договор) о том, что победитель торгов получает право заключить соответствующий договор (например, договор аренды помещения), стороны не несут взаимных денежных обязательств.

Отсюда возникает еще одна проблема, когда речь идет о заключении договора на торгах, предметом которого является исполнение неденежного обязательства (например, заключение договора на поставку продукции). Допустим, победитель торгов заключил договор на поставку определенного товара в определенный срок. А что делать с внесенным задатком? Как его можно засчитать или трансформировать в счет исполнения обязательства победителя торгов по заключенному договору на поставку продукции?

С другой стороны, законодатель, вводя положения о задатке при заключении договора на торгах, явно старается защитить интересы организатора торгов (правообладателя), поскольку последнему интересен не сам факт подписания договора, а факт исполнения договора на наиболее выгодных для организатора торгов условиях (включая условия о цене), поскольку задаток является способом обеспечения именно исполнения обязательства по заключенному договору. Вопрос исполнимости договора, заключенного на торгах, является наиболее актуальным как раз в случае заключения договора поставки продукции в определенный срок. В этом случае, очевидно, требуются иные способы обеспечения исполнения обязательств при заключении договора на торгах.

Таким образом, наиболее предпочтительным является вариант, при котором законодатель уточнит регулирование отношений по заключению договора на торгах. В частности, это могло бы коснуться диспозитивности регулирования в отношении представления сторонам выбора способов обеспечения исполнения обязательств (в том числе и возможности не оформлять обеспечение), а также конкретизации самих обязательств, которые при этом обеспечиваются. В этой связи вместо задатка можно было бы использовать правила о законной неустойке. При этом правовые последствия можно оставить те же, что и для задатка. В этом случае неправильно было бы отождествлять законную неустойку (выбранное обеспечение) с задатком, несмотря на то что по правовым последствиям они могут быть идентичны.