Мудрый Юрист

Учение о синаллагматическом договоре в римском праве. Контракт лабеона

Новицкая А.А., магистр юриспруденции (РШЧП), аспирант Института государства и права РАН.

Статья посвящена анализу синаллагматического договора в римском праве на основании учения о контракте римского юриста Марка Антистия Лабеона. В ней предпринята попытка провести диахронное сравнение синаллагматического контракта в римском праве и современной правовой догматике. Анализ образующих учение о контракте Лабеона идей проводится в сопоставлении с подходами современной европейской доктрины к пониманию контракта, взаимного обязательства, договора товарищества, принципа добросовестности и т.д.

Ключевые слова: контракт, синаллагма, кауза, взаимное обязательство, соглашение, римское частное право, Аристотель, товарищество, добросовестность, Лабеон.

The article is dedicated to the analysis of the reciprocal contract in the Roman law based on the contract theory of the roman lawyer Marcus Antistius Labeo. Using the diachronic approach, the author tried to compare the theory of reciprocal contract in the Roman law and the modern legal dogmatic. The core ideas in the contract theory of Labeo were analyzed in comparison with the modern legal concepts of contract, reciprocal obligation, the partnership contract, the principle of the good faith etc.

Key words: contract, synallagma, cause, reciprocal obligation, consent, the roman private law, Aristotle, the partnership contract or societas, good faith, Labeo.

1. Современные теории договора

Современные доктрины договора построены на понимании договора как соглашения, направленного на установление правоотношения. Принцип "pacta sunt servanda", утверждающий нормативную силу за соглашением сторон, превалирует над характеристикой того правоотношения, которое возникает из договора, и автономией, которую оно имеет по отношению к договору <1>. Это приводит к утрате договором функции источника именно обязательственного правоотношения, что, в свою очередь, ведет к утрате идеи обязательства как особой субъективной юридической ситуации, возникающей из договора. Договор уже давно имеет значение универсального источника любых прав и обязанностей. Достаточно вспомнить доктрину вещного договора (dinglicher Vertrag) в немецком праве, у истоков которой стоит Ф.К. фон Савиньи <2>, а также концепцию договора с реальным эффектом в Гражданском кодексе Италии (contratto con efetti reali (art. 1376 Codice civile)) <3>.

<1> Cardilli R. Considerazioni "storico-dogmatiche" sul legame tra contratto e obbligazione // Modelli teorici e metodologici nella storia del diritto privato. T. 2. Napoli, 2006. P. 18.
<2> Согласно пандектной модели, договор связывал непосредственно должника и кредитора, но не имел транслативного характера, т.е. был не способен произвести изменение в вещных правах. По причине отсутствия у договора, согласно концепции Ф.К. фон Савиньи, необходимой транслативной функции и из желания придать ему универсальный характер источника не только обязательства, но и правоотношения вообще, он выдвинул концепцию вещного договора, направленного на перенос собственности. Это привело к удвоению договорного правоотношения: обязательственный договор направлен на установление обязательства, вещный договор - на перенесение собственности, тогда как договор традиционно связывался только с обязательственными следствиями, а вещно-правовые считались возникающими из акта, зависимого от этого правоотношения (см.: Schmidlin B. Der Vertrag im europaischen Zivilrecht / Le contrat en droit civil europeen. Zurich, 2011. S. 81; Gordley G. The philosophical origins of the modern contract doctrine. Oxford; N.Y., 2011. P. 4 - 5).
<3> II contratto. Validita, inadempimento, risarcimento / A cura di V. Luigi. T. 1. Padova, 2009. P. 568; Trabucchi A. Commentario breve al Codice civile. 4 ed. Cedam, 1999. P. 1199 - 1200.

В последние десятилетия ведущие цивилисты и романисты заняты отысканием сущности договора и разработкой концепции обязательства. При этом в доктрине уже долгое время наблюдается тенденция выстраивать теории договора с привлечением экономических <1>, политико-правовых аргументов <2> и т.д., что, по верному замечанию Дж. Гордли, является проявлением кризиса юриспруденции, которая оказывается неспособной создать теорию договора на основе собственных ресурсов и понятийного инструментария <3>. Невозможность выстроить адекватные концепции договора приводит к предложениям вообще отказаться от таких попыток <4>.

<1> Ср., например: Posner R.A. The Law and economics of contract interpretation // Texas Law Review. 2005. Vol. 83. P. 1581 ff.
<2> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 2. Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М., 2012. С. 62 - 63.
<3> Gordley G. Op. cit. P. 246.
<4> Gilmore G., Collins R.K.L. The Death of Contract. Ohio State University Press, 1995. P. 102.

Причины ослабления связи между договором и обязательством следует искать в теории обязательства <1> и господстве доктрины договора, выстроенной на фундаменте естественного права <2>.

<1> Современные концепции обязательства построены на диалектике свободы и подчинения, которая восходит к идеям естественного права (Lantella L. Note semantiche sulle definizioni di "obligatio" // Studi in onore di G. Grosso. T. IV. Torino, 1971. P. 168 (nt. 4)) и получает развитие и переосмысление в исторической школе права. Разрабатывая доктрину обязательства, и Ф.К. фон Савиньи, и Б. Виндшейд обращались к учению И. Канта о личном праве в "Метафизических началах учения о праве" (§ 18). Но в то время как И. Кант видел суть личного права и, соответственно, обязательства в распространении воли кредитора в отношении должника, пандектисты акцентировали подчинение личности должника кредитору (Herrschaft uber einzelne Handlungen) (Savigny F.C. von. System des heutigen romischen Rechts. Bd. I. Berlin, 1840. S. 338 - 339). Подчинение действий должника кредитору как основа обязательства нашло прямое закрепление в § 241 BGB. Такое понимание обязательства требовало оправдания и легитимации в волевом акте, в котором была выражена идея добровольного подчинения должника кредитору. Договор как акт согласованных волеизъявлений сторон выступает в этой перспективе оправданием подчинения должника кредитору. Понимание же обязательства как добровольного сотрудничества и расставляет новые акценты в идее контракта, и не сводит ее к акту установления власти кредитора над должником. При таком понимании противоречие между обязательством как формой свободы и предполагаемым подчинением должника снимается. Соучастие должника в удовлетворении кредитора задано самим его членством в гражданском обществе - его правосубъектностью. Здесь договор понимается как правовой акт, всего лишь опосредующий нормативную (и освобождающую) связь между сторонами, именуемую обязательством.
<2> Сущность концепций договора, основанных на естественном праве, выражена в волевом акте: согласование волеизъявлений выступает той правовой нормой, которая оправдывает юридическую силу договора (Flume W. Allgemeiner Teil des Burgerlichen Rechts. Bd. 2. 4. Aufl. Berlin; Heidelberg; N.Y., 1992. S. 618). Шмидлин предлагает выделять две консенсуальные модели договора в европейской правовой традиции, получившие развитие в учениях поздних схоластов и представителей элегантной юриспруденции XVII в. в результате преодоления учения о pacta vestimenta: концепцию договора на основе учения об обещании и концепцию сделки в исторической школе права. Модель, построенная на основе учения об обещании, была детально разработана Гуго Гроцием (De Iure ac Belli ac Pacis, liber II, cap. 11, § 2, 3, 4) и основана на двух принципах: 1) юридическая сила одностороннего обещания стороны договора (не соглашение определяет обязательство сторон, но добровольное желание лица принять на себя обязательство) и 2) понимание принятия обещания как акта передачи права по аналогии с передачей собственности (alienatio). Согласно этой модели, для того чтобы обещание имело юридическую силу, необходимо дополнительное оправдание отказа от части своей свободы (particula libertatis) со стороны принявшего на себя обещание лица в пользу другого лица. Такое оправдание, получившее у Гроция название "causa", было воспринято позднее Р.Й. Потье, стоящим у истоков Кодекса Наполеона. При этом понятие "causa" носило субъективный характер и не выражало идею объективного договорного типа. Гроций выделял два типа правового оправдания для принятия обещания: получение встречного предоставления и дарение. Вторая модель разрабатывалась в русле исторической школы права. Согласование волеизъявлений стояло в центре учения о сделке и не требовало дополнительного элемента в виде causa (см.: Schmidlin B. Op. cit. S. 73 - 74; Nanz K.P. Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16 - 18. Jahrhundert. Munchen, 1985. S. 145 - 148).

Проводя обобщение существующих теорий договора, можно выделить два основных направления: теории, основанные на идее консенсуализма, и объективные, или нормативные, теории. Основное различие между ними состоит в том, что первые признают нормативное значение за соглашением сторон, акцентируя его как основной источник (Grundnorm) и причину юридической силы правоотношения, возникающего из договора. Нормативные теории источник нормативной силы договора видят в обязательстве, которое определяет характер соглашения сторон, а также в правовом основании (causa), образующем тип обязательства из договора.

Консенсуальные теории договора захватили мир и закреплены сегодня в большинстве правопорядков. Достаточно упомянуть российский (гл. 9 "Сделки" ГК РФ), немецкий (Abschnitt 3 "Rechtsgeschafte" BGB), итальянский правопорядки (titolo II "Dei contratti in generale" Codice civile). Обращаясь к объективным теориям контракта, с некоторой долей условности можно сказать, что они представлены в common law и Кодексе Наполеона (art. 1180 Code civil, где в качестве реквизита договора названа causa). На уровне общеевропейских кодификаций консенсуализм также процветает. Например, согласно ст. 3.2 Принципов договорного права УНИДРУА для заключения, изменения или прекращения договора достаточно одного согласия сторон.

В доктрине предпринимаются попытки противодействовать консенсуальным теориям контракта. Например, объективные теории контракта разрабатываются адептами экономического анализа права. Среди его представителей следует назвать прежде всего Р.А. Познера, пытавшегося отыскать юридическую силу контракта в тех имущественных выгодах, которые стороны договора получают от его заключения <1>. Экономическая логика в теории Р.А. Познера подчиняет правовую, ставя под сомнение самостоятельность юриспруденции как науки. Достаточно вспомнить предложения Р.А. Познера об эффективном распределении договорного риска (efficient risk-bearing) в зависимости от того, для какой из сторон это является экономически менее обременительным <2>. Другие представители объективной теории, как, например, Дж. Гордли, предлагают выстраивать доктрину договора на основании учения Аристотеля о распределяющей справедливости и видят суть договора в имущественной цели, преследуемой сторонами <3>.

<1> Posner R.A. The Economic Analysis of Law. 7th ed. N.Y., 2007. P. 1 sqq.
<2> Contract Law and Economics / G. De Geest (ed.). Vol. 3. Encyclopedia of law and economics. 2nd ed. Northampton, 2011. P. 209.
<3> Gordley G. Op. cit. P. 240 - 241.

Вызванные желанием выработать единую доктрину договора дискуссии между представителями консенсуальных и объективных теорий договора получили сильный отклик в современной романистике. Проблематика развития договора в римском праве составляет объект исследования лучших европейских романистов в последние десятилетия. В условиях догматического кризиса современных концепций договора возможное обращение к концепции контракта, выработанной в классическом римском праве, способно вывести европейскую правовую науку из лабиринта сомнительных теорий <1>.

<1> Zimmermann R. Roman Law and the Harmonization of Private Law in Europe // Towards a European Civil Code / A. Hartkamp., M. Hesselink et al. (eds.). 3rd ed. Nijmegen, 2004. P. 51.

2. Теории договора, предложенные в романистике. Учение о контракте Лабеона

В римском праве договор понимался как источник обязательства. Поэтому дискуссии о природе договора основаны на трактовке соотношения договора и обязательства. С конца XIX в. в романистике ведутся дискуссии о сущности договора в римском праве <1>. Под влиянием естественного права была выдвинута теория, согласно которой римские юристы понимали под контрактом соглашение (consensus или conventio) или согласование воль (voluntas) <2>. Наряду с ней был высказан противоположный взгляд, отказывавший в каком-либо значении соглашению, абсолютизирующий значение правовой формы и смещающий акцент в понимании договора на возникновение из него обязательства <3>. Сущность договора при этом состояла в его способности быть источником обязательства. Была предложена также умеренно объективная теория, согласно которой роль соглашения при заключении договора не исключалась, но его сущность тем не менее определялась объективным моментом - способностью стать источником обязательства <4>. Данные теории были предложены в период усиленной интерполяционной критики римских источников <5>, поэтому их последователи нередко прибегали к манипуляциям с римскими правовыми текстами, искажая их ради оправдания собственных гипотез. Новый подход к осмыслению истории договора в римском праве стал возможен во второй половине XX в. после отказа от интерполяционной критики <6> источников, благодаря чему мы сегодня можем по-новому взглянуть на развитие института контракта в римском праве.

<1> Fiori R. "Contrahere" in Labeone // Carmina iuris. Melanges en l'honneur de Michel Humbert. Paris, 2012. P. 311 - 313.
<2> Partsch J. Das Dogma des Synallagma im romischen und byzantischen Rechte // Aus nachge-lassenen und kleinen verstreuten Schriften. Berlin, 1931. S. 3 ff.; Riccobono S. La formazione della teoria generale del contractus nel periodo della giurisprudenza classica // Studi in onore di Pietro Bonfante. T. 1. Milano, 1930. P. 123 ss. Идея Й. Партша была воспринята Ф. Виакером, который, продолжая манипулировать текстом, стоящим в центре нашего внимания (D. 50, 16, 19), видит сущность договора в соглашении (см.: Wieacker F. Das Gesellschafterverhaltnis des klassischen Rechts // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1952. Bd. 69. S. 321 - 322).
<3> Pernice A. Parerga III. Zur Vertragslehre der romischen Juristen // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1888. Bd. 9. S. 195 ff.
<4> Betti E. Sul valore dogmatico della categoria "contrahere" in giuristi proculiani e sabiniani // Bullettino dell'Istituto di diritto romano "Vittorio Scialoja". 1915. T. 28. P. 3 ss.
<5> Установка на очищение источников римского права от предполагаемых искажений византийскими юристами, составлявшими Дигесты, часто превращалась в охоту за интерполяциями (Interpolationenjagd), когда источники римского права фактически переписывались заново.
<6> Kaser M. Zur Methodologie der romischen Rechtsquellenforschung. Wien, 1972. S. 5 ff.

Центральное место в становлении института контракта <1> в Древнем Риме занимает учение Марка Антистия Лабеона (I в. до н.э. - I в. н.э.) <2>. Он первым дал определение понятию "контракт" как источнику обязательства, выделив в качестве его сущностной характеристики взаимность возникающего из него обязательства. Такое определение контракта представлено им в рамках систематики частноправовых актов в следующем знаменитом тексте (D. 50, 16, 19):

<1> Далее по тексту мы будем использовать термины "контракт" и "договор" как синонимы.
<2> Лабеон был выдающимся юристом I в. до н.э., главой прокулианской школы. Он создал около 400 томов юридических произведений, ни одно из которых до нас не дошло и о которых мы узнаем из цитат более поздних авторов. Помпоний говорит о Лабеоне как об оригинальном ученом и политическом оппоненте Августа. Авл Геллий представляет Лабеона выдающимся знатоком гражданского права (Noct. Att., 13, 12; 3, 75) и других наук, в особенности грамматики, диалектики, литературы и этимологии, и применявшим эти знания для решения противоречивых правовых случаев практики (Noct. Att., 13, 10). О биографии Лабеона см. также: Kunkel W. Herkunft und soziale Stellung der romischen Juristen. Wien, 1967. S. 32 ff.; Wieacker F. Romische Rechtsgeschichte. Zweiter Abschnitt. Die Jurisprudenz vom fruhen Prinzipat bis zum Ausgang der Antike im Westromischen Reich und die Ostromische Rechtswissenschaft bis zur Justinianischen Gesetzgebung. Munchen, 2006. S. 52 ff.
    Ulpianus libro 11 ad edictum:       Ульпиан,  11-я   книга  комментария
Labeo libro primo praetoris к эдикту:
urbani definit, quod quaedam Лабеон в первой книге к эдикту
"agantur", quaedam "gerantur", городского претора определяет, что
quaedam "contrahantur": et actum [означает, когда в эдикте говорится,
quidem generale verbum esse, что] иные [дела] "совершаются", иные
sive verbis sive re quid agatur, "ведутся", иные "заключаются": и "акт"
ut in stipulatione vel при этом является общим понятием,
numeratione: contractum autem совершается ли [он] словами или путем
ultro citroque obligationem, передачи вещи, как при стипуляции или
quod Graeci synallagma vocant, уплате денег; "контракт" же - это
veluti emptionem venditionem, взаимное обязательство, то, что греки
locationem conductionem, называют "синаллагма", дело, как-то:
societatem: gestum rem договоры купли-продажи, найма,
significare sine verbis factam. товарищества; "ведение" означает
дело, совершенное без слов <1>.
<1> Фрагмент, вероятно, содержит интерполяции. Наиболее подробную и крайне спорную реконструкцию искажений проводит Филиппо Галло (см.: Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. Ricerca degli archetipi della categoria contrattuale e spunti per la revisione di ipostazioni moderne. T. 1. Torino, 1992. P. 15 ss.). Поскольку искаженные части точно установить не удается, в романистике в последнее время выдвигается презумпция допустимости анализировать текст без внимания к ним.

Высказывание Лабеона посвящено разграничению сферы действия частноправовых актов в эдикте городского претора <1>. Его можно разделить на две части. В первой юрист называет виды правовых действий: "...quaedam "agantur", quaedam "gerantur", quaedam "contrahantur"..." ("...иные [дела] "совершаются", иные "ведутся", иные "заключаются"...") <2>. Вторая часть начинается словами: "...et actum quidem generale verbum esse..." ("...и акт при этом является общим понятием..."). В ней даются определения понятиям правовых актов (actum, gestum, contractum).

<1> Реконструкция контекста высказывания Лабеона затруднена вследствие двойной инскрипции фрагмента: он является выдержкой из 11-й книги комментария к эдикту Ульпиана (ср. "Ulpianus libro 11 ad edictum" ("Ульпиан, 11-я книга комментария к эдикту")), взявшего его из 1-й книги комментария к эдикту Лабеона: "Labeo libro primo praetoris urbani definit" ("Лабеон дает определение в первой книге комментария к эдикту"). До нас не дошел текст комментария к эдикту Лабеона, поэтому реконструировать тематику его 1-й книги не удается (Fiori R. Op. cit. P. 314). Можно только предположить, что она посвящена проблематике иной, чем 11-я книга комментария к эдикту Ульпиана. Возможно, что 1-я книга комментария к эдикту Лабеона была посвящена рубрике эдикта "De pactis et conventionibus", поскольку фрагмент D. 50, 16, 19 Лабеона воспроизводит систему правовых актов в области частного права, а 11-я книга Ульпиана трактует рубрику эдикта "De metus causa" ("О сделках, совершенных под влиянием страха"). Ульпиан, таким образом, вырвал фрагмент Лабеона из изначального контекста. Составители же Дигест поместили фрагмент в 16-ю рубрику 50-й книги Дигест "De verborum significatione", посвященную абстрактным нормативным правилам. Это, на наш взгляд, может означать, что текст Лабеона утратил в глазах следующих поколений юристов значение практического комментария к эдикту и воспринимался как отражающий теоретическую систематику частноправовых актов, включая учение о контракте.
<2> При этом в тексте фрагмента на латинском языке отсутствует существительное, с которым указанные глаголы согласованы. Вместо него перед каждым из глаголов стоит указательное местоимение "quiddam" ("некоторый") во множественном числе, образуя форму "quaedam". При переводе смысл фрагмента можно передать, дополнив каждый из глаголов после указательного местоимения подразумеваемым существительным "дела". По мнению Б. Альбанезе, в местоимении "queadam" скрывается указание на некий юридический факт в самом общем понимании, например "factum" (см.: Albanese B. "Agere", "gerere", "contrahere" in D. 50, 16, 19 - Congetture su una definizione di Labeone // Studia et documenta historiae et iuris. T. 38. Roma, 1972. P. 192).

Ульпиан вводит цитату Лабеона словами: "Labeo libro prime.. definit" ("Лабеон в первой книге комментария к эдикту... дает определение"). Дефиниция как особая техника организации исследуемого материала, к которой часто обращались римские юристы <1>, берет свои истоки в топике (или, в терминологии Аристотеля, диалектике) <2> и основана на выделении определяемого понятия (definiendum) и его объяснении посредством указания на более конкретные виды (divisio) или части (partitio), на которые оно распадается. В нашем тексте определяемое понятие должно стоять после слова "definit", но вместо него следует указательное местоимение "quaedam" ("некоторые"). Отсутствие определяемого понятия во фрагменте указывает, что высказывание Лабеона, по крайней мере в первой его части, где перечисляются виды правовых действий (gerere, agere, contrahere), дефиницией не является, а представляет собой скорее классификацию видов правовых актов. Во второй части фрагмента Лабеон дает определения понятиям "actum", "gestum", "contractum", соподчиненность которых, необходимая для дефиниции, вновь неочевидна. При дословном толковании в качестве родового понятия выступает "actum", понимаемое Лабеоном как verbum generale, т.е. наиболее общее понятие. В качестве определяемого понятия может выступить также "gestum", определенное еще более абстрактно, чем "actum", - как res sine verbis facta, т.е. дело, совершенное без слов. В связи с этим М. Таламанка указал, что только часть высказывания Лабеона отвечает признакам дефиниции <3>, а именно определение понятия "actum", которое выступает в качестве определяемого родового понятия, а способы его заключения - sive verbis, sive re (либо посредством произнесения слов, либо посредством предоставления вещи) - в качестве его видов. Определения понятий "gestum" и "contractum" по отношению к "actum" автономны <4>.

<1> Albanese B. Definitio periculosa: Un singolare caso di duplex interpretatio // Studi in onore di G. Scaduto. Diritto civile e diritto romano. T. III. Padova, 1970. P. 301 ss.; Horak F. Rationes decidendi. Entscheidungsbegrundungen bei den alteren romischen Juristen bis Labeo. Bd. I. Innsbruck, 1969. S. 40 ff.; Norr D. Diviso und Partitio. Bemerkungen zur romischen Rechtsquellenlehre und zur antiken Wissenschaftstheorie. Berlin. 1972. S. 20 - 58.
<2> Horak F. Op. cit. S. 45 - 46.
<3> Talamanca M. Lo schema "genus-species" nelle sistematiche dei giuristi romani // La filosofia greca e il diritto romano (Roma, 14 - 17 aprile 1973). T. 2. Roma, 1977. P. 217 (nt. 711).
<4> Talamanca M. Op. cit. P. 254 (nt. 711).

Ослабленная иерархическая связь между понятиями как в первой, так и во второй частях фрагмента показывает, что Лабеон не создал дефиницию, а скорее попытался описать актуальную для него нормативную реальность, создав классификацию правовых действий <1> и закрепив за каждым из терминов ("actum", "gestum", "contractum") юридико-техническое значение. Основное наше внимание привлекает определение правовых актов во второй части фрагмента, и особенно дефиниция контракта. Лабеон сравнивает contractum с иными видами правовых актов - actum и gestum, поэтому его анализ правомерен лишь в соотношении с ними.

<1> Cannata C.A. Sulla divisio obligationum nel diritto romano repubblicano e classico // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. 1970. T. 23. P. 64.

2.1. Понятие "actum".

Первым понятием, к которому Лабеон обращается во второй части высказывания, является "actum". Юрист определяет "actum" следующим образом: "...et actum quidem generale verbum esse, sive verbis sive re quid agatur, ut in stipulatione vel numeratione..." ("...и "акт" является общим понятием, совершается ли [он] словами или путем передачи вещи, как при стипуляции или уплате денег..."). Лабеон раскрывает понятие акта через форму - способ совершения. В actum он видит правовой акт, совершаемый либо посредством вещи, либо посредством произнесения торжественных слов (sive re, sive verbis). В таком подходе к осмыслению "actum" прослеживается влияние учения о делении обязательств из контрактов (divisio obligationum) <1> по способу их установления, восходящего к Квинту Муцию Сцеволе (D. 46, 3, 80) <2>, впоследствии воспроизведенного Гаем (Gai., Inst., 3, 89) и господствующего в современной догматике <3>. Соответственно двум способам совершения акта посредством вещи и слов Лабеон приводит два примера actum: stipulatio (вербальная сделка, стипуляция) и numeratio [pecuniae] (реальная сделка, заем). К ним, как нередко считают, в начальной редакции фрагмента примыкали литеральные контракты, утратившие значение в юридической практике <4> и потому вычеркнутые составителями Дигест из фрагмента <5>. Из примеров actum следует, что Лабеон ограничивал его сферу действия вербальными и реальными договорами. Однако понятие "numeratio" может и выходить за рамки договоров. В то время как stipulatio является вербальной сделкой по установлению обязательства, numeratio, т.е. выплата денег, выступает в качестве правового акта, который может быть направлен как на установление (заем), так и на прекращение обязательства (уплата) <6>.

<1> Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der romischen klassischen Jurisprudenz der klassischen Zeit // Collatio iuris romani. Etudes H. Ankum. Amsterdam, 1995. S. 64.
<2> Fiori R. "Contrahere" e "solvere obligationem" in Q. Mucius Scaevola // Fides humanitas ius. Festschrift Luigi Labruna. T. 3. Napoli, 2007. P. 1956 ss.
<3> Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der romischen klassischen Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 64.
<4> Римские литеральные договоры связаны с введением домашних расходных книг. Использовавшийся в практике между перегринами долговой документ имел лишь доказательственное значение. В дальнейшем письменный документ о стипуляции (instrumentum) признается правопорождающим актом. В связи с этим возникает конкуренция понятий письменной сделки и литерального контракта, что приводит к отмиранию последнего. Поэтому в текстах юстинианова Свода упоминания о литеральных контрактах изгоняются. Юстиниан обозначает в Институциях (Inst., 3, 21) под титулом "De litterarum obligatione" уже долговую расписку, подтверждающую факт займа (Kaser M. Op. cit. S. 382).
<5> Benohr H.-P. Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen romischen Rechts. Hamburg, 1965. S. 11.
<6> Albanese B. "Agere", "gerere", "contrahere" in D. 50, 16, 19 - Congetture su una definizione di Labeone. P. 216.

Наконец, объем понятия "actum" можно установить также через его сопоставление с понятием "gestum". Ф. Галло подчеркивает в "actum" сделочную природу, противопоставляя его понятию "gestum", отвечающему в современной терминологии понятию "событие", для которого волеизъявление сторон не имеет значения <1>. Однако "gestum" ("gestio") может указывать и на конклюдентное действие, предполагающее волю на заключение сделки или достижение правового эффекта (negotiorum gestio, pro herede gestio). Содержание понятия "actum", таким образом, следует верифицировать (уточнить) на основе иных текстов Лабеона. Например, во фрагменте D. 19, 1, 51, 1 понятие "agere" означает заключение дополнительного соглашения: "adversus te lege... quia in vendendo hoc ageretur" ("ты действуешь вопреки договору... поскольку при продаже было заключено такое дополнительное соглашение"). Во фрагменте D. 19, 2, 58, 1 выражение "id quod actum apparet esse" ("то, что составляло содержание сделки") указывает на подразумеваемое содержание правового акта, даже если оно не было прямо выражено.

<1> В других фрагментах Лабеон понимает "акт" шире, чем в рассматриваемом фрагменте. Так, в D. 4, 3, 1, 2 Лабеон при определении злого умысла указывает: "...posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari..." ("...можно и без притворства действовать таким образом, что кого-нибудь обманывают, можно и без злого умысла делать одно и создавать притворную видимость другого"). В указанном фрагменте слово "agere" означает, по мнению Б. Альбанезе (Albanese B. "Agere", "gerere", "contrahere" in D. 50, 16, 19 - Congetture su una definizione di Labeone. P. 217), совершение деликта (мошенничество?). На наш взгляд, в тексте D. 4, 3, 1, 2 "agere" означает заключение сделки. Лабеон намерен установить, при каких условиях сделка заключена неправомерно под воздействием обмана, что и является основанием для предоставления иска об умысле (actio doli).

Итак, в определении Лабеона "actum" предстает в качестве наиболее общего понятия (verbum generale), а именно правомерного акта сделочной природы, совершаемого посредством произнесения слов, передачи вещи, направленного на установление или прекращение обязательств. В других текстах Лабеон не ограничивал actum по форме совершения, но придавал ему самое общее значение.

2.2. Понятие "gestum".

Следующим понятием, противопоставляемым контракту в нашем фрагменте, является "gestum". Лабеон определяет "gestum" как "res sine verbis facta", т.е. как "дело, совершенное без слов". Г. Скерилло <1> и Б. Бьонди <2> высказали предположение, что под "gestum" юрист понимал торжественные правовые акты в ритуальной форме с использованием меди и весов, т.е. gesta per aes et libram, формами которых были mancipatio (манципация) и solutio per aes et libram (особая ритуальная форма освобождения от обязательства посредством меди и весов).

<1> Scherillo G. Lezioni sulle obbligazioni. Milano, 1961. P. 251 - 253, 261, 286.
<2> Biondi B. Contratto estipulatio. Milano, 1953. P. 209.

По мнению Б. Альбанезе <1>, выражение "gerere per aes et libram" ("совершать сделку посредством меди и весов") крайне редко встречалось в юридических и литературных источниках и не являлось общеупотребительным. Термин "gestum", по его мнению, означал скорее правовое действие в самом широком смысле, некоторый факт, релевантный для права. К.А. Канната <2> отмечает, что "gestum" выражает юридический факт вообще. Понятия "actum" или "contractum" "покрывались" понятием "gestum", которое охватывает как ритуальные правовые акты gesta per aes et libram, так и любые иные, в том числе конклюдентные, правовые действия и соответствует понятию "жест".

<1> Albanese B. "Agere", "gerere", "contrahere" in D. 50, 16, 19 - Congetture su una definizione di Labeone. P. 217 ss.
<2> Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der romischen klassischen Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 63.

Анализ иных текстов Лабеона подтверждает гипотезу К.А. Каннаты о том, что термин "gestum" не ограничивался применением исключительно к торжественным формальным сделкам (gesta per aes et libram), но означал правовое событие в целом. Словам "gerere" и "gestus" Лабеон придает самые разнообразные значения, в числе которых ведение дел без поручения (negotiorum gestio) <1>, совершение действий в роли наследника, заключение сделки, совершение процессуальных действий по выдвижению искового возражения и т.д. <2>. Узкое по сравнению с "actum" и "contractum" определение "gestum" связано с общей задачей систематики Лабеона - отграничить область понятия "contractum", находящегося в центре его внимания <3>.

<1> Об использовании "gestus" в значении ведения дел без поручения см.: Wunner E.S. Contractus: Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen romischen Recht. Munchen, 1964. S. 35.
<2> Во фрагменте D. 3, 3, 33 pr. Лабеон использует выражение "gerere negotia peculiaria" ("ведение пекулиарных дел"), в D. 3, 5, 3, 5 - "gerere negotia furiosi" ("вести дела сумасшедшего") и "actio negotiorum gestorum" ("иск из ведения чужих дел без поручения"). Значение термина "gestus" как ведения чужих дел без поручения встречается также во фрагментах D. 3, 5, 5, 5 - 6 и 8, а также D. 3, 5, 9, 1. Лабеон говорит о "res ita gesta" ("совершенное таким образом дело") в отношении купли-продажи и последующей передачи, совершенных малолетним до 25 лет (D. 4, 4, 3, 1). Во фрагменте D. 29, 2, 27 слово "gerere" в выражении "pro herede gerere" ("действовать в качестве наследника") используется для описания действий наследника. По вопросу о невозможности "replicatio doli" ("репликации о злом умысле") в ответ на "exceptio doli" ("исковое возражение о злом умысле") Лабеон во фрагменте D. 44, 4, 4, 13 говорит о "perfide gestum" ("вероломном поведении") истца и т.д.
<3> Schiavone A. Sulle logiche dei giuristi romani. Nova negotia e transactio da Labeone a Ulpiano. Napoli, 1971. P. 48 - 49.

2.3. Понятие "contractum".

Центральным понятием в нашем тексте является "contractum". В структуре фрагмента "contractum" рассматривается Лабеоном после "actum". Высказывались предположения, что такая последовательность изложения отвечает морфологической близости и родовидовому подчинению первого понятия второму <1>. При таком толковании "actum" в значении правовой сделки выступает по отношению к "contractum" в качестве родового понятия, а "contractum" - соответственно в качестве его вида. Иными словами, контракт содержит в себе характеристики акта, т.е. также является правовой сделкой, но противопоставляется последнему на основании характера возникающих из него обязательств. Такая интерпретация является догматически и онтологически обоснованной, но не подтверждается при систематическом толковании фрагмента. Понятие "actum" Лабеон излагает со ссылкой на момент его совершения, акцентируя в нем идею соглашения. Понятие "contractum" юрист определяет через правовой результат, т.е. возникающее из него взаимное обязательство.

<1> С.Э. Вуннер (Wunner E.S. Op. cit. S. 41) полагает, что "contractus" образовано от "actus" с использованием части "contra-", которая может выявлять идею противопоставления двух понятий. С жесткой критикой этой глупости выступили Ф. Виакер (Wieacker F. Rezension zu: Wunner S.E. Contractus. Sein Wortgebrauch und Willensgehalt im klassischen romischen Recht // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. Vol. 35. Leiden, 1967), а также Дж. Гроссо (Grosso G. "Contractus" e synallagma nei giuristi romani // Scritti in onore di Giuliano Bonfante. T. I. Brescia, 1976 (переизд. в: Grosso G. Scritti storico giuridici. T. III. Diritto privato: persone, obbligazioni, successioni. Torino, 2001. P. 779)).

Лабеон дает контракту следующее определение: "contractum autem ultro citroque obligationem, quod Graeci synallagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem" ("контракт же - это взаимное обязательство, то, что греки называют "синаллагма", как-то: купля-продажа, наем, товарищество"). Анализ учения о контракте предполагает: 1) установление морфологической формы понятия "contractum" в выражении "contractum autem ultro citroque obligationem", 2) интерпретацию содержания выражений "ultro citroque obligatio" и "quod Graeci synallagma vocant", а также 3) толкование перечня примеров контракта, приводимых Лабеоном ("veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem").

2.3.1. Морфологическая форма термина "contractum".

Термин "contractum" в выражении "contractum autem ultro citroque obligationem" может иметь либо форму причастия прошедшего времени "contractum", либо форму существительного "contractus" в винительном падеже. Если Лабеон говорит о контракте в значении существительного <1>, то можно утверждать, что он придал этому термину с широчайшей гаммой значений <2> более специальное значение источника обязательства. Толкование, согласно которому "contractum" - причастие <3>, предполагает, что определяемым понятием является не "контракт", а "обязательство". Иными словами, Лабеон в этом случае говорит о "контрактном обязательстве" ("obligatio contracta"), а не о контракте. "Контракт" выступает лишь в качестве вспомогательного понятия по отношению к "обязательству". Буквальное толкование текста не позволяет однозначно ответить на вопрос, говорил ли Лабеон о контракте или контрактном обязательстве.

<1> Такой позиции придерживаются, например, Л. Лантелла, Э. Столфи (ср.: Lantella L., Stolfi E. Profili diacronici di diritto romano. Torino, 2005. P. 132).
<2> Сам термин "contrahere" появляется в источниках не ранее I в. до н.э. Первое свидетельство его использования связано с Квинтом Муцием Сцеволой (D. 46, 3, 80) (Lantella L., Stolfi E. Op. cit. P. 131). Но уже в классический период термины "contrahere", "contractus" приобретают широчайшую гамму значений (см.: Wunner E.S. Op. cit. S. 26 ff.; Albanese B. Atti negoziali nel diritto privato romano. Palermo, 1982. P. 23, 145 ss.).
<3> Традиционным является подход, что "contractum" - причастие. По мнению А. Бурдезе, Лабеон создал определение "контракта" скорее как формы глагола "contrahere", указывающей результат определенной деятельности по заключению контракта, нежели формы существительного "contractus" как определенного действия по заключению контракта. При этом свою трактовку А. Бурдезе объясняет интуитивно, ссылаясь на ментальность и лингвистическое обыкновение римлян, для которых анализ с перспективы результата, нежели поведения, которое к нему привело, является более естественным, чем для современной догматики (Burdese A.A. Sul concetto di contratto innominati in Labeone // Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana. Milano, 2007. P. 118 - 119). Со сходным толкованием "contractum" в качестве причастия выступил Пероцци (Perozzi S. Le obbligazioni romane // Scritti giuridici. T. II. Servitu e obbligazioni / A cura di U. Brasielo. Bologna, 1903. P. 245). Из последних исследований к такому толкованию "contractum" примыкают, например, Р. Фьори (см.: Fiori R. Op. cit. P. 314), Э. Бетти (Betti E. Op. cit. P. 108), Б. Альбанезе (Albanese B. "Agere", "gerere", "contrahere" in D. 50, 16, 19 - Congetture su una definizione di Labeone. P. 193), К. Пеллозо (Pelloso C. Le origini aristoteliche del di Aristone // La compravendita e l'interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano / A cura di L. Garofalo. T. I. Padova, 2007. P. 6 (nt.)).

На наш взгляд, Лабеон говорит о "контракте" как о причастии, пытаясь определить сущность контракта через характер возникающего из него обязательства. Это подтверждается целями, которые юрист ставил перед собой: с одной стороны, прояснить значение глаголов "agere", "gerere", "contrahere", используемых в эдикте городского претора <1>, а с другой - представить систематику частноправовых актов вследствие совершения соответствующих правовых действий (agere, gerere, contrahere). Оставаясь в контексте традиции, заданной Квинтом Муцием Сцеволой, юрист описывает actum и gestum как правовые акты, концентрируясь на форме и моменте их совершения. Понятие же "contractum" сформулировано им с акцентом на правовом результате.

<1> Предлагались взаимоисключающие интерпретации. С.Э. Вуннер отмечает, что значение высказывания состояло в прояснении значения глаголов, употреблявшихся в эдикте, - "agere", "gerere", "contrahere". По мнению исследователя, стилистически нелепо было бы использовать с этой целью причастия. Исходя из того, что фрагмент нацелен на прояснение глаголов "agere", "gerere", "contrahere", Б. Альбанезе делает противоположный вывод, полагая, что цели описания сферы применения глаголов "agere", "gerere", "contrahere" больше соответствовали образованные от них причастия "actum", "gestum", "contractum".

Лабеон приводит в качестве примеров контракта типичные синаллагматические договоры купли-продажи, найма и товарищества, что может выступить в качестве аргумента в пользу того, что "contractum" является существительным, обозначающим договор. В то же время в юридической лексике римских юристов термины "emptio-venditio", "locatio-conductio" и т.д. могли означать не только правовой акт, но и возникающее из него правоотношение <1>.

<1> Fiori R. "Contrahere" in Labeone. P. 316 - 319.

Употребляя термин "contractus" в других текстах в значении акта, Лабеон прибегает к форме существительного. Во фрагменте D. 17, 1, 8 ("unius cuius que enim contractus initium spectandum et causam", т.е. "в каждом контракте следует смотреть на начало <1> и основание") он использует существительное ("контракт"), а не причастие. В другом фрагменте (D. 18, 1, 80, 3) юрист в выражении "aliud genus contractus" ("контракт иного рода") вновь употребляет "контракт" в форме существительного.

<1> Под "initium" Лабеон понимает выражение воль сторон, отвечающее определенному типу (causa), подчеркивая, что характер договора отражается в соглашении при его заключении.

Обобщая сказанное, отметим, что Лабеон использует термин "contractum" в форме причастия, акцентируя возникающее из него обязательство и подчеркивая, что суть контракта состоит именно в способности порождать обязательство. Однако юристу был известен термин "contractus" в форме существительного, означающий правовой акт, из которого возникает обязательство. При сопоставлении термина "contractum" с предшествующим ему термином "actum" можно проследить изменение перспективы оценки контракта по сравнению с актом. Так, если в акте Лабеон подчеркивает идею сделки, то, рассматривая контракт, Лабеон фокусируется на правовом последствии контракта - обязательстве. Учитывая использование юристом термина "contractus" также в значении сделки в других фрагментах, допустимо рассматривать "контракт" в таком значении, как разновидность акта. "Контракт" в понимании Лабеона, подобно современной доктрине, может означать как сделку, так и взаимное обязательство (ultro citroque obligatio).

2.3.2. Толкование понятия "ultro citroque obligatio".

Интерпретация понятия "obligatio" как правового акта по установлению обязательства, или обязательственного правоотношения. Как было отмечено, Лабеон определяет контракт как "ultro citroque obligatio". Выражение "ultro citroque obligatio" можно перевести как "взаимный акт по установлению обязательства" или как "взаимное обязательство". Иными словами, "ultro citroque obligatio" обозначает либо правовую сделку, направленную на установление взаимных обязательств, либо само обязательственное правоотношение. В литературе этот вопрос является дискуссионным. В основе его лежит более общая историко-правовая проблема становления института обязательства - через эволюцию от правового акта, посредством которого устанавливается связь должника и кредитора, до обязательства как единого правоотношения <1>.

<1> См.: Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhaltnis. Romische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken. Paderborn, 1990. S. 11, 23 - 28 (подробное обсуждение концепции В. Флуме см., например: Cannata C.A. Atto giuridico e rapporto giuridico // Scritti scelti di diritto romano. T. 1 / Acura di L. Vacca. Torino, 2011. P. 509 ss.).

К Г.Ф. фон Безелеру восходит идея о том, что понятие "obligatio" изначально выражало правовой акт по установлению обязательства <1>. Эта идея была развита последующими поколениями романистов <2>. Так, по мнению Ф. Галло <3>, Ф. Хорака <4> и В. Флуме <5> использование Лабеоном "obligatio" в значении акта, направленного на установление обязательства, подтверждается приведенными для иллюстрации примерами контрактов (emptio-venditio, locatio-conductio, societas), которые являются правовыми сделками <6>. Этот взгляд разделяют также К.А. Канната <7>, Р. Санторо <8>, А. Бурдезе <9>, В. Флуме <10>, Л. Лантелла и Э. Столфи <11> и многие другие. Р. Санторо добавляет к этому филологический аргумент: слово "obligatio" образовано при помощи суффикса "ob", указывающего на идею акта. Дословно "obligatio" ("ob-ligatio") можно перевести как "связывание" <12>. Кроме того, суффикс "-ti-" в соединении с глаголами "esse" и "habere", по мнению исследователя, выражает идею правового акта <13>. На основе такой идеи Ф. Галло дает определение понятия "ultro citroque obligatio" как правового акта, на основании которого стороны обязуются взаимно <14>. По мнению К.А. Каннаты, "ultro citroque obligatio" означает обязательственный акт, открытый к сущностной билатеральности, т.е. акт, который стороны заключают с намерением обязаться друг перед другом для реализации определенной цели, согласованной в контракте <15>.

<1> Beseler G.V. von. Einzelne Stellen // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1932. Bd. 52. S. 299.
<2> Mayer-Maly T. Obligamur necessitate II // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1966. Bd. 83. S. 47, 50.
<3> Gallo F. Op. cit. P. 151.
<4> Horak F. Logiche dei giuristi romani // Labeo. Rassegna di diritto romano. 1973. T. 19. P. 211.
<5> Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhaltnis. Romische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken. S. 24 - 25.
<6> Gallo F. Op. cit. P. 152.
<7> Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der romischen klassischen Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 65.
<8> Santoro R. Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone // Studi in onore di Andrea Arena. T. IV. Padova, 1981. P. 2403; Idem. Il contratto nel pensiero di Labeone // Atti del seminario giuridico della Universita di Palermo. T. 37. Palermo, 1983. P. 14 ss.
<9> Burdese A. Op. cit. P. 119.
<10> Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhaltnis. Romische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken. S. 24 - 25.
<11> Lantella L., Stolfi E. Op. cit. P. 141.
<12> Santoro R. Riflessioni sul contratto nel pensiero di Labeone. P. 2403.
<13> Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 19 (nt. 31).
<14> Gallo F. Op. cit. P. 152.
<15> Cannata C.A. Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der romischen klassischen Jurisprudenz der klassischen Zeit. S. 63.

С толкованием "ultro citroque obligatio" в значении правоотношения выступают, например, Э. Бэтти <1>, А. Скьявоне <2>, Р. Фьори <3>, Дж. Гроссо <4>, А. Бурдезе. Аргументация Р. Фьори построена на употреблении термина "obligatio" в эдикте городского претора (которому, как было показано выше, посвящен наш фрагмент) в значении правоотношения. Исследователь обращается, например, к тексту Павла D. 5, 1, 20 из комментария к эдикту "De bonis possidentis proscribendis vendundis", в котором тот использует "обязательство" в значении правоотношения, и утверждает, что в тексте эдикта городского претора за "obligatio" закрепилось такое значение, а значит, Лабеон говорит о правоотношении. Кроме того, Лабеон, по мнению исследователя, использовал термин "obligatio" в значении правоотношения в других текстах: D. 19, 2, 58 и D. 24, 3, 66, 5. Не со всеми аргументами Р. Фьори можно согласиться. Фрагменты, в которых Лабеон говорит об obligatio, в действительности могут указывать как на обязательственное правоотношение, так и на правовой акт, направленный на установление обязательства. Кроме того, в иных свидетельствах юриста термин "contractus", определенный как "ultro citroque obligatio", используется в значении правового акта. Наконец, утверждение о том, что в тексте эдикта за "obligatio" закрепилось значение правоотношения, не подтверждается более близким по времени к Лабеону фрагментом Секста Педия в D. 2, 14, 1, 3. Высказывание Секста Педия является также выдержкой из комментария к эдикту городского претора, и в нем "obligatio" означает правовой акт. Так, во фразе "nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem" ("ничтожен контракт, ничтожно обязательство, которые не содержат в себе соглашение"), призванной подчеркнуть роль соглашения как условия действительности сделки, obligatio однозначно является обязательственным актом. А. Скьявоне, настаивая на том, что Лабеон говорит о правоотношении, полагает, что он развивал подход Сервия, юриста эпохи Республики, видевшего в контракте правоотношение, выраженное в обмене стипуляциями при помолвке (Gell., Noct. Att., 4, 4) <5>. Такая аргументация не достигает цели, так как Сервий мог еще не придавать contractum технической роли источника обязательства.

<1> Betti E. Op. cit. P. 11.
<2> Schiavone A. Op. cit. P. 60.
<3> Fiori R. "Contrahere" in Labeone. P. 319.
<4> Grosso G. Il sistema romano die contratti. 3 ed. Torino, 1963. P. 48 - 51.
<5> Schiavone A. Op. cit. P. 59 - 60.

"Ultro citroque obligatio" в значении двусторонней сделки, или взаимного обязательства. Прояснению содержания понятия "ultro citroque obligatio" может помочь толкование оборота "ultro citroque". Его можно перевести как "туда-сюда", "с одной и с другой стороны", "взаимно", "обоюдно", "встречно" и т.д. <1>. Выражение "ultro citroque" употреблялось для указания на идею приближения и отдаления, переведенную в метафорическом плане в идею взаимности <2>.

<1> Forcellini E. Lexicon totius latinitatis. T. IV. Patavii, 1868.
<2> Heumann H., Seckel E. Handlexikon zu den Quellen des romischen Rechts. 11. Aufl. Graz, 1971. S. 600.

При толковании "obligatio" как правового акта, направленного на установление обязательства, "ultro citroque obligatio" можно понимать двояким образом: как соглашение, состоящее из взаимонаправленных волеизъявлений <1>, из которого возникает обязательство, либо как правовой акт, из которого возникают взаимные обязательства.

<1> Cerami P. D. 2, 14, 5 (Ulp. 4 ad ed.): Congetture sulle tre species conventionum // Annali del seminario giuridico di Palermo. T. 36. Palermo, 1976. P. 195.

Толкование, согласно которому "ultro citroque obligatio" означает соглашение и в нем выражена идея взаимонаправленности волеизъявлений при заключении обязательственного договора, восходит к Й. Партшу <1>. Такого же взгляда придерживаются также Р. Санторо <2> и Ф. Виакер <3>. Так, Й. Партш, предположил, что слово "obligatio" в выражении "contractum autem ultro citroque obligationem" является интерполяцией. В его реконструкции определение контракта выглядело следующим образом: "...contractual autem ultro citroque aut verbis quibuscumque aut per scripturam aut per nuntium consensus factam, quod Graeci synallagma vocant..." ("...контракт является взаимным соглашением, совершенным посредством слов с кем-либо, либо в письменной форме, либо через нунция, тем, что греки называли синаллагмой..."). Лабеон, таким образом, понимал под "контрактом" соглашение. Далее исследователь указывает, что выражение "ultro citroque" в литературных источниках республиканского периода является обычным выражением для обмена волеизъявлениями <4>. Ученый также считает, что толкованию понятия "контракт" служит установление значения термина "синаллагма". Лабеон после определения контракта как ultro citroque obligatio дает указание на существование такого понятия в греческом праве в выражении "quod Graeci synallagma vocant" ("то, что греки называют синаллагмой"). Поскольку в византийском праве, как отмечено в Парафразах Феофила (I, 63), синаллагме придается значение соглашения, Партш делает вывод, что контракт Лабеона, который у греков назывался синаллагмой, также является соглашением <5>. Толкование "ultro citroque obligatio" как двусторонней сделки поддерживают также Б. Бьонди <6>, П. Черами <7>, и Р. Санторо <8>. В подтверждение такого толкования Р. Санторо отмечает, что термины "контракт" и "обязательство" в значении взаимно обязывающего договора не встречаются ни в свидетельствах самого Лабеона, ни в иных текстах классических римских юристов. Полагая, что контракт Лабеона является выражением идеи conventio, т.е. соглашения, исследователь вновь обращается к аргументации филологического характера. В морфологической структуре слов "convenire - conventio", "consentire - consensus", "contrahere - contractus" он видит общую частицу "cum", которая выражала идеи соединения, совмещения. В то же время известно, что приставка "con" в слове "contractus" может иметь усилительное значение (как в слове "confirmare"), не придавая термину "contractus" значения связи одного волеизъявления с другим <9>, или указывать на идею взаимности обязательств, а не соглашения <10>.

<1> Partsch J. Op. cit.
<2> Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 23.
<3> Wieacker F. Das Gesellschafterverhaltnis des klassischen Rechts. S. 321.
<4> Цезарь в "Записках о галльской войне" указывает следующее (I, 42, 4): "ultro citroque cum legati inter eos mitterentur" ("взаимно обменялись между собой легатами (послами)"). Также там встречается следующее выражение (I, 20): "post paulo tamen inter nuntiis ultro citroque missis quae ignorabant, de L. Domiti fuga, cognoscunt" ("немного позже, обменявшись друг с другом послами, [марсы] узнали о том, что не знали раньше, что Л. Домиций собирается бежать"). Выражение "ultro citroque" встречается также, например, у Ливия (Liv., 29, 23, 5) в выражении "data ultro citroque fide" ("доверившись друг другу"). Подробнее см.: Partsch J. Op. cit. S. 15 (nt. 27).
<5> Partsch J. Op. cit. P. 13 - 14.
<6> Biondi B. Op. cit. P. 209.
<7> Cerami P. Op. cit. P. 195.
<8> Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 238.
<9> Против такого толкования выступает С.Э. Вуннер (см.: Wunner S.E. Op. cit. S. 10).
<10> Albanese B. "Agere", "gerere", "contrahere" in D. 50, 16, 19 - Congetture su una definizione di Labeone. P. 227; Beseler G.V. Op. cit. S. 295.

В действительности идея соглашения (consensus или conventio) имманентна понятию "контракт", но не образует его сущностной характеристики, поэтому толкование, согласно которому Лабеон понимал под "контрактом" взаимный договор, уже предполагает, что в основе контракта лежит соглашение. О том, что ему была известна концепция соглашения (conventio), говорит следующий фрагмент (D. 2, 14, 2 (Paul., 3 ad ed.)):

    Paulus, 3 ad ed.                 Павел, 3-я книга к эдикту:
Labeo ait convenire posse Лабеон говорит, что можно достигнуть
vel re: vel per epistulam vel соглашения либо посредством вещи, либо
per nuntium inter absentes посредством письма, либо даже при помощи
quoque posse. Sed etiam вестника (nuntius), если стороны не
tacite consensu convenire находятся в одном месте, и признается
intellegitur. даже, что можно достигнуть соглашения
молчаливым согласием.

Высказывание Лабеона о способах заключения соглашения приводится Павлом в 3-й книге комментария к эдикту городского претора. Павел, указывая на разные способы достижения соглашения, обращается к Лабеону как к авторитету для поддержки своего взгляда. Р. Санторо видит в использовании Лабеоном глагола "convenire" ("достигать соглашения") подтверждение своего толкования "контракта" Лабеона во фрагменте D. 50, 16, 19 как синонима "conventio".

Однако при сопоставлении способов заключения соглашения в приведенном фрагменте (vel re, vel verbis) и понятия "actum" в нашем тексте D. 50, 16, 19 (которое также совершается sive verbis, sive re) следует, что два данных понятия - "actum" и "conventio" - концептуально более близки, чем "conventio" и "contractum": и в понятии "actum", и в понятии "conventio" акцентируется способ заключения соглашения. Понятия "convenire - conventio" и "actum", выражающие идею соглашения, совпадают со значением "contractum" в D. 50, 16, 19 лишь в той мере, в какой из такого соглашения взаимное обязательство возникает. Иными словами, понятия "conventio" и "actum" шире понятия контракта, которое синтезирует в себе характеристики первых двух понятий и в то же время противопоставляется им по признаку взаимности возникающего из него обязательства. Кроме того, приведенный фрагмент, наряду с упомянутым выше текстом D. 17, 1, 8 (см. выше, разд. 2.3.1), где Лабеон говорит о необходимости идентифицировать в каждом контракте initium и causa и где "initium" выступает синонимом "соглашения", доказывают, что Лабеон проводил различие между понятиями "conventio", "actum" и "contractum".

Более убедительного толкования, согласно которому "ultro citroque obligatio" выражает идею взаимности обязательств, а не волеизъявлений, придерживаются Ф. Галло <1>, М. Таламанка <2>, М. Сардженти <3>, Б. Альбанезе <4>, Р. Фьори, А. Скьявоне <5>, В. Флуме <6>, Э. Скьяндрелло <7> и др.

<1> Gallo F. Op. cit. P. 159.
<2> Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra "conventio" e "stipulatio" fino Labeone // Contractus e Pactum. Tipicita e liberta negoziale nell'esperienza tardo-repubblicana: Atti del convegno di diritto romano e della presentazione della nuova riproduzione della littera Florentina. Napoli, 1990. P. 96.
<3> Sargenti M. Labeone: La nascita di contratto // Rivista internazionale di diritto romano e antico. 1987. N 38. P. 41.
<4> Albanese B. "Agere", "gerere", "contrahere" in D. 50, 16, 19 - Congetture su una definizione di Labeone. P. 218.
<5> Schiavone A. Op. cit. P. 59 - 60.
<6> Flume W. Rechtsakt und Rechtsverhaltnis. Romische Jurisprudenz und modernrechtliches Denken. S. 11 ff.
<7> Sciandrello E. Studi sul contratto estimatorio e sulla permuta nel diritto romano. Trento, 2011. P. 5 (nt. 4).

В качестве подтверждения, что "ultro citroque" в юридической лексике указывает на взаимность обязательства, Ф. Галло приводит фрагмент Гая (3, 24): "...audeo quidem, ut nec inter matrem et filium filiamve ultro citroque hereditatis capiendae ius competat" ("...так что даже между матерью и сыном или дочерью не допускается право взаимного наследования"). Оборот "ultro citroque" выражает идею взаимного наследования между родственниками. О том, что "ultro citroque" выражает идею взаимности обязательств, говорит также фрагмент D. 2, 13, 6, 3, где Лабеон в словах "ultro citro dandi accipiendi, credendi, obligandi solvendi sui causa negotiationem" ("торговля имеет в своей основе взаимные отдачу и получение, принятие на себя обязательства и уплату") ссылается на идею обмена и взаимонаправленности предоставлений.

Здесь следует отметить, что интерпретации ultro citroque obligatio как двусторонней сделки и двусторонне обязывающего правового акта предопределены онтологической связью между двумя этими характеристиками контракта. В основе связи между соглашением (conventio) и возникающим из него взаимным обязательством (ultro citroque obligatio) лежит, согласно Дж. Гроссо, принцип равенства <1>. Эта связь отражает близость двусторонней структуры договора и его функции по установлению синаллагматического обязательства <2>. Такая диалектика структурного и функционального аспектов контракта определяет современную консенсуальную концепцию контракта, артикулирующую идею соглашения, и нормативное видение контракта, при котором контракт имеет значение лишь как источник обязательства.

<1> Grosso G. "Contractus" e "sinallagma" nei giuristi romani // Scritti storico giuridici. T. III. Diritto privato: persone, obbligazioni, successioni. P. 50.
<2> Lantella L. "Ultro citroque": Appunti teorici e storici sulla "lateralita" degli atti // Diritto e processo nell'esperienza romana. Atti del seminario torinese (4 - 5 dicembre 1991) in memoria di G. Provera. Napoli, 1994. P. 112 - 116.

На основе проведенной реконструкции понятия "ultro citroque obligatio" можно установить значение "контракта" в понимании Лабеона. Определяя contractum как ultro citroque obligatio, Лабеон акцентирует в нем значение источника взаимного обязательства. Взаимное обязательство (ultro citroque), выбранное Лабеоном в качестве сущностного элемента контракта, соединяет возникающие из контракта обязанности в единое целое и приводит к утверждению концепции обязательства как правоотношения (iuris vinculum), позволяя мыслителю преодолеть архаичное представление о правовом акте, подчиненное идее формы и способа его совершения.

2.3.3. Современные теории о синаллагматическом договоре и оценка учения Лабеона.

Лабеон иллюстрирует понятие "ultro citroque obligatio" указанием, что греки называли такого рода обязательства синаллагмой ("quod Graeci synallagma vocant") <1>. Под влиянием нашего фрагмента в правовой догматике сложилось обыкновение отождествлять синаллагму со взаимным обязательством <2>. Идею связывать обмен предоставлениями с понятием "синаллагма" можно проследить начиная с Альциата (1536 г.) до Э. Ганса (1819 г.) <3>. Безусловное влияние нашего текста на формирование доктрины о взаимном договоре в современном праве не означает, однако, что Лабеон понимал под "взаимным обязательством" то же, что принято понимать сегодня. Для анализа "ultro citroque obligatio" в нашем фрагменте особое значение приобретают следующие вопросы: 1) соотношение понятий взаимного, или синаллагматического, договора и договора менового характера в современной доктрине и в понимании Лабеона, а также сравнение современных теорий синаллагмы и учения Лабеона; 2) выявление вида взаимности обязательств (генетическая, функциональная или кондициональная синаллагма), о котором говорит Лабеон; 3) влияние принципа добросовестности на логику синаллагматической структуры договора.

<1> Klinke U. Causa und genetisches Synallagma. Zur Struktur der Zuwendungsgeschaft. Berlin, 1982. S. 94.
<2> Francisci P. de. Synallagma: storia e dottrina dei cosiddetti contratti innominati. T. I. Pavia, 1913. P. 1 ss.
<3> Gans E. Uber romisches Obligationenrecht. Heidelberg, 1819. S. 100 (Fn. 4), 190 ff., 199.

Учение А. Бехманна о синаллагме. Современные теории синаллагматического договора восходят к Августу Бехманну <1>, который впервые подробно разработал теорию взаимности обязательств из договора. Он предложил выделять две формы синаллагматической структуры (синаллагмы) взаимных договоров <2>: генетическую синаллагму, относящуюся к процессу заключения договора и описываемую формулой "когда не возникает одно требование, не возникает и другое" <3>; функциональную синаллагму, относящуюся к стадии исполнения договора и предполагающую, что требование об исполнении встречного требования возможно, когда исполнено (или гарантировано) собственное <4>. К этим двум основным видам синаллагмы современная догматика добавляет третий вид - кондициональную, или условную, синаллагму. Ее идея состоит в том, что, поскольку одно обязательство прекращается по иным, чем исполнение, основаниям, не приводя к удовлетворению кредитора, прекращается и другое <5>.

<1> Bechmann A. Der Kauf nach gemeinem Recht. Bd. 1. Geschichte des Kaufs im Romischen Recht. Erlangen, 1876. S. 540 - 549.
<2> Учение о синаллагме в современной цивилистике восходит к работе Бехманна (Bechmann A. Op. cit. (см. в особенности S. 540 ff.)).
<3> Bechmann A. Op. cit. S. 542.
<4> В современной доктрине функциональный аспект синаллагмы известен также под названием "exceptio non adimpleti contractus" ("эксцепция (или исковое возражение) о неисполненном договоре") (см.: Ernst W. Die Vorgeschichte der non adimpleti contractus // Festgabe fur Werner Flume zum 90. Geburtstag. Berlin, 1998. S. 1 ff.; Idem. Die Einrede des nichterfullten Vertrages. Zur historischen Entwicklung des synallagmatischen Vertragsvollzugs im Zivilprozess. Berlin, 2000). В российском законодательстве данный принцип отражен в ст. 328 ГК РФ. Подробнее см. ниже, сн. 1 на с. 56.
<5> М. Таламанка отмечает, что кондициональную синаллагму можно также рассматривать как особый случай функциональной синаллагмы, понимаемой широко - как взаимозависимость обязательств в процессе их исполнения и противопоставляемой генетической синаллагме (см.: Talamanca M. Lex ed interpretatio in Lab. 4 Post. A. Iav. Epit. D. 19, 1, 50 // Nozione formazione e interpretazione del diritto. Dall'eta romana alle esperienze moderne. Ricerche dedicate al professor Filippo Gallo. T. II. Napoli, 1997. P. 354 (nt. 2)). К этому взгляду присоединяется Л. Вакка (Vacca L. Garanzia e responsabilita. Concetti romani e dogmatiche attuali. Milano, 2010. P. 236). В современном праве о кондициональной синаллагме принято говорить в отношении взаимного прекращения обязательств в случае невозможности исполнения (ср. Art. 1463 Codice civile italiano; по этому вопросу см. также: Vacca L. Op. cit. P. 114).

Теория А. Бехманна была вдохновлена необходимостью обосновать конструкцию римской купли-продажи как единой сделки и показать ошибочность теорий, рассматривавших договор купли-продажи как сумму односторонних сделок. Но ученый не представил подробного анализа синаллагматической структуры обязательства, оставив разработку данной теории следующим поколениям романистов и цивилистов.

Соотношение понятий взаимного (синаллагматического) договора и встречного договора. В современной литературе выдвигаются разные подходы к определению понятия взаимного, или синаллагматического, договора. Наиболее распространен взгляд, отождествляющий понятия "взаимный договор", "синаллагматический договор" и "встречный договор" (в немецкой догматике называемый также "договор менового характера" ("Austauschvertrag")) <1>. В основе такого отождествления лежит ошибочное предположение, что взаимность обязательств возникает только при наличии в договоре менового основания (causa), при котором одна из сторон договора исполняет свое обязательство с целью и ради получения встречного. Типичными синаллагматическими договорами, согласно воззрениям последователей такого толкования, выступают при этом купля-продажа и наем. Договоры, из которых возникают взаимные обязательства, но в которых предоставления не находятся в меновом отношении, как это имеет место в договоре товарищества, исключаются представителями такой интерпретации из числа синаллагматических <2>. Иными словами, теории, отождествляющие взаимный, т.е. синаллагматический, договор, с договором, в котором имеет место обмен предоставлениями (меновым договором), основаны на сомнительном смещении акцента с взаимности обязательств на взаимность, или встречность, предоставлений <3>. При таком подходе возникает проблема с квалификацией реальных договоров менового характера, как, например, с займом, где отсутствует генетический аспект синаллагмы, но имеет место встречный характер предоставлений.

<1> Muller R. Gesellschaftsvertrag und Synallagma. Zurich, 1971. S. 5; Benohr H.-P. Op. cit. S. 4 ff.
<2> Benohr H.-P. Op. cit. S. 5; Wieacker F. Das Gesellschafterverhaltnis des klassischen Rechts. S. 320 ff.
<3> Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 2007. Bd. 124. S. 75 (Fn. 38).

Более верным представляется разграничение понятий взаимного (синаллагматического) договора и встречного (менового) договора. Взаимный (синаллагматический) договор можно также понимать как родовое понятие. Его видами могут быть встречные договоры с взаимным характером предоставлений <1> и учредительные договоры, прообразом которых выступает договор товарищества <2>.

<1> Gernhuber J. Das Schuldverhaltnis in Einzeldarstellungen. Tubingen, 1989. S. 312.
<2> Emmerich V. Vorbemerkung § 320 // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2. Munchen, 2007. S. 187 (Rn. 7); Klinke U. Op. cit. S. 94 ff.

Теории синаллагмы в современной цивилистике и подход Лабеона к пониманию "ultro citroque obligatio". Можно выделить следующие основные теории синаллагматического договора в современной цивилистике: теория меновой цели; теория основания сделки; теория условия; каузальная теория. Каждая из них пытается ответить на вопрос, почему обязательства из синаллагматического договора находятся во взаимной зависимости и каков механизм их взаимосвязи <1>.

<1> Klinke U. Op. cit. S. 104 - 120.

Теория меновой цели пытается объяснить природу взаимности с привлечением идеи обмена, формализованного в соглашении сторон <1>. Обязанности и предоставления из договора, согласно такой теории, связываются посредством объективной сделочной, или договорной, цели. Эта цель для каждой из сторон состоит в получении встречного предоставления от контрагента. Цель каждой из сторон договора может быть достигнута при этом лишь посредством принятия во внимание цели контрагента <2>. Иными словами, контрагент, нацеленный на встречное предоставление, заинтересован в том, чтобы цель его контрагента, состоящая в получении встречного предоставления от него, также была достигнута. Такая координация целей сторон приводит к формированию объективной цели договора, которая реализуется во взаимных обязательствах. Вводя понятие меновой цели договора, эта теория сталкивается с необходимостью отграничения меновой цели договора от causa. Отличие объективной цели договора от causa, по мнению представителей такой теории, состоит в том, что эта цель может быть достигнута лишь посредством механизма взаимности обязательства. Causa же якобы хотя и выступает общей целью договора, но каждая из сторон самостоятельно достигает ее, и поэтому она не может быть оправданием и причиной синаллагматической структуры договора <3>. Дальнейшая разработка такой теории скатывается к дискуссиям о соотношении понятий "объективная цель договора" и "causa".

<1> Larenz K. Geschaftsgrundlage und Vertragserfullung: die Bedeutung "Veranderter Umstande" im Zivilrecht. Munchen, 1963. S. 79.
<2> Larenz K. Op. cit. S. 105.
<3> Wolf M. Neue Literatur zum Synallagma // Juristische Analysen. 1969. 1. Jahrgang. Heft. 2. S. 124. Против идеи общей договорной цели выступил, например, Ф. Виакер (см.: Wieacker F. Gemeinschaftlicher Irrtum der Vertragspartner und clausula rebus sic stantibus. Bemerkungen zur Theorie der Geschaftsgrundlage // Festschrift zum 60. Geburtstag von Walter Wilburg. Graz, 1965. S. 239, 247).

Близкой, хотя и более формалистичной является каузальная теория, согласно которой одна сторона договора принимает на себя обязательство на том основании (causa), чтобы другая приняла на себя встречное, т.е. правовым основанием обязанности одной стороны является встречная обязанность другой. При этом каузальная взаимозависимость охватывает как обязательства, так и предоставления <1>.

<1> Klinke U. Op. cit. S. 120.

Теория об основаниях сделки была развита В. Шмидтом-Римплером <1>. Исследователь поставил вопрос о том, насколько положения о взаимных договорах применимы к неочевидно взаимным договорам, таким, как, например, договор страхования. Исследователь предлагает выделять в договоре два уровня. На первом стороны достигают соглашения, в котором согласовывают искомые правовые последствия, устанавливают своего рода программу действий по реализации имущественных целей. Далее, на втором этапе, они устанавливают ценностное соотношение между первым и встречным предоставлениями таким образом, что одно оправдано, только если существует другое. Ценностное соотношение между предоставлениями оправдывает их синаллагматическую связь и обусловленность и является основанием и смыслом взаимного договора <2>. Такая ценностная интерпретация взаимности обязательств способна нивелировать правила генетической и функциональной синаллагмы. Исследователь видит синаллагматическую связь, например, в договоре страхования, в котором хотя обязанности и не возникают как взаимные с момента заключения договора, как того требуют правила генетической синаллагмы, на ценностном уровне одно предоставление в виде уплаты страховой премии оправдано лишь наличием встречного предоставления страховщика на случай наступления страхового случая.

<1> Schmidt-Rimpler W. Die Gegenseitigkeit bei einseitig bedingten Vertragen, insbesondere beim Versicherungsvertrag: Zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Synallagma. Stuttgart, 1968. S. 7.
<2> Ценностный акцент в договорной синаллагме делает также Ф. Быдлински (см.: Bydlinsky F. System und Prinzipien des Privatrechts. Wien, 1996. S. 156, 158 ff.).

Пользуется признанием теория обусловленности, нашедшая нормативное закрепление в art. 1184 Code civile. Согласно такой теории обязанности во взаимном договоре должны взаимно обусловливать друг друга <1>. Х. Хенигер предположил, что обязанности являются взаимно обусловленными на стадии исполнения и прекращения договора, когда исполнение одной находится под условием исполнения встречной или когда невозможность исполнения одной обязанности приводит к невозможности исполнения другой. Иными словами, исследователь допускает взаимообусловленность на уровне функциональной и кондициональной синаллагмы <2>. А. Бломейер <3> и В. ван ден Даеле <4> распространили эту теорию и на генетический аспект синаллагматического договора, т.е. на период его возникновения. По их мнению, каждая из сторон берет на себя обязанность под условием, что возникнет действительное встречное обязательство. В ситуации зависимости возникновения одного требования от встречного если и имеет место условие, то оно носит потестативный характер <5>. При этом такое потестативное условие носит чистый волевой характер, что, по мнению критиков такой теории, ставит под сомнение его юридическую силу <6>. Кроме того, постановка одного исполнения под условие встречного должна, по смыслу конструкции условия, осуществляться добровольно. Но во взаимном договоре, согласно теории обусловленности, исполнение одной обязанности должно быть условием для исполнения другой, что несколько противоречит понятию условия <7>. Таким образом, теория обусловленности сталкивается с проблемами в объяснении механизма взаимности договора, пытаясь отыскать ее причину в соглашении сторон, которое якобы может "обусловить" взаимность обязанностей.

<1> Blomeyer A. Studien zur Bedingungslehre. Freiburg, 1906. S. 110 - 111.
<2> Hoeniger H. Die gemischten Vertrage in ihren Grundformen. Mannheim; Leipzig, 1910. S. 226, 229, 236.
<3> Blomeyer A. Op. cit. S. 111.
<4> Daele W. van den. Probleme des gegenseitigen Vertrages: Untersuchungen zur Aquivalenz gegenseitiger Leistungspflichten. Hamburg, 1968. S. 42, 51.
<5> Klinke U. Op. cit. S. 115.
<6> Так, М. Кирн применительно к немецкому праву говорит о наличии чистого потестативного условия (Wollensbedingung), которое не отвечает признакам допустимого потестативного условия согласно § 158 BGB (Kirn M. Leistungspflichten im gegenseitigen Vertrag // Juristenzeitung. 1969. 16 Mai. 24. Jahrgang. Nr. 10. S. 326). Проблем в том, что условие при этом носит потестативный характер, не видит У. Клинке (Klinke U. Op. cit. S. 115).
<7> Klinke U. Op. cit. S. 115.

В своей теории латеральности Л. Лантелла выделяет онтологическую и семиологическую латеральность, т.е. сторонность, договора <1>. Исследователь выделяет в качестве разновидности онтологической, т.е. сущностной, латеральности договора структурную и функциональную латеральность. Структурная латеральность отражает способ, которым заключается договор. Двусторонность волеизъявлений в консенсуальном договоре является проявлением структурной латеральности. Функциональная латеральность описывает правовые последствия, на которые направлен договор. Так, взаимность обязательств или предоставлений как проявление функциональной латеральности подчеркивает его функцию по установлению обязательства. Исследователь отмечает, что взаимность обязательств и как проявление функциональной латеральности не способна объективно описать функцию договора. Наиболее адекватным описанием функциональной латеральности является поэтому латеральность предоставлений, образующих объект контракта. Латеральность предоставлений Л. Лантелла предлагает описывать в терминах встречности <2>, а не взаимности, указывающей на обязательства. В договоре имеет место встречность предоставлений, если: 1) каждая из сторон обязуется совершить предоставление при условии, что другая совершит свое; 2) предоставления сторон при этом удовлетворяют их потребности, предваряющие заключение контракта; 3) о встречных предоставлениях можно говорить также, когда предоставление одной из сторон находит оправдание или основание (causa) в предоставлении другой, и в этом смысле предоставления являются синаллагматическими. Как и вышеназванные, данная теория также основывается на идеях функции и causa и, кроме сомнительного классификационного изящества, чего-то нового в понимание синаллагматической структуры обязательств из договора не привносит.

<1> Lantella L. "Ultro citroque": Appunti teorici e storici sulla "lateralita" degli atti // Diritto e processo nell'esperienza romana. Atti del seminario torinese (4 - 5 dicembre 1991) in memoria di G. Provera. P. 98 - 99.
<2> Lantella L. "Ultro citroque": Appunti teorici e storici sulla "lateralita" degli atti // Diritto e processo nell'esperienza romana. Atti del seminario torinese (4 - 5 dicembre 1991) in memoria di G. Provera. P. 108.

Если обобщить приведенные теории, нетрудно увидеть, что все они, во-первых, пытаются увидеть причину и обоснование синаллагматической связи обязательства в соглашении сторон; во-вторых, обращаются к идее обмена как обоснованию взаимности; в-третьих, оперируют идеями функции и цели договора как источниками его нормативной силы.

Такая логика описания взаимности обязательств из контракта чужда Лабеону. Закрепляя за контрактом вторичное по отношению к обязательству значение, причину и источник взаимности юрист усматривает в самой сущности обязательства как правовой связи (iuris vinculum). Обязательство как правоотношение из контракта может для Лабеона существовать только как взаимное. Другими словами, обязательство из договора не может быть иным, чем взаимное. Отсюда контракт как источник обязательства существует лишь в той мере, в какой он порождает взаимное обязательство.

Наряду с сущностью обязательства из контракта, предполагающей взаимность, нормативной основой для Лабеона является принцип добросовестности. Об этом свидетельствует знаменитый текст Лабеона (D. 19, 1, 50) <1>, в котором сказано: "Bona fides non patitur, ut, cum emptor alicuius legis beneficio pecuniam rei venditae debere desisset antequam res ei tradatur, venditor tradere compell[e]<a>tur et re sua carere[t]...". ("Добросовестность не терпит, чтобы, когда покупатель в силу привилегии, установленной каким-либо законом, был освобожден от обязательства по уплате цены проданной вещи до того, как вещь была ему передана, продавец принуждался бы совершить передачу и лишиться своей вещи..."). В ситуации, когда покупатель освобождается от обязательства по уплате цены земельного участка <2>, получая неожиданную привилегию на основании специального закона (legis beneficium) до его передачи продавцом, и продавец не обязан более совершать такую передачу. Добросовестность как принцип, управляющий содержанием договора, требует, чтобы синаллагматические обязательства возникали одновременно на каждой из сторон договора и прекращение одного из них по основаниям иным, чем исполнение, также приводило к прекращению встречного обязательства (принцип кондициональной или условной синаллагмы). Освобождение продавца приводит к восстановлению равновесия между сторонами. Роль добросовестности как нормативной основы контракта, определяющего синаллагматическую логику возникающих из него обязательств, проявляется в том, что Лабеон обращается именно к нему (а не к закону) как причине освобождения контрагентов от своих обязанностей <3>. Данный текст показывает, что в действительности ни causa, ни объективная цель договора не лежат в основе взаимности обязательства. Взаимность обязательств задана принципом добросовестности <4>. Подтверждение этому можно найти и в суждениях других римских юристов.

<1> Представленный фрагмент является одним из самых дискуссионных в романистике. На наш взгляд, лучшая из опубликованных реконструкция проведена М. Таламанкой (см.: Talamanca M. Lex ed interpretatio in Lab. 4 Post. A. Iav. Epit. D. 19, 1, 50. P. 353 ss. (там же подробная библиография по интерпретации текста)).
<2> Gallo F. Op. cit. P. 27; Bechmann A. Op. cit. S. 600 (Fn. 1).
<3> Benohr H.-P. Op. cit. S. 84.
<4> Cardilli R. "Bona fides". Tra storia e sistema. Torino, 2004. P. 61 - 62.

Правовое значение принципа добросовестности (bona fides) в договоре выражено Ульпианом (Ulp., 32 ad ed. (D. 19, 1, 11, 1)): "Et in primis sciendum est in hoc iudicio id demum deduci, quod praestari convenit: cum enim sit bonae fidei iudicium, nihil magis bonae fidei congruit quam id praestari, quod inter contrahentes actum est. Quod si nihil convenit, tunc ea praestabuntur, quae naturaliter insunt huius iudicii potestate" ("И прежде всего в этот иск входит то, что стороны согласились предоставить; а поскольку это иск по доброй совести, то ничто не отвечает принципу добросовестности более, как предоставление того, что было выражено. Если же это не было выражено в соглашении, то следует предоставить то, что естественным образом входит в содержание этого иска"). Ульпиан сводит общий принцип толкования договора к принципу bona fides, выходя за рамки традиционного толкования по схеме "id quod actum est" ("содержанием договора признается то, что в нем прямо выражено"). Значение добросовестности как основания взаимности договорных обязательств отражено в словах Гая (Gai., Inst. III, 137; 155): "Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet" ("Также в договорах по доброй совести стороны взаимно обязываются к тому, что одна должна обеспечить другой по принципу доброго и соразмерного"). Как замечает Д.В. Дождев, принцип добросовестности является общим принципом и критерием правового, содержательным выражением качества правоотношения <1>. Представленные тексты показывают, что добросовестность по отношению к договорам выполняет интегративную функцию, отвечая за определение содержания правоотношения. Взаимность обязанностей как структурное проявление принципа добросовестности образует, таким образом, необходимое нормативное содержанием контрактного обязательства, или, иными словами, является той нормой, которая обусловливает юридическую силу контракта для его сторон. Интересы сторон соглашения, опосредованные принципом добросовестности, структурно выраженным во взаимности обязательств, получают правовое измерение <2>.

<1> Дождев Д.В. Частноправовое общение: опыт римского права // Правовое общение. Постановка проблемы / Отв. ред. Л.С. Мамут. М., 2012. С. 154 - 155.
<2> Там же. С. 154 - 155.

2.3.4. Происхождение понятия "synallagma" в дефиниции Лабеона.

Для иллюстрации понятия "ultro citroque obligatio" Лабеон обратился к греческому понятию "синаллагма" в словах "quod Graeci synallagma vocant" ("то, что греки называют синаллагмой").

Можно выдвинуть следующие гипотезы о влиянии понятия "синаллагма" на толкование фрагмента: 1) греческий термин "синаллагма" указывает на существование взаимно обязывающих договоров в греческом праве; 2) Лабеон пытается объяснить относительно новый для римской юридической лексики термин "контракт" термином из греческого языка; 3) "синаллагма" выражает идею соглашения и показывает, что Лабеон понимал под "контрактом" двустороннюю сделку; 4) Лабеон дает указание на связь понятия "контракт" с учением Аристотеля о синаллагме.

Первой из трактовок придерживается М. Таламанка. По его мнению, Лабеон ссылался на параллельную форму взаимных договоров в греческом праве. При этом отсутствие источников, подтверждающих существование синаллагматических контрактов в греческом праве, как считает ученый, не является доказательством того, что параллельная правовая форма в греческом праве не существовала <1>. Со сходным толкованием недавно выступил П. Грешлер <2>. Верным представляется замечание А. Бискарди, указавшего, что Лабеон не мог ссылаться на греческую концепцию взаимного договора, поскольку в греческом праве отсутствовал институт обязательства как таковой <3>. Всякая юридическая сделка была для греков актом, направленным на перенос собственности другому лицу.

<1> Talamanca M. Pubblicazioni pervenute alla Direzione. A Schiavone, Giuristi e nobili nella Roma repubblicana. Il secolo dell rivoluzione scientifica nel pensiero giuridico antico // Bullettino dell'istituto di diritto romano "Vittorio Scialoja". 1988. T. 91. P. 906.
<2> Groschler P. Auf den Spuren des Synallagma // Antike-Recht-Geschichte. Symposion zu Ehren von Peter E. Pieler / N. Benke, F.-S. Meissel (Hgs.). Wiener Studien zu Geschichte, Recht und Gesellschaft. Frankfurt am Main, 2009. S. 51.
<3> Biscardi A. Quod Graeci synallagma vocant // Labeo. Rassegna di diritto romano. 1983. T. 29. P. 134.

Толкования об использовании Лабеоном греческого термина из обыденной лексики для объяснения римской концепции договора придерживаются Ф. Галло <1>, М. Сардженти <2>, Х.П. Бенер <3>, Дж. Гроссо <4>. Термин "синаллагма" имел широкую гамму значений и мог обозначать "сделку", "соглашение", "контракт", "согласие", но также "отношение, возникающее из соглашения". Лабеон для прояснения значения термина "контракт" сузил значение греческого термина до идеи взаимности обязательства, придав греческому термину новое технико-юридическое значение взаимности обязательств.

<1> Gallo F. Op. cit. P. 156.
<2> Sargenti M. Op. cit. P. 52.
<3> Benohr H.-P. Op. cit. S. 11.
<4> Grosso G. "Contractus" e sinallagma nei giuristi romani // Scritti in onore di Giuliano Bonfante. T. I. Brescia, 1976. P. 341 ss.

С трактовкой о воплощении в синаллагме идеи соглашения выступили, например, Й. Партш <1> и Р. Санторо <2>. Последний отмечает, что термин "синаллагма" в греческом языке претерпел семантическую эволюцию, в результате чего приобрел значение "соглашение". Й. Партш и Р. Санторо в обоснование своего подхода обращаются к тексту Базилик (Bas., 2, 2, 17). В нем цитируется фрагмент D. 50, 16, 19 и приводится определение контракта: "...contractum autem ex utraque parte obligationem, quam Graeci synallagma vocant..." <3> ("...контракт же - это обязательство каждой из сторон, что греки называют синаллагмой..."). В отличие от текста Дигест, контракт отождествляется в греческом тексте с двусторонней сделкой, или соглашением, а "синаллагма" переводится как "консенсуальное соглашение". С критикой такой аргументации выступил А. Бискарди, который указал на то, что в Базиликах, в отличие от текста Дигест, фрагмент D. 50, 16, 19 умышленно передается неточно и "синаллагма" переводится как "communi consensu contrahere", чтобы восстановить гармонию с четырехчастным делением Гая, который говорит о консенсуальных, но не о взаимных договорах. С этой целью содержание фрагмента D. 50, 16, 19 было переработано греческими авторами. К этому следует добавить аргумент, вытекающий из буквального толкования текста. Как верно отмечают К.А. Канната <4> и Ф. Галло <5>, выражение "quod Graeci synallagma vocant" стоит после слов "ultro citroque obligatio", а не "contractum". Значит, оно разъясняет понятие "ultro citroque obligatio", а не "контракт".

<1> Partsch J. Op. cit. P. 13.
<2> Santoro R. Il contratto nel pensiero di Labeone. P. 20.
<3> Heimbach G.E. Basilicorum libri LX. Lipisiae, 1833. S. 42.
<4> Cannata C.A. Labeone, Aristone e il sinallagma // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. 2010. T. 58. P. 43 - 44.
<5> Gallo F. Op. cit. P. 156 - 157.

Наконец, последняя гипотеза исходит из того, что синаллагма у Лабеона является ссылкой на учение о взаимном обмене, сформулированное в 5-й книге "Никомаховой этики" Аристотеля. А. Маффи оценивает учение о синаллагме Аристотеля как генеральную теорию обмена, повлиявшую также на развитие римской правовой мысли <1>. К числу ученых, видящих в синаллагме Лабеона след учения Аристотеля, относятся, например, А. Скьявоне <2>, А. Бискарди <3>. А. Бискарди добавляет, что выражение "quod Graeci synallagma vocant", возможно, сокращено составителями Дигест и изначально оно выглядело следующим образом: "quod Graeci quidam duce Aristotele synallagma vocant" ("то, что греки вслед за Аристотелем называют синаллагмой") <4>. С критикой идеи рецепции выступил К. Пеллозо. Исследователь отмечает, что Аристотель говорит о синаллагме как о добровольном обмене, проявляющемся на уровне договора во взаимности предоставлений. Для Лабеона, как следует из приведенных им примеров контракта (купли-продажи, найма и товарищества), прототипом синаллагмы являлись консенсуальные договоры с взаимным характером возникающих обязательств, а не предоставлений <5>. Если бы Лабеон говорил о синаллагме в значении добровольного обмена Аристотеля, то он отнес бы реальные договоры с меновой структурой также к категории синаллагматического контракта. Но, как следует из нашего фрагмента, реальные сделки охватываются в его понимании понятием "actum". С критикой взгляда о рецепции Лабеоном учения Аристотеля выступил также Дж. Гроссо <6>. Исследователь подчеркивает, что "синаллагма" у Аристотеля выступает в качестве родового понятия, охватывающего добровольный и недобровольный обмен. У Лабеона понятие "синаллагма" ограничено лишь областью обязательств из контракта. Кроме того, в учении Аристотеля о синаллагме акцентируется идея восстановления равенства, присущая уравнительной справедливости. Она является слишком абстрактной по сравнению с конкретной концепцией Лабеона о взаимности обязательств. О восприятии дихотомии Аристотеля, по мнению Дж. Гроссо, допустимо говорить применительно к более позднему периоду развития римского права, когда утверждается двухчастное деление обязательства на контракты и деликты, которые отвечали идеям добровольного и недобровольного обмена соответственно <7>. Критика Дж. Гроссо является справедливой, если предположить, что Лабеон заимствовал учение Аристотеля в чистом виде. На наш взгляд, Лабеон увидел в синаллагме Аристотеля близкую своим воззрениям на контракт теорию обмена, которую переработал, переведя в идею взаимности обязательств. Учение Лабеона о взаимности обязательств, с одной стороны, концептуально шире идеи обмена, поскольку охватывает не только меновые контракты, а с другой стороны, уже, поскольку ограничивается областью договорных обязательств.

<1> Maffi A. "Synallagma" e obligazioni in Aristotele: spunti critici // Promosso dall'Istituto Milanese di diritto romano e storia dei diritti antichi 12 - 14 giungno 1978: Atti del seminario romanistico gardesano. Milano, 1980. P. 34.
<2> Schiavone A. Op. cit. P. 71 ss.
<3> Biscardi A. Op. cit. P. 138 - 139.
<4> Ibid. P. 138 - 139.
<5> Pelloso C. Op. cit. P. 59 - 60.
<6> Grosso G. "Contractus" e sinallagma nei giuristi romani. P. 778 - 781.
<7> Со сходной идеей о влиянии Аристотеля на двухчастное деление источников обязательств на контрактные и деликтные, нашедшее выражение в Институциях Гая, выступил Ф. Виакер (см.: Wieacker F. Griechische Wurzel des Institutionensystems // Savigny Zeitschrift fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1953. Bd. 70. S. 93 ff.).

2.3.5. Перечень примеров контракта в дефиниции.

Лабеон сопровождает определение контракта примерами: "...contractum autem ultro citroque obligationem... veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem." ("...контракт же - это взаимное обязательство... как-то: договоры купли-продажи, найма, товарищества..."). Анализ перечня приведенных примеров как закрытого или приблизительного имеет значение для оценки его концепции как нормативного учения. С толкованием о том, что перечень контрактов является примерным, выступают Ф. Галло <1>, Р. Санторо, К.А. Канната, П. Грешлер, Ф. Хорак <2> и многие другие. Если предположить, что перечень Лабеона носит приблизительный характер, то, значит, он приводит названные фигуры купли-продажи, найма, товарищества лишь для иллюстрации и оставляет возможность квалификации в качестве контракта для иных, в том числе атипичных, сделок с синаллагматической структурой возникающих из них обязательств. Такая интерпретация закрепляет за учением Лабеона характер нормативной концепции. В то же время Х.П. Бенер <3>, М. Таламанка <4>, С. Пероцци <5>, М. Сардженти <6>, Б. Шмидлин <7> не видят в контракте Лабеона абстрактного нормативного понятия и полагают, что оно ограничивалось лишь приведенными примерами договоров купли-продажи, найма и товарищества.

<1> Gallo F. Op. cit. P. 154.
<2> Horak F. Logiche dei giuristi romani. P. 211.
<3> Benohr H.-P. Op. cit. S. 12.
<4> Talamanca M. La tipicita dei contratti romani tra "conventio" e "stipulatio" fino Labeone. P. 103.
<5> Perozzi S. Op. cit. P. 416 (nt. 1).
<6> Sargenti M. Op. cit. P. 29.
<7> Schmidlin B. Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis. S. 54.

Союз "veluti", которым Лабеон вводит перечень контрактов, использовался в римской юридической лексике в значениях "словно", "как будто", "как бы", "как-то", "например" и т.д. <1>. Всем им свойственна идея приблизительности, иллюстративности. Это подсказывает, что Лабеон не ограничивал контракт типичными синаллагматическими договорами. В других фрагментах он употребляет понятие "контракт" в отношении иных типичных договоров, в том числе потенциально синаллагматических <2>, а также в отношении атипичных сделок <3>. Все это указывает на то, что Лабеон сформулировал абстрактное понятие контракта, выделив его сущностные элементы, применяемое для квалификации широкого круга взаимных обязательств из договора. В условиях характерной для римского права типичности договоров, т.е. закрытого перечня обязательственных договоров <4>, обеспеченных самостоятельными цивильными исками, учение о контракте Лабеона стало первым серьезным шагом на пути к утверждению идеи свободы договора.

<1> Heumann H., Seckel E. Op. cit. S. 616.
<2> Так, например в D. 17, 1, 8 Лабеон использует понятие "contractus" в отношении договора поручения, являющегося потенциально синаллагматическим. Во фрагменте D. 42, 8, 6, 6 понятие "контракт" юрист использует в отношении залога.
<3> К числу таких примеров относится, например, свидетельство в D. 18, 1, 80, 3. Лабеон отказывается квалифицировать в качестве купли-продажи договор, в котором вещь не переходит покупателю. Из выражения "Nemo potest videri eam rem vendidisse de cuius dominio id agitur, ne ad emptorem transeat" ("Никто не может считаться продавшим такую вещь, в отношении которой было достигнуто соглашение, что она не должна перейти покупателю") следует, что стороны изначально заключили договор купли-продажи, но затем на основании дополнительного соглашения (pactum adiectum) исключили переход собственности покупателю. Соглашение, заключенное в дополнение к купле-продаже, согласно которому проданная вещь не переходит к покупателю, выходит для Лабеона за пределы типичной схемы купли-продажи, образуя либо аренду, либо, как выражается Лабеон, "aliud genus contractus", т.е. "контракт иного рода". Ярким подтверждением использования понятия контракт в отношении атипичных соглашений является фрагмент D. 19, 5, 19 pr. В нем анализируется особый вид договора займа, при котором заимодавец ("Я"), не имея денег для передачи взаймы, предлагает заемщику ("Ты") продать принадлежащую ему (заимодавцу) вещь, с тем чтобы вырученную сумму взять взаймы. Заемщик не смог продать вверенную ему вещь, и вверенная заимодавцем вещь безосновательно осталась у заемщика. В связи с этим возникают следующие вопросы: как квалифицировать отношения сторон? С каким иском заимодавец может потребовать от заемщика возврата принадлежащей ему вещи, находящейся у последнего безосновательно? Лабеон квалифицирует соглашение заемщика и заимодавца в качестве контракта ("quasi negotio quodam inter nos gesto proprii contractus"), некоторой абстрактной фигуры, избегая обозначения его типа, и допускает для его защиты применение иска с описанием дела в прескрипции ("agere praescriptis verbis"), предусмотренного для атипичных сделок.
<4> Контрактную типичность в римском праве следует понимать как состояние, при котором судебной защите посредством самостоятельных цивильных исков подлежал ограниченный перечень сделок, для которых существовала соответствующая рубрика в эдикте городского претора.

2.3.6. Синаллагматический характер договора товарищества.

Как следует из фрагмента, Лабеон относит товарищество к числу взаимных договоров. В отличие от купли-продажи, в товариществе отсутствует меновое основание и данный договор не является встречным в строгом смысле этого слова <1>. В связи с этим в романистике и цивилистике <2> уже длительное время ведутся дискуссии о том, можно ли квалифицировать товарищество как взаимный (синаллагматический) или встречный договор. Во многом такие дискуссии продиктованы неправильным отождествлением синаллагматического и встречного договоров или же узким пониманием синаллагматического договора как такого, в котором очевидно формализована идея обмена (см. выше, "Соотношение понятий взаимного (синаллагматического) договора и встречного договора"). Взаимность и синаллагму в договоре товарищества видят, например, Р.Й. Потье <3>, Б. Виндшейд <4>, Х. Дернбург <5>, Ф. Канчелли <6>, М. Таламанка <7>, В. Аранджио-Руиц <8>, Й.Д. Харке <9>, Ф. Галло <10>, С. Вьяро <11>, А. Хуэк <12> и др.

<1> У истоков такого понимания стоят, например, А. Пернис, Ф. Виакер и др. (см.: Pernice A. Parerga I: Zum romischen Gesellschaftsvertrag // Zeitschrift der Savigny-Stiftung fur Rechtsgeschichte. Romanistische Abteilung. 1882. Bd. 3. S. 48 ff.; Wieacker F. "Societas". Hausgemeinschaft und Erwerbgesellschaft. Untersuchungen zur Geschichte des Romischen Gesellschaftsrechts. Bd. I. Weimar, 1936. S. 72 ff.). Среди более современных авторов сходных взглядов придерживаются Д. Даубе, А. Вотсон, М. Казер (подробную библиографию см.: Viaro S. Corrispettivita e adempimento nel sistema contrattuale romano. Padova, 2011. P. 293 (nt. 1 - 2)).
<2> Muller R. Gesellschaftsvertrag und Synallagma. Die Anwendbarkeit der Normen uber die synallagmatischen Vertrage auf den Gesellschaftsvertrag. Zurich, 1971. S. 55 - 69.
<3> Подробнее об этом см.: Viaro S. Op. cit. P. 194 (nt. 3); см. также: Muller R. Op. cit. S. 57.
<4> Windscheid B., Kipp T. Lehrbuch des Pandektenecht. 6. Aufl. Frankfurt, 1887. Bd. II. S. 557 (Fn. 1a).
<5> Dernburg H. Pandekten. Berlin, 1886. S. 322 ff.
<6> Cancelli F. Societa (diritto romano) // Novissimo digesto italiano. T. XVIII. Torino, 1972. P. 496.
<7> Talamanca M. Societa in generale (diritto romano) // Enciclopedia del diritto. T. XLII. Milano, 1990. P. 820 ss.
<8> Arangio-Ruiz V. La societa in diritto romano. Napoli, 1950. P. 72 ss.
<9> Harke J.D. "Societas" als Geschaftsfuhrung und das romische Obligationensystem // Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. 2005. Vol. 73. P. 43.
<10> Gallo F. Op. cit. P. 159; Idem. Eredita di Labeone in materia contrattuale // Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana / A cura di A. Burdese. Padova, 2006. P. 150.
<11> Viaro S. Op. cit. P. 294 (nt. 3).
<12> Hueck A. Das Recht der offenen Handelsgesellschaft. 3. Aufl. Berlin, 1964. S. 38.

В то же время благодаря сильному влиянию работ Ф. Виакера о природе товарищества в римском праве в современной догматике стало утверждаться понимание товарищества как кооперационного договора, на основании которого стороны объединяют усилия ради учреждения товарищества и в котором отсутствует синаллагматическая взаимозависимость обязательств <1>. Этот подход встретил противодействие главным образом со стороны В. Аранджио-Руица <2>, но в целом был воспринят прежде всего в немецкой юриспруденции <3>.

<1> Wieacker F. "Societas". Hausgemeinschaft und Erwerbgesellschaft. Untersuchungen zur Geschichte des Romischen Gesellschaftsrechts. Bd. I. S. 14, 17; Idem. Das Gesellschafterverhaltnis des klassischen Rechts. S. 352 (см.: Meissel F-S. Societas: Struktur und Typenvielfalt des romischen Gesellschaftsvertrages. Wien, 2003. S. 11 - 60).
<2> Arangio-Ruiz V. La societa in diritto romano. Corso di lezioni svolto nell'Universita di Roma anno 1949 - 1950. Napoli, 1950. P. 70 ss. Следует отметить, что за книгой В. Аранджио-Руица, где тот "прошелся" по Ф. Виакеру, последовала не менее жесткая рецензия последнего (см.: Wieacker F. Rezension zu: Vincenzio Arangio-Ruiz. La societa in diritto romano // Zeitschrift der Savingny-Stiftung. 1952. Bd. 69. S. 488 - 506).
<3> См., например: Schulz F. Classical roman law. Oxford, 1951. P. 549 - 550; Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. Oxford, 1996. P. 451.

Внимания заслуживает обзор аргументов, выдвинутых противниками синаллагматического характера товарищества. Обратимся главным образом к тезисам догматического, нежели исторического, характера <1>. Первый связан с отсутствием менового характера в основании договора товарищества. Например, Й.Д. Харке <2>, Х.П. Бенер <3>, Ф. Шульц <4>, К. Пеллозо <5> и многие другие отмечают, что цель товарищества, в отличие от купли-продажи и найма, состоит в достижении общей социальной цели по учреждению товарищества и получению выгод от участия в нем, что исключает единую цель договора. Со сходным тезисом выступает Р. Циммерманн, указывая на отсутствие антагонизма интересов товарищей как причину, по которой договор товарищества нельзя отнести к числу синаллагматических <6>.

<1> К числу историко-правовых тезисов относится идея о том, что иск из договора товарищества (actio pro socio) носил штрафной характер, не имел содержанием требование к другому участнику о внесении вклада в товарищество и был направлен на ликвидацию товарищества и проведение окончательных расчетов, а также разделение прибыли и убытков после ликвидации товарищества. Заявление иска приводило к окончанию товарищества между товарищами. Поскольку на основании actio pro socio участник не мог требовать внесения вклада, договор об учреждении товарищества нельзя оценивать как взаимно обязывающий, поскольку требование о внесении вклада не сопровождалось соответствующей исковой защитой, а в самом товариществе отсутствовала совместная собственность. Этот традиционный взгляд восходит к А. Бехманну (Bechmann A. Op. cit. S. 455) и был развит впоследствии главным образом Ф. Виакером (см.: Wieacker F. Das Gesellschafterverhaltnis des klassischen Rechts. S. 310 ff.). Главным возражением против такого ограниченного толкования actio pro socio является то, что данный иск относился к числу исков по доброй совести (iudicia bonae fidei) и принцип добросовестности как генеральный принцип договорного права, формализованный в особом исковом производстве, приводил к тому, что actio pro socio мог, кроме прочего, выполнять функцию присуждения товарища к исполнению обязанностей и лишь в крайнем случае к ликвидации товарищества. Об этом свидетельствуют также следующие положения Дигест: D. 17, 2, 65 pr.; D. 17, 2, 63, 10 (подробнее об этом см.: Arangio-Ruiz V. Op. cit. P. 173; из наиболее поздних работ по этому вопросу см.: Viaro S. Op. cit. P. 306 - 307 (там же подробная библиография)). Относительно влияния actio pro socio на квалификацию товарищества следует вспомнить точный аргумент А. Бурдезе, который отметил, что использование actio pro socio в том числе для прекращения товарищества в случае, если товарищ не внес свой вклад, является процессуальным воплощением функциональной синаллагмы и принципа "exceptio non adimpleti contractus", согласно которому нельзя потребовать встречного обязательства, не исполнив своего (Burdese A. Recensione a H.P. Benohr, Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen romischen Rechts, Hamburg, 1965 // IURA. Rivista internazionale di diritto romano e antico. 1966. T. 17. P. 361 - 362).
<2> Harke J.D. Op. cit. S. 43 ff.
<3> Benohr H.P. Op. cit. S. 5. Такая оценка автора встретила критику со стороны А. Бурдезе (Burdese A. Recensione a H.P. Benohr, Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen romischen Rechts, Hamburg, 1965. P. 361), который в целом допускает возможность сконструировать обязанности как встречные и взаимные в договоре товарищества, и Т. Майера-Мали, призвавшего к более гибкому пониманию синаллагмы применительно к опыту римского права и рассматривавшего ее как обмен основанием в широком смысле (см.: Mayer-Maly T. Rezension zu: Hans-Peter Benohr, Das sogenannte Synallagma in den Konsensualkontrakten des klassischen romischen Rechts, Hamburg, 1965 // Zeitschrift der Savigny-Stiftung. Romanistische Abteilung. 1966. Bd. 83. S. 482).
<4> Schulz F. Op. cit. P. 549 - 550.
<5> Pelloso C. Le origini aristoteliche del synallagma di Aristone // La compravendita e l'interdipendenza delle obbligazioni nel diritto romano / Acura di L. Garofalo. T. I. Padova, 2007. P. 55.
<6> Zimmermann R. The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition. P. 451.

Оспаривая такую оценку товарищества, отметим следующее. Во-первых, кооперационный характер договора товарищества не исключают ни взаимности обязательств, ни менового основания, не очевидно, но косвенно представленного в товариществе. Взаимность обязательств не исчерпывается обменом, а понимается шире. Товарищество - это пример взаимного договора, в котором взаимность обязательств товарищей одновременно не означает их очевидную зависимость и каузальную связь на уровне предоставлений <1>. Кроме того, идея обмена или, скорее, взаимного обогащения в договоре товарищества косвенно, но представлена, так как каждый из товарищей принимает перед другим обязательство к определенному предоставлению в обмен на определенную часть доходов от деятельности товарищества в будущем <2>. По верному замечанию С. Вьяро <3> и Л. Гарофало <4>, Лабеон понимал идею обмена широко в том смысле, что исполнение, обременяющее одну из сторон, в итоге приносило выгоду другой стороне - пусть не прямо, но через прибыль от участия в товариществе. Следует добавить, что римская модель товарищества не предполагала учреждение юридического лица при объединении вкладов, поэтому товарищи, хотя и преследовали общую цель по созданию товарищества, обязанности принимали друг перед другом, а не перед некоторой имущественной общностью. Антагонизм интересов, на отсутствие которого указывает Р. Циммерманн, в действительности, как показал В. Аранджио-Руиц, присутствует в товариществе. Каждый из товарищей желает внести как можно меньший вклад в обмен на получение выгод и прибылей от участия в товариществе <5>.

<1> Arangio-Ruiz V. Op. cit. P. 73.
<2> Gallo F. Synallagma e conventio nel contratto. P. 158.
<3> Viaro S. Op. cit. P. 297.
<4> Garofallo L. Contratto, obbligazione e convenzione in Sesto Pedio // Le dottrine del contratto nella giurisprudenza romana / Acura di A. Burdese. P. 347 (nt. 27).
<5> Arangio-Ruiz V. Op. cit. P. 75. Подобное разделение взаимных договоров можно встретить, например, в немецкой судебной практике (ср.: BGH, NJW 1951, 308).

Отождествлением понятий взаимного и синаллагматического договоров вызван следующий аргумент, который сводится к тому, что, поскольку в товариществе обязательства сторон по внесению вкладов однородны, нереализуема идея обмена, требующего разнородности предоставлений. Так, Р. Мюллер отмечает, что, поскольку синаллагматический договор служит удовлетворению разных имущественных потребностей, необходимой становится гетерогенность предоставлений, как она имеет место в купле-продаже или найме <1>. В товариществе, как правило, обязанности участников состоят в объединении имущества и действительно однородны <2>. Но уже тот факт, что обязанности сторон товарищества могут быть гетерогенны, когда один из товарищей может осуществлять вклад в деньгах, другой - в личном участии, показывает, что гетерогенность предоставлений не образует признака синаллагматического договора.

<1> Muller R. Op. cit. S. 66.
<2> Arangio-Ruiz V. Op. cit. P. 72.


Наконец, последняя опора, на которой пытаются удержать свою позицию критики взаимного характера договора, сводится к тому, что договор товарищества является многосторонним. Гетерогенность обязанностей в классических синаллагматических договорах типа купли-продажи приводит к тому, что в синаллагматическом договоре образуются две группы интересов или две противостоящие друг другу стороны договора, взаимозависимость которых очевидна. В то же время в процессе исполнения договора товарищества обязанности сторон образуют оппозиции друг к другу, когда, например, исполнение своего обязательства одними участниками дает основание требовать такого исполнения от других <1>. Многосторонность в товариществе затрагивает количество сторон договора, но не исключает взаимность возникающих из него обязательств. Так, обязанность одного из товарищей внести своей вклад противостоит обязанности всех остальных сделать то же самое. Иными словами, излюбленный Р. Циммерманном антагонизм интересов в товариществе прослеживается и на генетическом уровне: основанием принятия на себя обязательства одним из товарищей в договоре товарищества выступает принятие на себя обязательства всеми остальными товарищами по созданию товарищества.

<1> Ibidem.

На основе проведенного анализа можно сделать вывод, что товарищество является взаимным договором и содержит в себе элементы встречного, или менового, отношения. Применительно к нашему фрагменту отнесение Лабеоном товарищества к числу синаллагматических контрактов позволяет установить объем понятия "ultro citroque obligatio". Лабеон не ограничивает понятие контракта встречными договорами, в которых имеет место встречность предоставлений, но понимает контракт шире, относя к нему вообще взаимные обязательства и понимая идею обмена широко <1>.

<1> Синаллагматическая природа договора товарищества в современной европейской догматике обсуждается и сегодня в связи с вопросом о возможности применения к нему правила "exceptio non adimpleti contractus", выражающего принцип функциональной синаллагмы и формализованного в ст. 328 ГК РФ, § 320 BGB и art. 1460 Codice civile. Максима "exceptio non adimpleti contractus" была выведена средневековыми юристами на основании интерпретации текстов Дигест (D. 13, 7, 8, 1 и D. 19, 1, 13, 8), а также положений рескрипта Александра Севера (C. 4, 49, 4) в качестве правила, определяющего логику исполнения взаимного договора. Принцип "exceptio non adimpleti contractus" был воспринят в usus modernus и нашел отражение в кодификациях XIX - XX вв. (Coing H. Europaisches Privatrecht. Bd. I. Alteres und Gemeines Recht. Munchen, 1985. S. 434; Idem. Europaisches Privatrecht. Bd. II. S. 461, 468). По мнению Дж. Скадуто, впервые на основании толкования фрагмента D. 19, 1, 13, 8 данный принцип вывел Бартолус (см.: Scaduto G. L'exceptio non adimpleti contractus nel diritto civile italiano // Annali dell'Universita di Palermo. Bd. VII. Palermo, 1921. P. 79). В немецкой пандектистике дискуссии о применении § 320 BGB к товариществу ведутся со второй половины XIX в. К числу авторов, обращавшихся к обозначенной проблематике, можно отнести Й. Хаазе, Х. Оэбике, П. Ерба, Ф.В. Хеерварта, В. Розенблюма (подробную библиографию по этому вопросу см.: Viaro S. Op. cit. P. 298 (nt. 12)). Сегодня в европейской практике презюмируется применение принципа "exceptio non adimpleti contractus" к договорам товарищества, в которых участвуют два товарища. В отношении договора товарищества с большим количеством сторон вопрос остается открытым.

3. Заключение

Проведенный анализ позволяет сделать выводы о значении концепции контракта, разработанной Лабеоном, для развития и становления договора в римском праве и сопоставить ее с современными подходами к пониманию договора. Сначала обобщим результаты экзегезы нашего фрагмента. Лабеон в рамках комментария к эдикту городского претора представил систематику используемых в эдикте терминов, обозначающих правовые акты ("agere", "gerere", "contrahere"), и производных от них причастий - "actum", "gestum", "contractum". Со временем комментарий к эдикту утратил практическое значение и стал восприниматься следующими поколениями юристов как абстрактная теоретическая разработка систематики частноправовых актов. Давая во второй части фрагмента определения понятиям "actum", "gestum", "contractum", Лабеон проводит эмпирическое описание актуальной ему нормативной реальности, закрепляя за каждым из них юридико-техническое значение.

В понятии "gestum" Лабеон видит акт, совершенный без произнесения слов (res sine verbis facta). Выражение "sine verbis facta" указывает на общий характер данного вида правового действия, которое не предполагает прямого волеизъявления. Понятие "gestum" не ограничивается для юриста торжественными правовыми актами, совершаемыми посредством меди и весов (gesta per aes et libram), а покрывает область значений "actum" и "contractum", охватывая правовое событие, или правовой жест. В отличие от "gestum", в понятиях "actum" и "contractum" акцентируется момент прямого волеизъявления.

Понятие "actum" выступает для Лабеона наиболее общим правовым понятием, объединяющим правовые сделки, и охватывает правомерные действия, совершаемые посредством произнесения слов, передачи вещи и конклюдентных действий, направленные на установление и прекращение обязательств. При сопоставлении понятия "contractum" с понятием "actum" можно проследить изменение перспективы оценки контракта по сравнению с актом.

Если в акте Лабеон подчеркивает идею двусторонней сделки, то, рассматривая контракт, он фокусируется на возникающих из него правовых последствиях двустороннего правоотношения - взаимного обязательства (ultro citroque obligatio). Связь между двусторонней сделкой, выраженной в actum, и взаимным контрактным обязательством, выраженным в contractum, прослеживается на онтологическом уровне: взаимное контрактное обязательство может возникнуть только из двусторонней сделки. В основе связи между двусторонним характером сделки и взаимностью обязательства (ultro citroque obligatio) лежит принцип равенства. Двусторонность сделки является проявлением структуры контракта, взаимность обязательств - его функции по установлению обязательства как нормативной юридической ситуации. Такая диалектика структурного и функционального аспектов контракта определяет существующие сегодня консенсуальную концепцию контракта, артикулирующую идею соглашения, и нормативное видение контракта, при котором контракт имеет значение лишь как источник обязательства.

Определению контракта как взаимного обязательства соответствует морфологическая форма "contractum" как причастия. В то же время в других фрагментах Лабеон использовал термин "контракт" в значении правового акта, направленного на установление взаимного обязательства. Это означает, что юрист уже видел в "контракте" полисемичный термин, означающий как правовой акт, направленный на установление взаимного обязательства, так и само взаимное обязательство. Обращение к термину "контракт" в значении обязательства, или, иными словами, смещение акцента в определении контракта с соглашения на контрактное обязательство, неслучайно. Юрист пытается подчеркнуть, что сущность контракта как правового явления состоит именно в возникновении особого правоотношения - взаимного обязательства. Взаимное обязательство (ultro citroque), выбранное Лабеоном в качестве сущностного элемента контракта, соединяет возникающие из контракта обязанности в единое целое и приводит к утверждению концепции обязательства как правоотношения (iuris vinculum) вопреки более архаичному видению обязательства как правового акта. Лабеон, таким образом, в ходе определения контракта трансформирует концепцию обязательства.



Современные теории синаллагматических договоров пытаются увидеть причину и обоснование синаллагматического обязательства в соглашении сторон, которым стороны связали себя взаимно, а также обращаются к идеям обмена, цели и функции договора, формализованным в договоре. Такая логика описания взаимности обязательств из контракта чужда Лабеону. Юрист не видит в соглашении сторон нормативного значения. Контракт имеет для него юридическую силу и порождает взаимные обязательства не потому, что стороны так договорились. Причину и источник взаимности обязательства из контракта Лабеон видит в самой сущности обязательства как нормативной правовой связи (iuris vinculum). Обязательство как правоотношение из контракта для Лабеона может существовать только как взаимное. Взаимность обязательств задана принципом добросовестности, определяющим содержание контракта и выступающим нормативной основой синаллагматической логики контракта прежде всего на стадии его исполнения (D. 19, 1, 50).

Юрист проясняет идею взаимного обязательства, прибегая к греческому термину "синаллагма", используя который он дает ссылку на учение Аристотеля об обмене как основе правового взаимодействия. Лабеон увидел в синаллагме Аристотеля близкую своим воззрениям теорию обмена, которую он переработал, переведя в идею взаимности обязательств. Синаллагма Лабеона, с одной стороны, концептуально шире идеи обмена, поскольку охватывает обязательства не только из меновых контрактов (как в случае с товариществом), а с другой стороны, уже, поскольку ограничивается областью договорных обязательств. Понимание взаимного обязательства (ultro citroque obligatio) в учении Лабеона уточняет отнесение к числу контрактов товарищества. Лабеон, в отличие от представителей современной догматики, понимает под взаимным договором такой договор, из которого возникают прежде всего взаимные обязательства и который не исчерпывается встречными предоставлениями. Идею обмена юрист понимает формально и широко, допуская, что она косвенно присутствует во взаимном, но не встречном договоре товарищества.

Лабеон сопровождает определение контракта перечнем примеров модельных синаллагматических контрактов: купли-продажи, найма, товарищества. Такой перечень является примерным. Лабеон допускал квалификацию в качестве контракта также и в отношении иных, не указанных во фрагменте фактических составов, порождающих взаимные обязательства. При этом в качестве договора юрист, возможно, квалифицировал также потенциально взаимные договоры, а также атипичные сделки, порождающие взаимное обязательство. Таким образом, юрист сформулировал нормативную концепцию контракта, которая служила одновременно целям преодоления традиционной договорной (и исковой) типичности и утверждению содержательной (сущностной) типичности контрактов как признанных источников обязательств.

При сопоставлении учения о контракте Лабеона с современными теориями договора очевидными становятся разные концептуальные акценты, которые прослеживаются в актуальной правовой догматике и видении римского юриста. Лабеон, объясняя сущность синаллагматического договора, ищет причины взаимности обязательства в самом институте обязательства, а также в принципе добросовестности, придающем нормативное значение структуре обязательства из договора как взаимного. Лабеону, безусловно, были известны идеи цели, обмена, но они носят подчиненный по отношению к добросовестности характер.

Проведенный анализ показывает, что сложности, связанные с пониманием договора в современной догматике, преодолеваются через возвращение контракту его изначальной функции источника обязательства, а принципу добросовестности - значения нормы, интегрирующей взаимность обязательств, определяющих содержание контракта.