Мудрый Юрист

Право "естественное" и право государственное: "зеркало в зеркале" *

<*> Isaev I.A. "Natural" and state law: "the mirror in the mirror".

Исаев Игорь Андреевич, заслуженный деятель науки РФ, заведующий кафедрой истории государства и права Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина, доктор юридических наук, профессор.

В статье исследуется состояние двух правовых систем, сформировавшихся еще в эпоху Средневековья. Проблема "естественного закона" была порождена историческими обстоятельствами и повлияла на древнейшее становление правовых институтов и систем европейского права. Анализируются некоторые социально-психологические и религиозные основания этой проблемы. Указывается на связи схоластической школы права и правовых традиций античности.

Ключевые слова: естественный закон, позитивный закон, законодатель, юридическое лицо, иерархия норм, глоссы, императивность, справедливость.

The article studies the state of two legal systems formed during the epoch of the Middle Ages. The problem of "natural law" was created by the historical circumstances and influences the further formation of legal institutes and systems of the European law. The author analyses some social-psychology and religious grounds for this problem, points out the ties of scholastic school of law and legal traditions of the ancient world.

Key words: natural law, positive law, legislator, juridical person, hierarchy of norms, glossa, imperativity, justice.

У Фомы Аквинского божественная сущность является высшим критерием закона, но доступна пониманию только через посредство "естественного" закона, а не непосредственно. "Естественный" же закон содержится в собственно человеческих естественных склонностях (он выражен именно в склонностях, а не в понятиях), причастность человека ему регулируется свободным выбором и направляется разумом. Сама форма требует, чтобы был известен законодатель, во всяком случае, должна быть известна власть, таким путем направляющая каждого к общему благу.

Однако кто же в "естественном" законе является настоящим законодателем? Им не может быть Бог, поскольку знание о нем не может быть естественным, необходимым и всеобщим. Поэтому законодателем здесь будет сама человеческая природа. Закон явно дается кем-то другим (не человеком), поскольку является мерой, которой должен соответствовать индивидуум, поэтому человеческая природа как "законодатель" необходимо становится тем самым "другим". Сам же индивид должен сделать выбор - следовать или противиться естественным склонностям, в которых выражается "естественный закон" - этот закон тоже является "другим" в том смысле, что человек стоит перед выбором, сделать его своим или нет <1>.

<1> Суини М. Лекции по средневековой философии. Вып. 2. М., 2006. С. 114.

Целями "естественного" закона являются только временный мир и добродетель, столь почитаемая еще у стоиков. Чтобы направить людей к добродетели, не нужно прибегать к принудительной силе закона. Сам Бог не нуждается ни в каком ином законе, кроме вечного, людям же необходим не только "естественный", но еще и человеческий закон. "Естественный" закон сопоставим со сферой умопостигаемого и отвечает способности постигать всеобщее путем абстракции, но он должен быть дополнен понятными и конкретными формулировками человеческого закона, чтобы перейти от всеобщего к частному. Прибегнув к воображению: необходимо знать, что конкретно требует закон, а не просто механически соблюдать его.

В отличие от мнения французских легистов XIII - XIV вв., Фома Аквинский считал выборную монархию более достойной политической формой, чем монархия наследственная. Более того, он вполне допускал и вероятный акт по низложению "несправедливого" монарха, который вправе совершить некое "множество", с которым у государя был заключен договор. Тем самым Фома еще задолго до Гоббса и Руссо сформулировал идею конституционного, по сути, "общественного договора". На первый план выходили такие мотивации подчинения, как "воля" и "добровольность" подвластных, с которыми непременно следовало считаться (в "Дигестах" такие понятия, как "юриспруденция" и imperium (господство, властное полномочие) оставались неопределенно широкими. Средневековые юристы (Азо, например) стали рассматривать степени imperium, элементы власти как подразделения юрисдикции. Из этого делается вывод о том, что право и полномочия правителя законодательствовать, ставшие сущностью суверенитета, были аспектом его права осуществлять правосудие. Правители обладали imperium потому, что они обладали юрисдикцией, правом устанавливать закон в пределах своих государств. В политическом плане такой подход оправдывал автономию отдельных властителей от центральной императорской власти) <2>.

<2> Берман Г. Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999. С. 277 - 278.

В своем понятии "мира" Августин смешивал правовой и нравственный идеалы, подобно римским юристам, соединявшим эти категории в понятии "естественного права". Уже Ульпиан отождествлял право и справедливость, а правоведение называл наукой о справедливости. "Мистические" устремления римских юристов выражались преимущественно в смешении правового и нравственного идеалов, которое сделало возможным и подготовило будущее слияние христианского идеала с римскими юридическими воззрениями, ту самую юридизацию католической церкви; и позволила Августину в своих теологических рассуждениях опираться на юридические формулы. Если Ульпиан считал себя "жрецом права", то автор "Града Божьего" может быть назван "юрисконсультом царства Божьего" (Е.Н. Трубецкой).

Для римских юристов "естественное право" было по-настоящему универсальным порядком, отличным от систем положительного права. Как "вечный мир" у Августина есть согласие человеческих воль, так и в идее "естественного права" лежала идея всеобщего согласия и единства. Римские юристы представляли его не только как идеальную норму, но и как состояние, некогда существовавшее в действительности, как прошедший Золотой век. И если, с точки зрения римских юристов, человеческие институты - рабство, война, вражда государств - представляли собой отпадение от нормального, естественного состояния, то для Августина они были последствиями грехопадения.

Теократический идеал Церкви насыщался римскими юридическими воззрениями. Цицерон полагал, что "истинный закон есть правый разум, согласный с природой, разлитый во всем, незыблемый и вечный", обнимающий все народы и все времена. Сенека развивал эту идею: "мы обнимаем мыслью два царства: одно из которых великое, всем общее, в котором содержатся боги и люди. Солнцем измеряются границы нашего государства". Марк Аврелий продолжал: "человек есть гражданин вышнего города, по отношению к которому остальные города суть как бы отдельные дома". И подытоживал Августин: "мы различаем на земном царстве две формы: одна из них являет в себе собственное свое присутствие; другая служит... для обозначения небесного царства; некоторая часть земного царства стала образом небесного" <3>.

<3> Трубецкой Е.Н. Философия христианской теократии в V веке. М., 2010. С. 130 - 132.

Естественные наклонности дисциплинировались действием положительного закона (для этого Фома умышленно смешивал юридический закон с нравственным), который подчинен "естественному закону". Однако обязательным мог быть только по-настоящему справедливый закон. Закон, который предметом своего регулирования имеет нечто общее для всех лиц, некое общее благо, и в этом заключается истинная цель закона. Цель же определяет и справедливость или несправедливость самого закона, и тем самым положительный закон как бы попадает в зависимость от субъективных мнений подчиненных ему субъектов.

У Фомы само право является объектом для более высокого регулятора - правды: оно определяется как "действие, уравненное в отношении к другому, в силу какого-либо способа уравнения". Уравнивание осуществляется либо в соответствии с природой вещей, или же по человеческому усмотрению (у Аристотеля справедливость соответственно делится на уравнивающую и распределительную, арифметическую и геометрическую).

Распределяющая справедливость и у Фомы оказывается высшим мерилом, поскольку основывается на предпочтении целого над частью. В соответствии с мистическим воззрением и у Фомы целью всех добродетелей остается презрение ко всему земному и стремление к небесному, - Иоанн Златоуст называл человеческие законы "темными" по своему смыслу. Однако значимость и писаных законов также может быть весьма существенной: новозаветный писаный закон отменил закон ветхозаветный, но не уничтожил его совсем, "подняв вверх и улучшив его", как это случилось, например, с нормой "не убий" <4>.

<4> Алексеев Н.Н. Идея государства. С. 156.

Средневековый закон различал "справедливость духовную" и "справедливость преходящую"; кроме того, существовала еще и "справедливость правая": справедливость, которую следует создавать и исполнять, нуждается в постоянной заботе путем поддержания властью. Это означало и признание ее земного предназначения и восприятия через рукотворную сакральность властителя. Право (и правовая "справедливость") представлялось как некая готовая форма; правом обладают и право дают, но его не делают. Король может вмешиваться и исправлять законы и обычаи, но он всегда имеет дело с уже существующим правом: государь действует и творит справедливость в условиях некоей данности - правопорядка, системы законов, прав и обязанностей. Сакральность государя воплощена в праве и ради порядка: право, правопорядок, правосудие, закон - все эти понятия и стоящие за ними явления существуют в нем одновременно и параллельно как в небесном, так и в земном измерении <5>.

<5> Варьяш И.И. Священное право короля творить право // Священное тело короля. М., 2006. С. 69 - 74.

Если Платон исходил из соответствия между личной и политической справедливостью, то христианское Средневековье (так же, как исламское и иудейское) больше внимания уделяло личной справедливости, при этом в т.н. "государственных зерцалах" речь шла прежде всего о справедливых властителях (и только политический либерализм Нового времени будет полагаться на справедливость институтов и на разделение властей) <6>. Справедливость тем самым оказывается одновременно и критерием для Закона, и его производным. Справедливый порядок - это образец для подражания и результат трудов государя. Справедливость питается как божественными императивами, так и естественными склонностями. Людям она преподносится как уже готовый дар, и тот, кто ею обладает, наделен благодатью. Не человек творит справедливость, поступая справедливо, но она сама творит человека, заставляя его так поступать, поэтому и говорят о "естественной справедливости". Исидор Севильский предупреждал о том, что "законы наградою или карою умеряют жизнь человеческую". "Пусть же закон будет достойный, справедливый, созданный по возможности по природе, по обычаям отечества, по необходимости, соответствующей месту и времени, полезный, а также явный, пусть он не содержит чего-то темного, служащего для обмана простаков, пусть он будет написан не в угоду какому-то частному человеку, но для пользы всех граждан" <7>. Человеческий закон не имеет собственного и автономного начала и только выражает различные способы действия "естественного закона". Вся законодательная деятельность состоит в том, чтобы вывести из общего принципа "естественного закона" частные конкретные следствия. Тот, кто даже спонтанно следует "естественному закону", оказывается в некотором роде предрасположенным и к принятию человеческого закона. Воля, которая подчиняется закону, и воля, восстающая против него, может какое-то время казаться свободной от последствий этих действий, но в конечном счете она окажется в определенном отношении к вечному Закону. "Роль взыскания заключается именно в том, чтобы привести ее в это состояние": взыскание будет ответом воли на действие другой воли, "зло, которое неизбежно постигает нарушившее порядок тело, Бог свободно налагает на злую человеческую волю, свободно взбунтовавшуюся против порядка. Этот волевой характер награды и наказания превращает претерпеваемое отдельными людьми добро и зло во взыскание в собственном смысле" <8>.

<6> Хеффе О. Справедливость. М., 2007. С. 42.
<7> Севильский И. Этимологии, или Начала. СПб., 2006. С. 76.
<8> Томизм // Жильсон Э. Избранное. СПб., 2000. Т. 1. С. 335 - 336.

Тяготение "естественного закона" к вечному побуждается представлениями о вечности как таковой. Внутренне присущее закону стремление действовать всегда выявляет эту тенденцию. Инструментами такого движения становятся воображение и абстракция. Вечность, как и Бог, непознаваема только с помощью чувств и конкретных понятий. Мистическое и интуитивное проникновение схоласты хотели подменить рационализированной абстракцией, сама вера подтверждалась знанием, предполагалось, что человек может достичь универсального Закона только путем использования абстракций, оставляя в стороне частности. И "естественный закон" воспринимался именно таким образом: нисхождение к частному посредством воображения достигалось при помощи человеческого закона. Необходимо знание того, что требует закон, а не простое соблюдение закона.

Божественный Закон касается всех форм или сущностей, пребывающих в Божественном уме; "естественный закон" касается только сотворенных форм или сущностей; человеческий же закон говорит о том, что единично и имеет преходящий характер. Схоласты воспринимали умопостигаемый предмет путем абстракции как универсальный, неизменный и необходимый; предмет, постигаемый воображением, представлялся частным и изменчивым. Если предмет "естественного закона" неизменен и необходим, то человеческий закон ясно говорит об изменчивом и преходящем. Человеческий закон - это "произведение искусства", но искусства, основанного на природе: всякий человеческий закон настолько является законом, насколько он служит "естественному закону", если же он отступает от "естественного закона", то уже является не законом, а только его искажением (Фома Аквинский).

Фома Аквинский прекрасно понимал, что закон, по существу, принадлежит тому, кто "управляет и измеряет", однако хотел верить, что по сопричастности закон имеется также и у тех, кем управляют, точно так же, как всякая склонность или предрасположенность, которые обнаруживаются в тех, кто подчинен закону. В этом случае он называется "законом по сопричастности". (Законодатель добивается подчинения закону либо прямым принуждением, либо косвенно.) Двойственность закона в человеке возникает, когда ни действие "естественного закона" (морали), ни действие "закона вожделения" (страсти) не ощущаются настолько сильно, чтобы один из них переставал действовать. Внешний и абсурдный закон подчиняет себе не потому, что он справедлив или полезен, но потому, что он - закон, и единственным основанием его власти оказывается его провозглашение. (Паскаль уверяет: "обычай - вот и вся справедливость" по той причине, что он уже укоренен в нас, и здесь находится мистическое основание его власти.) Поэтому и действительным подчинением может быть только внешнее подчинение, не опосредованное нашим согласием и субъективностью (или, как говорит Луман, "альтернативами избежания") и связанное со страхом наказания. Внешнее подчинение Закону - не просто повиновение внешнему давлению, это подчинение "предписанному в той мере, в какой оно непостижимо и не поддается пониманию", в какой оно сохраняет свой иррациональный характер, не скрывая своего всевластия: этот характер Закона является его позитивным условием <9>. Императивность предписания никак не связана с его содержанием, поэтому главное качество Закона - его формализм.

<9> Жижек С. Возвышенный объект идеологии. М., 1999. С. 44 - 45.

Сила же "естественного закона" - в его укорененности. С материальной точки зрения, он - продукт "переплавленной" массы обычаев, навыков, привычек и т.п. На определенном историческом этапе этому процессу подводится черта, форма канонизируется. С точки зрения божественного Закона, "естественный закон" - только одна из форм воплощения. (Современная мысль сосредоточена на первом аспекте проявления "естественного закона", связывая его с человеческой субстанцией (и человеческим законом через посредство бессознательного, коллективного или индивидуального). Чтобы закон нормально функционировал, в бессознательное должна быть вытеснена его зависимость от акта своего провозглашения (формула "закон есть закон"). Вытеснение осуществляется идеологическим и воображаемым переживанием смысла закона, будто бы имеющего своим основанием справедливость и истину: "было бы хорошо, если бы мы повиновались законам и обычаям потому, что это законы. Но люди не принимают эту мысль, и поскольку они верят, что истину можно найти, и что она заключена в законах и обычаях, то они им верят и считают их древность доказательством истинности, а не просто их власти, основанной на смелости, но не на истине" <10>. Вытесненным оказывается факт того, что закон не надо принимать за истину, но надо принимать как необходимость. Перенос, т.е. предположение о наличии истины и смысла за грубым и нелепым явлением закона, замыкает порочный круг веры, давая доводы, предписывающие верить только тем, кто уже уверовал <11>. Субъект верит, не зная, во что он верит. Именно внешний обычай и является материальной основой бессознательного в субъекте.)

<10> Паскаль Б. Мысли. М., 1995, С. 139.
<11> Жижек С. Указ. соч. С. 45.

Источники "естественного закона" у Аквината определенно языческие - это сочинения стоиков и римское право. Но на формирование у него негативистского представления о "законе вожделения" повлияли такие христианские авторитеты, как апостол Павел и Блаженный Августин. Поздняя христианская антропология (Григорий Нисский) сумела разработать более или менее законченную систему представлений, связывающих сущностные характеристики человека с теологическими аспектами "естественного права". Фома предлагал всего лишь два способа выведения человеческого закона из "естественного" путем абстрактного и логического умозаключения, выводимого из основных метафизических принципов. Но следует отличать способы, которыми человеческий закон выводится из принципов "естественного закона", и способы построения умозаключений в рамках самого "естественного закона", т.е. построения из наиболее общих юридических принципов. В самом "естественном законе" содержатся основополагающие нормы, предписания и выводы, непосредственно из них вытекающие. Законодатель обращается к "естественному закону" как к идеальному образцу, однако большая степень его, законодателя, зависимости от текущих обстоятельств означает, что существует и множество других возможных вариантов решения. Такой закон уже по своей сути относителен.

И хотя человеческий закон есть искусство, он все же не вполне искусствен. Фома не считал искусство и природу взаимоисключающими основами человеческого закона, поскольку человеческий закон представляет собой только приложение "естественного закона" к привходящим обстоятельствам. Человеческие законы, вступающие в противоречие с "естественным законом", противоречат также и вечному Закону <12>. (Законы бывают несправедливыми в нескольких случаях: когда они противоречат благу людей, или если правитель устанавливает законы не ради общего блага, а для удовлетворения собственной алчности, или когда он издает закон, превышающий его полномочия. "Несправедливые человеческие законы поэтому не являются законами вообще".) Необходимость в той или иной форме доходчиво артикулировать положения закона - и это был естественный путь к человеческому пониманию - неизбежно гасила его первоначальный пафос. Чтобы создать правопорядок, сначала следовало создать порядок. Наилучшей формой фиксации казалась кодифицированная форма, где каждой букве была отведена определенная роль. Для облегчения решения этой задачи было решено использовать уже готовую систему - римское, перетолкованное византийскими юристами, право. Правовое мышление само по себе жаждало соотноситься с чем-то уже наличным; для этого понятие права должно быть от чего-то отвлечено. И в этом был заключен некий злой рок: "вместо того, чтобы получать их из устойчивого и строгого обычая общественного и экономического существования, эти понятия преждевременно и излишне быстро абстрагируются из латинских рукописей: западноевропейский юрист становится филологом". Более того, над западным правом начинает тяготеть античное понятие телесной вещи, - сама личность в праве проявляется как "тело" <13>.

<12> Суини М. Указ. соч. С. 135.
<13> Шпенглер О. Закат Европы: очерки морфологии мировой истории. М., 2009. Т. 2: Всемирно-исторические перспективы. С. 63, 69.

Юристы болонской школы XIII в. анализировали Corpus juris, используя технические приемы, выработанные уже схоластикой: критическое и буквальное толкование текста. Глоссы, или краткие сентенции, сочетались с приемами distinctio. Отправляясь от общего термина, от более широкого понятия, указывали на различные подчиненные ему виды, разлагая каждый из них на подразделения, что приводило к разветвлению смысла и терминологии вплоть до мелких деталей <14>. Но в процессе такой интерпретации незаметно складывалась система. Нужно заметить, что именно каноническое право первым, начиная с Грациана с его трактатом "О согласовании противоречивых канонов" (1140 г.), превращается в систему. Основанные на разуме и совести критерии переносятся затем на весь массив правовых обычаев, в процессе чего формируется представление об универсальном "естественном праве", которому был обязан подчиняться любой законный обычай. Схоластика и теория "естественного права" уже в XII в. создают рациональную и согласованную юриспруденцию: из этого вырастали уже соответствующие требования и притязания, которые стали называть "естественными правами личности". С началом "папской революции" конца XI - XII вв. стала проводиться особенно интенсивная кодификационная работа. (Примером может служить "Собрание 74 титулов", дававших правовое обоснование институту папства и его верховенства над Церковью.) Начала складываться система канонического права, в основание которой были положены папские декреты и постановления соборов. На основе теоретического трактата Грациана стало возможным обобщение разного рода научных глосс, обобщений и судебной практики.

<14> Виноградов П.Г. Римское право в Средневековой Европе. М., 2010. С. 211 - 212.

В античном понимании личность (персона) человека воспринималась как целостность, тождественная с "телом" государства. Римское право предполагало как само собой разумеющееся наличие государственной формы полиса. Верхнюю границу понятия "персона" обозначала фигура героя с его божественным правом, нижнюю - правовой статус раба, являющегося "телом", но не персоной. В целом же античное право было "опытной наукой единичных случаев, одухотворенной техникой", но не результатом абстрактного построения и системой. Это было право повседневности, или мгновения. Совокупность римских правовых формул не создавала строгой системы, существовало только устойчивое представление о повторяющихся ситуациях, но не о некоей непрерывной и слитной массе, континууме законов. "Правовое мышление родственно математическому. И то, и другое желает отделить от того, что представляется зрению, все чувственно-случайное, чтобы найти здесь мыслительно-принципиальную чистую форму предмета, чистый тип ситуации, чистую связь причины и действия. Это и есть юридическая статика" <15>.

<15> Шпенглер О. Закат Европы. Т. 2. С. 63, 69.

Возрождение и рецепция римского права в средневековой Европе сыграли существенную роль в разграничении приоритетных правовых сфер Церкви и государства. На Западе это возрождение началось в XI в. со знакомства с римской концепцией "естественного права", сформулированной еще стоиками. "Естественный закон" не устанавливается Богом непосредственно и прямо не дан в Откровении. Но он не является и человеческим установлением, он универсален, обязателен и разумен, поскольку укоренен в самой природе. Но если существует "естественный закон", следовательно, существует и естественная справедливость (что противоречило представлениям Августина). Но если существует естественная справедливость, тогда и целью государства становится справедливость, а не быт земного мира. Политическая жизнь, как утверждал еще Аристотель (в XII - XIII вв. его работы с иудейскими и арабскими комментариями пришли на Запад), представляется естественным свойством человеческой природы, а не противоречит ей, как полагал Августин.

Закон у Фомы получал свою силу не от страха, а от разума. Если бы источником Закона была воля, то сила и принуждение были бы единственными мотивами его соблюдения. Но Закон и свобода вполне совместимы, поскольку оба укоренены в человеческой природе. Вечный Закон порожден и вечным, т.е. божественным, разумом и является высшим метафизическим критерием, тогда как все сотворенные природные объекты становятся только "отмеренными мерами". Вслед за Аристотелем Фома различает созерцательный и практический разум. Целью первого является созерцание истины, и его объект (природа вещей) независим от субъекта; целью второго - достижение блага, и его объект (бытие) зависит от субъекта; практический разум действует в политической жизни, основой которой является природа, а не человеческое изобретение: у самого человека уже от природы существует естественная склонность к политической жизни.

Вообще же существуют как бы два человеческих закона: один представляет собой разумное правило или меру, второй же - предписывает подчинение правилу, при этом подчиняющийся имеет и несет Закон в себе. Справедливость и есть господство высшего Закона над низшим, однако бунт человека против естественной иерархии своих склонностей (склонность к общественной жизни и стремление к истине стоят выше, чем склонность к деторождению и самосохранению, что свойственно и животным) приводит его к подчинению "закону вожделения", встающему наравне с "естественным законом". Стремление страстей противостоять господству разума и естественным человеческим склонностям является последствием все того же первородного греха. В отличие от Марсилия Падуанского Фома был уверен в том, что "естественный закон" является настоящим законом, поскольку бунт против него уже был наказан посредством действия "закона вожделения": "Желание освободиться от того, что свойственно только человеку, наказывается естественными последствиями этого желания: сопротивлением страстей разуму". Однако ни естественные побуждения, ни неестественное давление "закона вожделения" сами по себе еще не являются действиями, но становятся таковыми только по велению разума" <16>.

<16> Суини М. Указ. соч. С. 124 - 125.