Мудрый Юрист

Обход закона как наивысшая форма злоупотребления правом

Волков Александр Викторович, доцент кафедры гражданского права и процесса Волжского гуманитарного института (филиал ВолГУ), доктор юридических наук.

Статья посвящена недостаточно изученной в современной науке гражданского права проблеме обхода закона. Историко-правовой подход к исследованию становления и развития пределов правоосуществления в гражданском праве, изложенный в статье, позволяет выстроить определенную методологию изучения этого правового явления в современной России.

Ключевые слова: пределы осуществления, обход закона, злоупотребление правом.

Volkov A.V., the Volgograd university, doctor of law.

The article is devoted to the problem circumvention of the law in civil law science. Historical and legal approach to the analysis of formation and development of the concept of freedom of the will in subjective civil law, stated in the article, let us create the definite methodology of research of this legal phenomenon in contemporary Russia.

Key words: limits of the law, circumvention of the law, abuse of right.

В состав служебных понятий гражданского права все чаще врываются термины, призванные давать новым жизненным отношениям устойчивые обозначения. В проекте изменений в часть первую ГК РФ законодатель предлагает в ст. 10 ГК РФ (пределы осуществления гражданских прав) ввести понятие "обход закона": "Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)". При этом совершение действий в обход закона воспринимается правотворцем как одна из форм злоупотребления правом. Попытаемся разобраться, насколько это оправданно с теоретической и с практической точек зрения.

Древнеримские юристы отделяли простое нарушение закона от имитации его соблюдения, т.е. случаи, когда недобросовестные лица, зная о запрете к совершению какого-либо действия (сделки), находят тем не менее такие правовые способы (формы) достижения своих целей, которые лишь выглядят легитимно, но в действительности по совокупности ряда признаков, выдающих реальную цель, могут быть квалифицированы как направленные в обход действующего запрета (правила).

В первом приближении этот термин не кажется новым, и в современном праве он часто встречается в лексиконе коллизионистов. Суть обхода закона в международном частном праве такова: субъекты отношений заранее готовятся к тому, что суду или иному правоприменителю придется использовать коллизионную норму для регулирования их отношений, и с этой целью ими создается удобная "оговорка-привязка". Использование подобных оговорок планируется с целью оказания определенного материально-правового воздействия на отношения сторон, т.е., другими словами, это фактические действия сторон по созданию "искусственного" иностранного элемента <1>.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий О.А. Поротиковой "Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом" включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2007.

<1> См. подробнее: Поротикова О.А. Проблема злоупотребления субъективным гражданским правом. М.: Волтерс Клувер, 2008. § 4, гл. 4 // СПС "Гарант".

В западноевропейском современном праве действует презумпция о том, что адресат права должен с достаточной четкостью распознавать в самом законе свои обеспеченные европейским законодательством права, к которым также относится закрепленная в европейских директивах защита от обхода закона <2>. Целый ряд стран СНГ, таких, как Белоруссия, Казахстан, Киргизия, Узбекистан, также закрепили свое отрицательное отношение к обходу закона в международном частном праве дословно одинаковой формулировкой, заимствованной из ст. 1198 модельного Гражданского кодекса для стран СНГ <3>:

<2> Munchener Kommentar zum BGB. 5 Aufl. § 134, Rn. 15.
<3> См.: Гражданский кодекс. Модель. Рекомендательный законодательный акт для Содружества Независимых Государств. Часть третья. Принят Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ 17 февраля 1996 г. // Приложение к информационному бюллетеню. Межпарламентская Ассамблея государств - участников СНГ. 1996. N 10. С. 3 - 84.

Тем не менее как в практическом, так и в теоретическом плане не прекращаются споры о месте термина "обход закона" в системе понятий гражданского права вплоть до сегодняшних дней. Что это за феномен? К какому классу относятся действия в обход закона (бездействие или сделки, договоры или поведение)? Где содержится запрет на их совершение: в духе права или в его букве, в писаных или неписаных принципах, в общих или в частных запретах? В чем заключается сущность этих действий: в правомерном поле или в противоправном, в притворности, в мнимости, в недобросовестности, в злоупотреблении правом или в "простом" нарушении ст. 168 ГК РФ? Нужно ли вообще вводить подобный термин в Гражданский кодекс? (Ряд юристов считают его внутренне противоречивым и скорее не юридическим, а "околоюридическим".) Не станет ли он жестоким орудием в руках недобросовестных правоприменителей?

Чтобы найти ответы на поставленные вопросы, попытаемся для начала найти место термина "обход закона" в доктрине российского права.

Запрет на обход закона в российском гражданском праве появился впервые в ст. 30 ГК РСФСР 1922 г.: "Недействительна сделка, совершенная с целью, противной закону, или в обход закона, а равно сделка, направленная к явному ущербу для государства". При этом ст. 30 ГК РСФСР часто применялась со ссылкой на ст. 1 и 4 ГК РСФСР, ставивших в основу гражданской правоспособности "социально-хозяйственное назначение" и "цель развития производительных сил страны" <4>. Под этим лозунгом, к примеру, в жилищной сфере изымались излишки жилой площади, используемой под склад или сдававшейся внаем, т.е. не в соответствии "с общественно-хозяйственным назначением".

<4> Определение ГКК ВС РСФСР. 1925. Выпуск II. С. 187.

Таким образом, хотя по своей юридической конструкции норма ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. охватывала некоторые случаи обхода закона, на практике же она использовалась как жестокий инструмент классовой борьбы, не имеющий никакого отношения к проблеме обхода закона.

В 1964 г. был принят новый ГК РСФСР <5>, в котором уже отсутствовала классификация противозаконных сделок, среди которых выделялись сделки в обход закона. Но вопрос о сделках в обход закона не ушел из научной дискуссии. Например, О.С. Иоффе после принятия этого Кодекса указал, что из отсутствия классификации противозаконных сделок "не следует, что она утратила также теоретическое значение и лишена какого бы то ни было практического смысла. Напротив, проводимое в теории различие между сделками этих видов позволит и на практике не забывать о том, что противозаконны не только сделки, с очевидностью нарушающие закон, но и такие, незаконность которых тщательно замаскирована или заключается в явной ущербности для интересов государства и общества" <6>.

<5> Гражданский кодекс РСФСР: утв. ВС РСФСР 11 июня 1964 г. В первоначальном виде опубликован: Ведомости ВС РСФСР. 1964. N 24. Ст. 407.
<6> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Новый ГК РСФСР. Л.: Изд-во ЛГУ, 1965. С. 61.

В действующем до 1 марта 2013 г. ГК РФ 1994 г. термин "обход закона" не встречается, но в практическом плане указанный случай фрагментарно предусмотрен ст. 170 ГК РФ и квалифицируется как притворная сделка. Тем не менее обходные схемы все чаще становятся одной из причин использования права во вред другим участникам оборота и при этом не распознаются с точки зрения ст. 170 ГК РФ. Так, например, ст. 93 ГК РФ не позволяет участникам общества с ограниченной ответственностью продавать свои доли, предварительно не предложив ее купить остальным участникам общества. "Поскольку нельзя продавать, - рассуждает российский юрист, - то можно дарить". И под видом дарения эти доли все равно отчуждаются в обход установленного правила. Здравая норма ГК, рассчитанная на защиту общества (предприятия) в целом, практически блокирована возможностью ее обхода.

Итак, в современном гражданском праве "обход закона с противоправной целью" - это собирательное понятие, термин, который включает в себя "обход преимущественного права", "обход правил", "обход нормы", "обход порядка", "обход установленных требований", "обход прав акционеров", "обход очереди кредиторов", "обход процедуры", "обход ограничений", "обход положений" <7> и т.д.

<7> См. подробнее: Волков А.В. Принцип недопустимости злоупотребления гражданскими правами в законодательстве и судебной практике (анализ более 250 судебных дел о злоупотреблении правом). М.: Волтерс Клувер, 2011.

Из скупых юридических источников по вопросу обхода закона тем не менее можно выделить следующие теоретические позиции по этому феномену.

  1. Действия в обход закона - это всегда вид притворных сделок.

Так полагал, например, Д.И. Мейер, который определял это деяние как уклонение от нормального порядка <8>, к сторонникам подобного подхода можно отнести Г.Ф. Дормидонтова, который утверждал, что при сделках в обход закона "стороны хотят... сделки и ее последствий, имея в виду достигнуть при ее помощи практических последствий, оспариваемых законом" <9>.

<8> Мейер Д.И. О юридических вымыслах и предположениях, о скрытых и притворных действиях // Избранные произведения по гражданскому праву. М.: Центр ЮрИнфоР, 2003. С. 146.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья Г.Ф. Дормидонтова "Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Часть первая. Юридические фикции и презумпции" включена в информационный банк согласно публикации - "Вестник гражданского права", 2011, NN 1, 3.

<9> Дормидонтов Г.Ф. Классификация явлений юридического быта, относимых к случаям применения фикций. Казань, 1895. С. 73.

К.И. Скловский, по-видимому, также приравнивает сделки в обход закона к притворным сделкам. Так, рассматривая вопрос о правомерности совершения сделок, в результате которых без применения законодательства о приватизации происходит смена государственной (муниципальной) собственности на частную, ученый пишет: "Конечно, если возник спор, суд обязан проверить, не совершена ли конкретная сделка в обход законодательства о приватизации. Если такое заявление подтвердится, то такой договор будет ничтожным в силу п. 2 ст. 170 ГК как притворная сделка" <10>.

<10> Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М.: Статут, 2004 // Комментарий к ст. 217 ГК РФ (СПС "КонсультантПлюс").
  1. Обход закона - это самостоятельное правонарушение, но чаще всего совершаемое через притворные сделки.

Указанной позиции придерживается Ю.С. Гамбаров, который, выступая противником толкования закона по букве, полагал, что в случаях совершения сделок в обход закона "буква закона остается ненарушенной и что воля сторон выражается непритворно, в смысле указания на не имеющиеся в виду юридические последствия, и не фидуциарно, в смысле реакции на несоответствие между предположенной целью и избираемым для ее осуществления средством, - не дает самостоятельности сделкам в обход закона... цель сделок в обход закона лежит в стремлении прийти к тому, что запрещено законом, и если этот последний не допускает какой-нибудь сделки, то он не хочет, очевидно, и достигаемого при ее посредстве результата, в какую бы юридическую форму этот результат ни вылился" <11>.

<11> Гамбаров Ю.С. Гражданское право. Общая часть. М.: Зерцало, 2003. С. 746.

И.Г. Ташкер, выявляя служебный характер притворной сделки, полагает, что "к числу сделок, совершенных в обход закона, практика относит любую сделку, содержание которой изложено таким образом, чтобы скрыть ее противозаконный характер... Стремясь помешать раскрытию противозаконного характера сделки, ее участники вуалируют этот характер, прикрывают свои действительные намерения притворной сделкой либо придают содержанию сделки такую форму, при которой распознание противозаконного ее характера требует большей бдительности и усилий" <12>.

<12> Ташкер И.Г. Некоторые вопросы недействительности противозаконных сделок // Советское государство и право. 1958. N 8. С. 114.

Таким образом, эти авторы исходят из того, что обход закона может совершаться не только через притворность, но и любыми другими недобросовестными действиями либо их совокупностью.

  1. Обход закона - это отдельная категория действий, не связанных с притворными сделками.

Эту позицию занимал И.Б. Новицкий, который на основе анализа ст. 30 ГК РСФСР 1922 г. полагал, что "сделка в обход закона также по своему содержанию законна, причем стороны именно эту сделку и хотят совершить. Однако эта, сама по себе законная, сделка должна, по мысли сторон, привести к незаконному результату. Стороны не совершают какой-то другой сделки ("прикрытия"), а само содержание сделки определяют так, чтобы обойти препятствия, которые они встречают в законе, и все-таки прийти к своей цели, хотя и не прямым путем" <13>.

<13> Новицкий И.Б. Курс советского гражданского права. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 87.

И.С. Перетерский, придерживаясь близкой позиции, уточнил, что "сделка признается совершенной в обход закона, когда она по своему содержанию соответствует закону, но в результате этой сделки, в ее совокупности с иными обстоятельствами, возникает положение, находящееся в несоответствии с законом... (Не следует смешивать со сделками в обход закона "прикрытую сделку", т.е. совершение незаконной сделки под видом законной; в этих случаях применяются правила, относящиеся к той сделке, которая имелась в виду в действительности, - и сделка является просто противозаконной...)" <14>.

<14> Перетерский И.С. Гражданский кодекс РСФСР: Научный комментарий. Вып. V: Сделки, договоры. М., 1929. С. 18.
  1. Обход закона - это самостоятельные правонарушения, происходящие при помощи не только притворных, но и фидуциарных сделок (т.е. с использованием подставных лиц или мнимых (фиктивных) сделок).

Так, например, Н.Г. Вавин определял понятие сделки, совершенной в обход закона, следующим образом: "Сделка должна считаться совершенной в обход закона, когда она имеет своею целью привести окольными путями к последствиям, которые стоят в противоречии с законом" <15>. В.А. Рясенцев ряд обходных сделок также относил к мнимым, т.е. фиктивным, отмечая, что сделка в обход закона "по своему содержанию не идет вразрез с законом. Непосредственная цель сделки (ее основание) ему не противоречит. Однако лицо, совершающее сделку, стремится к результату, находящемуся за пределами ее прямых юридических последствий и являющемуся противозаконным" <16>.

<15> Вавин Н.Г. Ничтожные сделки (ст. 30 ГК РСФСР и УССР и последствия ее нарушения). М., 1926. С. 9 - 10.
<16> Рясенцев В.А. Лекции на тему "Сделки по советскому гражданскому праву" (1-я и 2-я). Для студентов ВЮЗИ. М., 1951. С. 24.
  1. Обход закона - это самостоятельные правонарушения в форме противозаконных сделок, где притворные сделки образуют одну из их разновидностей.

Этой точки зрения придерживался О.С. Иоффе, который полагал, что сделки в обход закона, будучи противозаконными, в отличие от сделок, противных закону, "оформляются так, что они приобретают внешний облик вполне законных сделок, хотя в действительности скрывают в себе противозаконное содержание" <17>. "В этом смысле, - пишет далее О.С. Иоффе о притворных сделках в целях обхода закона, - они примыкают к противозаконным сделкам и практически могут рассматриваться как одна из разновидностей сделок, совершаемых в обход закона" <18>.

<17> Советское гражданское право (автор - О.С. Иоффе). Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 226.
<18> Там же. С. 226 - 227.

Комментируя практику предъявления налоговыми органами исков к налогоплательщикам о признании сделок ничтожными как антисоциальных (по ст. 169 ГК РФ), Е.А. Суханов указывает, что "сделки, совершенные в обход норм налогового законодательства, должны квалифицироваться как сделки, не соответствующие закону или иным правовым актам (ст. 168 ГК РФ)" <19>.

<19> Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. N 8.
  1. Обход закона - это полностью самостоятельная категория незаконных сделок, однако не связанная с традиционным институтом недействительности сделок.

Отстаивая этот подход, Н.В. Рабинович указывает, что выделение таких сделок из общей группы недействительных сделок неправильно, так как "способ действия не может служить определяющим признаком и не должен влечь за собой выделение обычных сделок в особую категорию противозаконных сделок. Решающее значение всегда имеет нарушение закона самой сделкой или достигнутым ею результатом" <20>. То, что притворные сделки могут в качестве своего мотива иметь обход закона, говорит только о субъективной направленности участников сделки, в то время как сделка в обход закона - это объективная характеристика сделки <21>.

<20> Рабинович Н.В. Недействительность сделок и ее последствия. Л., 1960. С. 25.
<21> Там же. С. 24 - 25.
  1. Обход закона - это поведение в нарушение принципа добросовестности, т.е. разновидность злоупотребления правом.

Так, например, В.М. Хвостов, выделяя сделки в обход закона в отдельную категорию недобросовестных действий, обосновывал свою позицию следующим: "Желая достичь цели, противной закону, стороны заключают сделку, не подходящую по букве под текст закона, но ведущую к достижению того практического результата, с которым борется закон (например, продается какая-либо вещь в кредит вместо дачи денег взаймы, в обход Setum Macedonianum, которое запрещало давать деньги взаймы подвластным сыновьям семейства). Такие сделки ничтожны, ибо нормы права должны применяться не по букве своей, а согласно с их целью. Здесь нет симуляции, ибо стороны действительно желали заключить ту сделку, которую заключили" <22>.

<22> Хвостов В.М. Система римского права: Учебник. М.: Спарк, 1996. С. 154.

Пункт 3 ст. 1 изменений в ГК РФ, вступающих в силу с 1 марта 2013 г., определил, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Статья 10 изменений в ГК РФ, предназначенная развивать провозглашенный принцип добросовестности, относит обход закона в контекст общего понятия, содержащегося в термине "злоупотребление правом".

  1. Обход закона - есть правомерное действие, связанное с допустимым (в смысле нерегулируемым) усмотрением субъектов права.

Поскольку частное право предоставляет инструменты для частных подходов, рассуждают сторонники этого подхода, то частная автономия означает, что отдельный индивид в принципе по своему усмотрению может использовать инструменты частного подхода, чтобы с их помощью достичь своих целей. При этом "окружение" закона, обход его как обход препятствия без использования обмана, есть правомерное действие, за которым нужно признавать юридическое значение, обход в данном случае - следствие ошибки, недоработки законодателя, т.е. проблема законодателя <23>. Е.Д. Суворов по этой позиции добавляет, что обход закона тем и отличается от правонарушения, что не составляет поведения, нарушающего закон: "Правило поведения при обходе закона остается ненарушенным, иначе нельзя было бы говорить об обходе" <24>.

<23> Например: Муранов А.И. Обход закона в международном частном праве: мнимость актуальности и надуманность проблем // Законодательство. 2004. N 7. С. 67 - 72.
<24> Суворов Е.Д. Обход закона. Сделка, оформляющая обход закона. М.: Издательский дом В. Ема, 2008. С. 92 - 93.
  1. Обход закона - это частный случай правоприменительной позиции, т.е. аргументационный подход при толковании правовых норм.

Указанный подход давно исповедуют коллизионисты. Так, в Германии сознательно отказались от установления общего запрета на обход закона в ГГУ (BGB). Такое регулирование, по мнению германского законодателя, означало бы слишком сильное вмешательство в свободу судьи в плане толкования законов и вызвало бы опасность того, что некоторые сделки были бы объявлены ничтожными, т.е. когда толкование этого понятия станет запретной формой толкования законов. Компетентное толкование закона, ориентированное на цель правовой нормы, которую пытаются обойти, - аргументирует свой подход германский законодатель, - в целом позволяет предотвратить попытки обхода закона. Если это возможно, то нет необходимости в самостоятельной теории обхода закона <25>. Отсюда, обход закона - это не особая причина для ничтожности юридического действия и не самостоятельный правовой институт, а случай применения телеологического толкования. Следовательно, это вопрос применения права, связанный с действием права и реализацией регулятивного содержания самой нормы <26>. В тех случаях, когда телеологическое толкование не решает проблему, пробел в законе может быть заполнен с помощью института аналогии права <27>.

<25> Basedow J. A.a.O. S.; Flume W. Allgemeiner Teil des burgerlichen Rechts. Bd. II: Das Rechtsgeschaft. 3. Aufl. Springer, 1979. § 17, 5, S. 351 f.; Medicus D. Allgemeiner Teil des BGB. 9. Aufl C.F. M. Rn. 660; Bork R. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Gesetzbuchs. 2. Aufl. Mohr Siebeck, 2006 Rn. 1121; Munchener Kommentar zum BGB / H. Heinrichs, W. Kruger, K. Rebmann, F.-J. Sacker (Hgs.). 5. Aufl. C.H. Beck, 2007. § 134, Rn. 15.
<26> Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch / O. Palandt, J. Ellenberger (Hgs.). § 134, Rn. 28; Munchener Kommentar zum BGB. 5. Aufl. § 134, Rn. 15; Teichmann A. A.a.O. S. 761 (767); Soergel T., Hefermehl W. Kommentar zum BGB. 13. Aufl. Stuttgart, 1999. § 134, Rn. 37 ft.; Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts / K. Larenz, M. Wolf. (Hgs.). § 40, Rn. 31 - 32; Siehr K. A.a.O. S. 742; Basedow J. A.a.O. S. 186.
<27> Munchener Kommentar zum BGB. 5 Aufl. § 306a, Rn. 3.

Выявить место обхода закона в составе гражданских правонарушений нагляднее всего в контексте доктрины о злоупотреблении правом. Поэтому необходимо обратиться не к непосредственному, а к контекстуальному (родовому) смыслу этого термина, т.е. к основным признакам злоупотребления правом.

В общем смысле злоупотребление правом является гражданским правонарушением, под которым понимается несоблюдение лицами их же юридической обязанности (не выходить за пределы осуществления гражданских прав), введенной через ст. 10 ГК РФ как общей нормы права в каждое субъективное гражданское право. Следует добавить, что нарушение конкретных норм права при злоупотреблении происходит только в тех случаях, когда в них содержатся возможности для злоупотребления правом (например, лексико-грамматическая или контекстуальная ошибка). Но в большинстве случаев, по существу, происходит нарушение только нормы ст. 10 ГК РФ. Все "низшие" нормы в системе права становятся лишь средством для злоупотребления правом, и нет смысла говорить об их нарушении, поскольку формально на "нижнем этаже" гражданского права нарушений не видно, а выявляются и квалифицируются они только через взаимодействие с системными нормами. Равным образом и запрет на обход закона носит характер не частного правила, а отвечает за правильность работы всех гражданских прав и юридических обязанностей.

Запрет на злоупотребление правом, усовершенствованный в новой ст. 10 ГК РФ, по сути, вытекает из качества равновесности, которое заложено в таком правовом начале, как правовое равенство участников гражданских правоотношений. Эта формула выражает нацеленность гражданского права на пропорциональность, эквивалентность, справедливость при реализации субъективных гражданских прав и исполнении юридических обязанностей.

Статья 10 ГК РФ как норма прямого действия работает только в ситуации правовой неопределенности, когда либо отсутствует соответствующая специальная норма права, регулирующая возникший казус, либо специальная действующая норма права не способна в силу своего юридического содержания (формализма, ошибок, пробелов) качественно разрешить стоящую перед ней задачу. В системе норм гражданского права ст. 10 ГК РФ относится к высшей иерархии, поскольку отвечает за пресечение противосистемной эксплуатации норм права и в своем толковании базируется во многом на философских категориях свободы, справедливости, равенства, добросовестности, разумности и т.п. Равным образом и обход закона появляется в той ситуации, когда нет специальной императивной нормы, устанавливающей конкретный запрет, либо если последняя своим смыслом не покрывает возможные случаи ее обмана (обхода). Поэтому, если обход закона совершается посредством притворной сделки, то квалифицировать ее как обходную не имеет смысла, поскольку в этом случае должна адекватно работать ст. 170 ГК РФ. Но если ст. 170 ГК РФ по каким-то причинам не может применяться в конкретном случае, то при определенных признаках можно говорить и прямо об обходе закона.

Злоупотребление правом - есть всегда действие, выраженное в форме того или иного целенаправленного юридического (формального) акта. В ином случае шикану, например, ничем нельзя было бы отличить от обычного деликта, т.е. от причинения вреда (пусть и с явным намерением). Суть злоупотребления правом в форме обхода закона также образует то или иное правоосуществление в форме того или иного юридического акта (чаще всего сделки).

Нарушение установленного запрета на злоупотребление правом производится управомоченным лицом осознанно, с наличием четкой цели и избранных для ее достижения средств. Отсюда противоправная направленность воли в отличие от ее дефектности при недействительности сделок делает обход закона деянием не просто не соответствующим требованиям закона, не просто неправомерным, но всегда противозаконным. Поскольку злоупотребление правом характеризуется как нарушение правового запрета и как поведение, в основе которого стоит злоупотребительный юридический (формальный) акт, то, следовательно, и обход закона относится к области неправомерных действий, направленных на достижение запрещенного результата, т.е. представляет собой гражданское правонарушение.

Признак противоправности при обходе закона, несмотря на некоторые особенности этого системного запрета, является одним из общих обязательных квалифицирующих критериев состава злоупотребительного поведения. Суд обязан при квалификации действий в качестве обхода закона установить, в чем конкретно выразились недобросовестные действия субъекта, какая норма права была обойдена, при каких внешних обстоятельствах и чем это конкретно подтверждается.

Поскольку обход закона всегда осуществляется лицемерно, недобросовестно, к тому же с использованием средств права, и подобный алгоритм действий может совершаться только с прямым умыслом, то вина через призму разумности и добросовестности становится не просто формальным условием гражданско-правовой ответственности, как в обычных правонарушениях, а является необходимым признаком для квалификации действий в качестве обходных и на основе этого последующего отказа в защите права.

При обходе закона отказ в защите права проявляется системной охранной мерой (санкцией), т.е. своеобразной защитой от злоупотреблений субъектов с помощью средств самого гражданского права. При этом изменениями в ГК РФ предусмотрено применение и специальных санкций за совершение исследуемого правонарушения (например, восстановление корпоративного контроля).

Выявив основные квалифицирующие признаки для такого явления, как обход закона, необходимо выявить его сущностное отличие от других форм злоупотребления правом.

Основным источником для злоупотреблений правами (в том числе в форме обхода закона), т.е. его порождающим фактором, всегда является несовершенство норм гражданского права. Несовершенство норм гражданского права, проявляясь в своих естественных и искусственных образах, состоит из двух форм: 1) юридико-технический формализм норм гражданского права; 2) собственное несовершенство (пороки) норм гражданского права. Если первая форма является лишь косвенным источником, то пороки норм являются прямыми источниками для основной массы злоупотреблений. Но именно внутри первой формы и находится "питательная среда" для появления такого нарушения, как обход закона.

Поясним подробнее. Право само по себе неотделимо от тех внешних форм, в которых оно находит свое объективное выражение. Одной из таких форм является формализм гражданского права (законодательства). В общем социологическом плане под формализмом понимается такая отрицательная черта в обществе, как бюрократизм, предпочтение "чистой" формы перед содержанием, преклонение перед буквой закона при полном пренебрежении к его смыслу и духу, т.е. возвышение формы права в ущерб его содержанию. Но в гражданском законодательстве формализм - это его положительная черта, неотъемлемое свойство, которое внешне проявляется в общеобязательности, а внутренне - в логическом, удобном построении правового материала, который, в свою очередь, грамматически обслуживается нейтральным языком, в определенной структурной форме - юридической норме.

С помощью юридической техники производится формализация гражданского права. При этом внешний формализм гражданского законодательства проявляется прежде всего в общеобязательности выполнения правовых предписаний, в структурном построении правового материала (начиная от структуры нормы права и заканчивая системной иерархией гражданско-правовых актов), в месторасположении предписаний внутри закона по предмету регулирования, по степени их важности, степени абстракции и т.д. Внутренний формализм в гражданском праве выражается в сущностном назначении (специализации) норм права, в употреблении специальных юридических терминов, устоявшихся юридических понятий, удобных юридических теоретических и практических конструкциях (формул), позволяющих избежать многочисленных повторений и определений в сходных ситуациях и реально их применять в жизни. Формализм, следовательно, это результат объективизации, систематизации и упрощения правового материала посредством процедуры формализации.

Несмотря на то что формализм в гражданском законодательстве - это положительное и необходимое правовое явление, но, так же как и любая многоуровневая правовая субстанция, имеет свою обратную сторону - возможности для создания формальных подходов. Под формальным подходом в целях выявления обхода закона понимаются методы и способы интеллектуальных суждений субъектов гражданского права, обосновывающих "вовне" свои злоупотребительные действия буквой (формулой) закона в ущерб его действительной сути (духу). С точки зрения злоупотребления правами (как родового понятия к обходу закона) формализм используется на следующих уровнях: 1) слов и юридических терминов гражданского права; 2) юридических конструкций гражданского права; 3) функционально-системных связей гражданского права; 4) понятийно-системных форм гражданско-правового регулирования.

При этом если на первом уровне "игра" словами и терминами относится к разряду обычных злоупотребительных суждений, а на втором уровне работает основная масса злоупотребляющих субъектов в правоприменительной деятельности, то юридические функционально-системные связи и понятийно-системные формы гражданского права являются основными средствами для создания различных схем, связанных с обходом закона. Однако с теоретической точки зрения следует обратиться к последнему уровню формализма, как к "чистому" источнику для появления такого феномена, как обход закона.

Нормируя юридические отношения, законодатель прежде всего классифицирует их, облекает в абстрактные типовые формы, а затем уже устанавливает конкретные правила. Эти задачи в правотворчестве решаются одновременно и с помощью общих (абстрактных) норм (широкая форма, но бедное содержание), и посредством специальных норм гражданского права (богатое конкретное содержание понятия, но узкая сфера применения) <28>. Законодатель, создавая тот или иной правовой режим для конкретной группы отношений, не в состоянии установить его в самостоятельной и изолированной норме, а должен для этого создать группу норм, всесторонне регулирующих избранный тип отношений. Поэтому каждая норма, рассматриваемая изолированно, заключает в себе лишь частицу мысли законодателя и раскроется в полном смысле только тогда, когда будет рассматриваться в контексте с другими нормами, которые все вместе наиболее полно выражают мысль законодателя. Абстрагирование, классификация, структурная и отраслевая специализация и другие понятийно-системные формы правового регулирования играют значительную роль в юридической технике составления законов. Но внешняя формальность, высокая абстрактность правил, наличие общих и специальных норм, их систематизация и специализация и, вследствие этого, структурная разбросанность норм как раздельно, так и в совокупности могут служить объективными предпосылками для недобросовестных намерений обходящих законы лиц.

<28> С.С. Алексеев определяет эти формы как абстрактный и казуистический способ изложения юридических норм (Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия: опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999. С. 111).

Именно понятийно-системные формы гражданско-правового регулирования потенциально способны быть "чистыми" средствами для обхода закона. Они, в свою очередь, классифицируются следующим образом: а) юридическая абстрактность (формальность) норм гражданского права; б) функциональная обособленность норм и их структурная позиционность внутри нормативного акта; в) внутриотраслевая специализация норм гражданского права; г) межотраслевая специализация норм права.

Так, например, свобода договора в общем виде изложена в ст. 421 ГК РФ. Высокая абстрактность этой нормы является самым распространенным средством для обхода действующих норм и правил. Под флагом свободы договора процветает прежде всего латентный обход закона. Связано это не с пороками ст. 421 ГК РФ (она изложена близко к идеалу), а в первую очередь с личными пороками лиц, ею злоупотребляющих. Однако естественный формализм, абстрактность, некоторая декларативность дают повод для частого использования ст. 421 ГК РФ в обходных схемах. Большинство противозаконных сделок заключаются именно со ссылкой на свободу договорных отношений. При этом субъекты злоупотреблений намеренно игнорируют п. 1 ст. 422 ГК РФ, который устанавливает, что договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Одной из таких императивных норм является ст. 10 ГК РФ, вводящая специальные пределы правоосуществления, в том числе и в случаях заключения договора, поскольку это тоже акт правоосуществления, а не только элемент реализации праводееспособности.

Классифицируя и частично раскрывая в качестве средств для обхода закона юридико-технический формализм гражданско-правовых норм, мы тем не менее воспринимаем их естественными издержками, от которых невозможно избавиться, поскольку они имманентно присущи любой регулирующей системе, использующей приемы формализации. Формальность и абстрактность, структурная позиционность и функциональная специализация правил регулирования - это необходимые сущностные свойства гражданско-правовой системы, которые лишь по воле злоупотребляющих лиц (надо признать, высокоинтеллектуальных) эксплуатируются для создания различных, иногда многоуровневых, схем, направленных на обход действующего запрета.

Злоупотребление гражданским правом вообще - это особый вид гражданского правонарушения, связанного с умышленным выходом управомоченного лица в ситуации правовой неопределенности за внутренние пределы (смысл, назначение) субъективного гражданского права (определяемые в том числе критериями разумности и добросовестности) для достижения своей незаконной скрытой цели с использованием формализма и недостатков гражданского права, как-то: абстрактность, узость, пробелы, оговорки, ошибки, противоречия правовых норм и договорных условий и т.п.

Поскольку в упрощенном варианте злоупотребление гражданским правом - это недобросовестное правопользование в условиях правовой неопределенности, то что же тогда представляет собой обход закона и чем он выделяется из общей массы злоупотреблений правами?

При злоупотреблении правом в форме обхода закона нельзя говорить о том, что субъектом злоупотребления используются пороки (ошибки), содержащиеся в нормах права, поскольку не они становятся предметом обхода. Запреты, которые реально обходятся нарушителями, в грамматическом, контекстуальном и даже системном плане сформированы с точки зрения юридической техники и цели правильно. Именно поэтому их нельзя просто использовать, а можно лишь обойти. При обходе закона эксплуатируется формализм права в его высшем понимании, т.е. когда внешне законный алгоритм юридических средств только в своей совокупности, накладываясь на конкретные фактические обстоятельства, выявляет свою истинную цель и в обратном отражении проявляется в качестве высшей формы злоупотребления правом - обход закона. В этой сфере злоупотреблений уровень используемой правовой неопределенности наименьший, а уровень правовой изощренности злоупотребляющих правом лиц - наивысший. Вот почему обход закона так сложно выявить на практике и отграничить от других форм злоупотребления правами.

Отталкиваясь от основных квалифицирующих признаков такого правонарушения, как злоупотребление правом, и с учетом выявленных сущностных особенностей для обхода закона, синтезируем следующее определение исследуемого явления: обход закона - это высшая форма злоупотребления правом, связанная с недобросовестным использованием управомоченным лицом действующих понятийно-системных средств гражданского права (формализм права) и направленная на достижение в действительности запретного результата. Другими словами, обход закона - это намеренное формирование недобросовестными лицами одной или нескольких сделок (либо их условий) с целью избегания урегулированного нормами права воздействия на их фактические правоотношения.