Мудрый Юрист

Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве 1

<1> Работа выполнена по поручению Исследовательского центра частного права при Президенте РФ. При проведении исследования акты общеевропейского законодательства анализировались по публикациям, размещенным в Интернете по адресу: http://eur-lex.europa.eu, причем за основу были приняты тексты на немецком языке, которые в случае сомнений сопоставлялись с английским и французским вариантами. Российский нормативный материал, судебная практика и литература, ссылки на которую не содержат указания страниц, изучались с использованием СПС "КонсультантПлюс".

Ширвиндт А.М., кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, консультант Исследовательского центра частного права при Президенте РФ, магистр частного права, LL.M.

Статья предлагает обзор сфер и способов ограничения договорной свободы как средства защиты потребителей в европейском и российском частном праве.

Ключевые слова: потребитель, b2c, свобода договора, европейское частное право, право на отмену договора, императивное право, информационные обязанности, заключение договоров вне помещений предпринимателя, заключение договоров дистанционным способом, потребительский кредит, договоры таймшера, продажа потребительских товаров и розничная купля-продажа, договоры о поездках с предоставлением комплекса услуг, условия, включенные в договор без специального согласования, международное частное право.

The article provides an overview of the EU and Russian private law as far as the restriction of the freedom of contract as a means of consumer protection is concerned.

Key words: consumer, b2c, freedom of contract, EU private law, right of withdrawal, mandatory law, information obligations, doorstep selling, distance contracts, consumer credit, timeshare contracts, sale of consumer goods, package travel contracts (package tours), standard contract terms, private international law.

Защита потребителей в широком смысле - совокупность разнородных социальных механизмов, призванных помочь потребителю в ситуациях, когда контакт с профессионалом или предпринимателем чреват для него особыми опасностями. Защита потребителей обеспечивается институционально силами общественных организаций и государственных органов. Регламентация опасных для потребителя ситуаций на законодательном уровне может принимать публично-правовые (уголовные, административные) или частноправовые формы. Эффективность соответствующего материально-правового регулирования зависит от поддержки со стороны процессуального законодательства. Удельный вес и формы взаимодействия разнородных механизмов в различных правопорядках неодинаковы.

Что касается частноправовых способов защиты потребителей, то и они весьма разнообразны: возложение на предпринимателя обязанностей по информированию потребителя, предоставление потребителю права на отмену договора, принудительная типизация договоров и императивная фиксация их содержания, судебный контроль за содержанием договора. Большая часть используемых здесь приемов основывается на ограничении договорной свободы в той или иной форме <1>.

<1> Краткий обзор этого инструментария см.: Gsell B. Verbraucherschutz // J. von Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen. Eckpfeiler des Zivilrechts. Neubearbeitung 2011. Berlin: Sellier; de Gruyter, 2010. S. 569 - 580; Kotz H. Vertragsrecht. 2. Aufl. Tubingen: Mohr Siebeck, 2012. S. 20 - 23.

Рассматривая сферы и формы ограничения свободы договора в целях защиты потребителей, надо, стало быть, иметь в виду, что речь идет лишь об одном из элементов защиты потребителей, который раскрывает свое действительное значение только в сочетании с другими средствами, задействованными тем или иным обществом. Особенно осторожно в этом смысле следует оценивать европейское частное право, которое вообще отличается фрагментарностью и вносит коррективы в национальные правопорядки для решения конкретных политических и экономических задач Сообщества. Верно это и для потребительского права - несмотря на чрезвычайно высокую активность в этой сфере европейского законодателя <1>. Имплементированное национальными правопорядками точечное право директив становится частью соответствующих правовых систем и действует во взаимосвязи со всем применяемым там инструментарием. Кроме того, необходимо учитывать, что европейский законодатель в вопросах защиты потребителей следовал пока преимущественно принципу минимальной гармонизации, предоставляя национальным правопорядкам свободу в обеспечении потребителю еще более высокого уровня защиты <2>. Поэтому право директив не позволяет судить о конкретных формах и масштабах реализации общеевропейских инициатив в правопорядках отдельных стран.

<1> Basedow J. Gemeinschaftsprivatrecht / Unionsprivatrecht // Handworterbuch des Europaischen Privatrechts. Bd. I. Tubingen: Mohr Siebeck, 2009. S. 683 (EU Private Law. P. 539; в дальнейших ссылках первое издание будет обозначаться сокращенно "HdEP"; здесь и далее ссылка на его (незначительно) обновленную англоязычную редакцию (The Max Planck Encyclopedia of European Private Law. Oxford: Oxford University Press, 2012) дается в скобках в упрощенной форме - с указанием названия статьи и номеров страниц); Rosler H. Verbraucher und Verbraucherschutz // HdEP. Bd. II. S. 1603 (Consumers and Consumer Protection Law. P. 370).
<2> Впрочем, в последнее время наметилась тенденция к полной (но точечной) гармонизации в сфере защиты потребителей (ср., например, Директивы 2008/48/EC, 2008/122/EC, 2011/83/EU). О принципиальном значении, целях, пределах и возможных последствиях такой перемены, а также о ее спорных основаниях в европейском первичном праве и конституционном праве государств - членов Сообщества см.: Miklitz H.-W. The Targeted Full Harmonisation Approach: Looking Behind the Curtain // Modernising and Harmonising Consumer Contract Law. Munich: Sellier, 2009. P. 47 - 83.

Европейский законодатель прибегает к разным способам защиты потребителей. Так, для минимальных стандартов качества потребительских товаров большое значение имеет публично-правовое регулирование <1>, реализации прав потребителей служат особые процессуальные формы <2>. В европейском потребительском праве преобладает, однако, частноправовой инструментарий, представленный главным образом возложением на предпринимателя обязанностей информировать потребителя о фактических и юридических деталях сделки, а также различными (иными) формами ограничения договорной свободы. Более того, потребительское право едва ли не основная сфера, в которой европейский законодатель систематически ограничивает свободу договора <3>.

<1> См., например, Директиву 89/107/EEC "О приведении в соответствие правовых предписаний государств-членов о добавках, которые допускаются к использованию в пищевых продуктах" с изменениями, внесенными Директивой 94/34/EC и Регламентом (ЕС) N 1882/2003. Обширный, но не исчерпывающий список директив такого рода см., например: Pieper S.U. Verbraucherpolitik, Verbraucherschutz // Handlexikon der Europaischen Union. 4. neu bearb. und erweit. Aufl. Baden-Baden: Nomos; facultas. wuv; Helbing & Lichtenhahn, 2012. S. 925 - 926.
<2> Ср. Директиву 98/27/EC "Об исках о прекращении действий, нарушающих интересы потребителей".
<3> Unberath H. Vertragsfreiheit // HdEP. Bd. II. S. 1696 (Freedom of Contract. P. 755); Riesenhuber K. System und Prinzipien des Europaischen Vertragsrechts. Berlin: de Gruyter Recht, 2003. S. 555.

Ниже дается краткий обзор используемых в европейском праве форм ограничения свободы договора для защиты потребителей и сфер их применения <1>. Предлагаемый анализ законодательства объединенной Европы призван отразить настоящее положение дел в позитивном праве. Нужно, однако, иметь в виду, что "потребительское право" - молодая, чрезвычайно подвижная <2> и неоднородная сфера правового регулирования. Защита потребителей покоится на различных, часто конфликтующих ценностных основаниях и экономических моделях общества и подвергается в литературе самой серьезной критике, ставящей под сомнение не только конкретные формы, которые она принимает <3>, и их соответствие фундаментальным правовым принципам, но и вообще обоснованность и полезность специальной защиты потребителей <4>, <5>. Неоднозначность и спорность потребительского права только усугубляются с переходом на европейский уровень, поскольку здесь и без того проблемная защита потребителей очень часто оказывается лишь средством построения единого внутреннего рынка, так что действительная ratio legis в случае со многими директивами может оставаться неясной и по крайней мере не исчерпываться декларируемой заботой о потребителях.

<1> Содержание директив, обсуждаемых в статье, передается лишь в объеме, необходимом для описания используемого юридико-технического инструментария и - в общих чертах - сферы его применения. Множество деталей и исключений оставлены поэтому без внимания.
<2> См., например, Стратегию Европейского союза по политике в сфере защиты потребителей на 2007 - 2013 гг. (COM (2007) 99).
<3> См., например, обстоятельное критическое обсуждение с позиций бихевиористской экономики права отмены договора как одного из основных инструментов защиты потребителей в общеевропейском и - теперь - национальных законодательствах Европы: Eidenmuller H. Die Rechtfertigung von Widerrufsrechten // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. S. 67 - 104. Автор демонстрирует ошибочность многих фактических посылок, из которых принято выводить необходимость предоставления потребителю (и не только) права на отмену.
<4> См. об этом подробно: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 1. М.: Статут, 2012; Schmoeckel M. Vor § 312 ff. Grundlagen der Verbrauchergeschafte // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. § 241 - 432. 2. Teilband: § 305 - 432. Tubingen: Mohr Siebeck, 2007. S. 1581 - 1667. Проведение междисциплинарных исследований в этой области, на котором настаивают эти и многие другие авторы (ср. предыдущую сноску), выглядит необходимым не в последнюю очередь потому, что аргументы в пользу защиты потребителей вообще и конкретных ее форм в частности, звучащие как в литературе, так и в мотивах директив, обычно отсылают к сведениям, полученным неюридическими дисциплинами. Доверять такого рода отсылкам без дополнительной проверки и без опосредования соответствующих данных своим собственным научным аппаратом юриспруденция, очевидно, не может.
<5> Известно, что в конечном итоге платит за свою защиту сам потребитель, так как увеличение уровня его защиты влечет соответствующее повышение цен на товары и услуги. Примечательно, что неспособный отказаться от этой императивно предоставляемой ему защиты, снизив тем самым цену в конкретном договоре, потребитель нередко начинает притворяться предпринимателем, чтобы таким образом вновь обрести возможность извлекать имущественные выгоды из свободы самоопределения (см., например: Kotz H. Op. cit. S. 24 - со ссылками на конкретную судебную практику). Примеры подобного поведения несложно обнаружить и в российской действительности.

Поскольку общеевропейское потребительское право фрагментарно и нацелено на точечную минимальную гармонизацию национальных систем стран - членов Сообщества, его сопоставление с российским правом представляет собой сравнение разнородных объектов. Рассмотрение отечественного правопорядка сведено поэтому к двум вопросам: во-первых, используются ли здесь формы ограничения свободы договора, востребованные европейским законодателем; во-вторых, ограничивается ли в России свобода договоров с участием потребителей в тех сферах, в которых это происходит на общеевропейском уровне.

Обсуждение данной проблематики может структурироваться по формальным или материальным критериям, отталкиваясь либо от юридических форм, которые эксплуатируются для защиты потребителя, либо от фрагментов социальной реальности, в которых эта защита предоставляется. В настоящей работе выбор сделан в пользу первого решения; в рамках обсуждения отдельных инструментов защиты потребителя, основанных на ограничении договорной свободы, рассматриваются сферы социальной жизни, в которых эти инструменты применяются. Первое упоминание той или иной сферы действия потребительского права сопровождается краткими общими замечаниями, объясняющими вмешательство законодателя.

Отмена договора <1>

<1> Об отмене договора как инструменте европейского потребительского права см.: Mankowski P. Widerrufsrecht // HdEP. Bd. II. S. 1791 - 1795 (Right of Withdrawal. P. 1476 - 1479); Riesenhuber K. Op. cit. S. 325 - 350 (здесь же см. подробный обзор случаев использования этого инструмента, которые обсуждаются ниже); Kotz H. Op. cit. S. 21.

"Отмена договора" <1> - один из наиболее востребованных европейским законодательством инструментов частноправовой защиты потребителей. Речь идет о праве потребителя в определенных случаях выйти из договорных отношений с предпринимателем посредством немотивированного одностороннего волеизъявления. Это право предоставляется потребителю с тем, чтобы он мог еще раз, уже после заключения договора, оценить его условия и сравнить их с другими предложениями, обдумать свое собственное хозяйственное положение, взвесить все за и против и принять окончательное решение на холодную голову (отсюда "cooling-off period"). Потребитель должен иметь возможность принять это решение с учетом необходимой информации о товаре, об условиях договора, о правовых средствах защиты его прав и др., поэтому срок на реализацию права на отмену начинает течь, как правило, не ранее предоставления такой информации предпринимателем. Чтобы решение потребителя было свободным, предприниматель императивно лишен права требовать с потребителя возмещения убытков или уплаты неустоек в связи с реализацией последним своего права на отмену.

<1> При толковании европейского законодательства действует принцип автономии понятийного аппарата, в соответствии с которым релевантный контекст для интерпретации того или иного термина в актах Сообщества ограничивается правом самого Сообщества, а обращение для этих целей к национальным традициям не допускается (Rosier H. Auslegung des Gemein-schaftsrechts // HdEP. Bd. I. S. 123 (Interpretation of EU Law. P. 979)). Поэтому любое совпадение использованного здесь выражения "отмена договора" с тем или иным национальным термином случайно. Однозначная догматическая квалификация "отмены" едва ли возможна, так как общеевропейский законодатель предпочитает избегать технико-юридического инструментария при формулировании своих предписаний, предоставляя национальным правопорядкам возможность по своему усмотрению так или иначе перевести их на язык конкретных правовых конструкций: на сегодняшний день европейское нормотворчество настолько безразлично к формальной стороне дела, что игнорирует даже фундаментальные оппозиции "вещное - обязательственное", "частное - публичное" (Basedow J. Gemeinschaftsprivatrecht / Unionsprivatrecht. S. 683 (EU Private Law. P. 540 - 541)). Нельзя исключать и того, что отмена договора не является единой правовой формой, приобретая в различных сферах применения различные очертания. Национальным правопорядкам Европы, имплементировавшим положения директив, известны едва ли не все мыслимые догматические конфигурации отказа от договора (Mankowski P. Widerrufsrecht // HdEP. Bd. II. S. 1792 (Right of Withdrawal. P. 1477)). Учитывая изложенное, мы вслед за переводчиками ГГУ (Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению: пер. с немецкого. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 161 - 162) использовали выражение "отмена договора", пожалуй, не приобретшее в русском языке характера технического термина. Впрочем, ГК РФ говорит об "отмене дарения" (ст. 578 и 579) и "отмене пожертвования" (п. 5 ст. 582), из чего иногда делают вывод о наличии специального института и термина "отмена договора" (см., например: Комиссарова Е.Г. Комментарий к Федеральному закону от 30 декабря 2006 г. N 275-ФЗ "О порядке формирования и использования целевого капитала некоммерческих организаций" (постатейный) (подготовлен для СПС "КонсультантПлюс", 2012)); Останина Е.А. Зависимость правовых последствий сделки от отлагательного и отменительного условий: Научно-практическое пособие. М.: Юстицинформ, 2010); ст. 1003 посвящена "отмене комиссионного поручения", которую иногда называют "отменой договора" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2002 (автор - М.И. Брагинский)). В соответствии со ст. 140 ГК РСФСР 1922 г. права "отменить договор" лишались стороны договора в пользу третьего лица, если это последнее выразило должнику намерение воспользоваться выговоренным в его пользу правом. Использовалось это выражение и в дореволюционном праве.

Другое техническое значение за выражением "отмена договора" предлагает закрепить А.В. Егоров, использующий в данном контексте для перевода немецкого "Widerrufsrecht" выражение "отступление от договора" (Егоров А.В. Структура обязательственного отношения: наработки германской доктрины и их применимость в России // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 3).

Использование этого приема ограничивает свободу договора в двух отношениях. Во-первых, потребитель не может отказаться от права на отмену <1>, поэтому исключение или ограничение этого права в договоре не будут иметь силы как противоречащее императивной норме закона <2>, ограничивающей таким образом свободу самоопределения. С экономической точки зрения это означает, что потребитель не может "продать" свое право отменить договор за снижение цены, а предприниматель не может использовать предоставление такого права потребителю как прием конкурентной борьбы <3>.

<1> См., например, ст. 6 Директивы 85/577/EEC, в которой европейский законодатель впервые предоставляет потребителю право отменить договор: "Потребитель не может отказаться от прав, предоставленных ему на основании настоящей Директивы".
<2> См., например: Grigoleit H.C. Zwingendes Recht (Regelungsstrukturen) // HdEP. Bd. II. S. 1827 (Mandatory Law (Basic Features of Regulation in European Private Law). P. 1121).
<3> См., например: Schmoeckel M. § 312 - 312 f. Besondere Vertriebsformen // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. § 241 - 432. 2. Teilband: § 305 - 432. S. 1705 - 1706; Riesenhuber K. Op. cit. S. 344 - 345; Kotz H. Op. cit. S. 21.

Во-вторых, императивно установленное право на отмену вступает в противоречие с принципом pacta sunt servanda, понятым как принцип обязательности для сторон однажды заключенного договора <1>. Предоставленная потребителю возможность произвольно отменить договор означает, что он не в состоянии своей волей бесповоротно связать себя договором или - более абстрактно - отвечать за собственные действия. Свобода связать себя необязательным договором свободой договора в юридическом смысле не является <2>. "Необязательный договор" для юриста - противоречие в терминах. То обстоятельство, что правом на отмену пользуется только потребитель, конфликтует также с принципом равенства сторон договора: для предпринимателя договор обязателен с самого начала, потребитель же связан им первое время только условно <3>.

<1> См., например: Gsell B. Op. cit. S. 570; Riesenhuber K. Op. cit. S. 325, 345 - 346, 560, 561 - 563.
<2> См., например: Unberath H. Vertragsfreiheit // HdEP. Bd. II. S. 1693 (Freedom of Contract. P. 751).
<3> Ср.: Riesenhuber K. Op. cit. S. 555 - 557.

Вместе с тем можно подчеркнуть, что предоставление потребителю права на отмену влечет гораздо менее значительное ограничение договорной свободы, чем многие другие инструменты защиты потребителей, альтернативно применяемые для решения тех же задач (императивная фиксация содержания договора, законодательные запреты, требования к форме сделки) <1>. Кроме того, на потребителе все же остается ответственность за собственные действия и способность связывать себя договором - только при наличии права на отмену связывающий его фактический состав не исчерпывается подписанием договора, включая также бездействие в течение установленного срока <2>.

<1> Ibid. S. 346, 563.
<2> Ibid. S. 560.

Право отменить договор предоставляется европейскому потребителю в случаях, когда договор заключался при определенных обстоятельствах, создающих для него дополнительные опасности (заключение договоров вне помещений предпринимателя, заключение договоров на расстоянии), и в случаях, когда потребитель заключает договор определенного типа или вида, который опасен по своему содержанию (кредитный договор, договоры о таймшерах и долгосрочных туристических продуктах).

В российском законодательстве предоставление потребителю права на немотивированную отмену договора не получило широкого распространения. Между тем Президиум ВАС РФ выводит общее для всех (?) договоров с потребителями право отказаться от договора в течение какого-то срока после его заключения из ст. 25 и 32 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" (далее - Закон о защите прав потребителей) <1>. В литературе уже раздавались голоса в пользу его введения для договоров, заключаемых вне помещений предпринимателя <2>. Может обсуждаться использование этого инструмента и в иных случаях.

<1> Пункт 10 информационного письма от 13 сентября 2011 г. N 146 "Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров" (далее - информационное письмо N 146) (см. об этом ниже).
<2> Шерстобитов А.Е. Юридические гарантии охраны прав потребителей в договорных отношениях // Сфера услуг: гражданско-правовое регулирование: Сборник статей. М.: Инфотропик Медиа, 2011; Зак А.Ю. Защита прав потребителей при осуществлении специальной коммерческой практики в России и ЕС // Право и политика. 2010. N 7.

Заключение договоров вне помещений предпринимателя <1>

<1> См. об этом типе заключения договора в европейском праве: Heiderhoff B. Hausturgeschafte // HdEP. Bd. I. S. 815 - 818 (Doorstep Selling. P. 502 - 505); Reich N., Miklitz H.-W. Europaisches Verbraucherrecht. 4. Aufl. Baden-Baden: Nomos, 2003. S. 539 - 572 (H.-W. Miklitz); Schmoeckel M. § 312 - 312 f. Besondere Vertriebsformen. S. 1669 - 1684; Зак А.Ю. Указ. соч.

Первой в области потребительского договорного права стала Директива 85/577/EEC "О защите потребителя в случае заключения договоров вне помещений предпринимателя", посвященная так называемым сделкам на пороге дома и подобным им ситуациям. С 13 июня 2014 г. она перестает действовать и заменяется Директивой 2011/83/EU "О правах потребителей...", которая прежде всего вводит в этой сфере принцип полной гармонизации (мотивы 2 - 7, ст. 4) <1>, выделяет своего рода общую часть в регулировании договоров, заключаемых вне помещений предпринимателя, и договоров, заключаемых на расстоянии (мотив 2), а также вносит некоторые коррективы и дополнения в действующие на сегодняшний день правила.

<1> Ср. ст. 8 Директивы 85/577/EEC. Пробельность первой Директивы и лежащий в ее основе принцип минимальной гармонизации привели к существенным различиям между национальными решениями (см.: Heiderhoff B. Hausturgeschafte. S. 815 - 817 (Doorstep Selling. P. 503 - 504).

Директивы исходят из того, что, заключая договор вне помещений предпринимателя, потребитель находится в ситуации, в которой он не может адекватно взвесить все за и против и принять действительно свободное решение. Скажем, звонок торгового агента в дверь частного дома несет "момент неожиданности" (абз. 4 мотивов Директивы 85/577/EEC, мотивы 21 и 37 Директивы 2011/83/EU), заставая хозяина врасплох. Потребитель действует в таких случаях под "психическим давлением" (мотивы 21 и 37 Директивы 2011/83/EU). Заключение сделки в такой ситуации часто объясняется лишь его желанием поскорее отделаться от назойливого посетителя, противостоять напору которого на пороге собственного дома особенно сложно. Кроме того, хозяин дома обычно лишен возможности сравнить предложение визитера с аналогичными предложениями или просто посоветоваться с супругом.

Учитывая изложенное, Директива 85/577/EEC предоставляет потребителю, заключившему договор за пределами офиса предпринимателя, период на раздумье, в течение которого он может в спокойной обстановке оценить действительную привлекательность сделки, на которую он согласился впопыхах, навести справки, посоветоваться с другими. Если потребитель решит, что по каким бы то ни было причинам совершенная сделка ему не нужна, он вправе отменить договор в течение семи дней с того момента, как предприниматель в соответствии со ст. 4 проинформировал его об этом праве (ст. 5). Причем отказаться от права на отмену потребитель не может (ст. 6).

Директива 2011/83/EU оставляет за потребителем право на отмену договора без объяснения причин и без уплаты каких-либо сумм, кроме прямо указанных в п. 2 ст. 13 и ст. 14 (расходы на обратную пересылку, компенсация снижения стоимости товаров в связи с их использованием, выходящим за рамки оценки их качеств), и дает ему 14 дней на раздумье (п. 1 ст. 9). Срок начинает течь с момента заключения договора об оказании услуг, а также договоров о приобретении некоторых иных благ или с момента поступления товара в физическое владение потребителя (п. 2 ст. 9). Этот срок начинает течь не ранее того момента, когда предприниматель проинформировал потребителя о его праве на отмену, но истекает не позднее чем через 12 месяцев и 14 дней с момента, указанного в п. 2 ст. 9 (ст. 10). Право на отмену реализуется сообщением предпринимателю, сделанным в свободной форме (п. 1 ст. 11). Потребитель, воспользовавшийся своим правом на отмену, обязан в течение 14 дней вернуть товар предпринимателю (п. 1 ст. 14). Отмена договора влечет освобождение потребителя от всех акцессорных договоров без возложения на него обязанностей по уплате каких бы то ни было денежных сумм (п. 1 ст. 15). Отказ потребителя от права на отмену не имеет для него обязательной силы (ст. 25).

Директивы предусматривают многочисленные случаи заключения договоров вне помещений предпринимателя, к которым их правила не применяются (п. 2 ст. 3 Директивы 85/577/EEC, п. 3 ст. 3 Директивы 2011/83/EU). Директива 2011/83/EU перечисляет также случаи, в которых потребитель не получает права на отмену договора (п. 16).

Отечественное законодательство специально заключение договоров вне помещений предпринимателя не регулирует <1>.

<1> Если не считать п. 3 ст. 9 Закона о защите прав потребителя, который подчеркивает, что на предпринимателе, действующем "вне постоянного места нахождения", лежат те же информационные обязанности, что и на других.

Заключение договоров дистанционным способом <1>

<1> Об этом типе заключения договоров в европейском праве см.: Ruhl G. Fernabsatzvertrage // HdEP. Bd. I. S. 588 - 593 (Distance Contracts. P. 489 - 493); Reich N., Miklitz H.-W. Op. cit. S. 573 - 609 (H.-W. Miklitz); Schmoeckel M. § 312 - 312 f. Besondere Vertriebsformen. S. 1685 - 1699; Зак А.Ю. Указ. соч. О некоторых проблемах отечественного права см.: Зак А.Ю. Нарушения прав потребителей при ненадлежащем исполнении договора дистанционной продажи в Интернете и способы их преодоления // Современное право. 2010. N 8.

Особым типом заключения договоров с потребителем европейский законодатель признает и "заключение договоров дистанционным способом", т.е. с помощью таких средств связи, которые не требуют "одновременного телесного присутствия сторон договора" (подп. 1 и 4 ст. 2 Директивы 97/7/EC, подп. "a" и "e" ст. 2 Директивы 2002/65/EC, п. 7 ст. 2 Директивы 2011/83/EU) <1>. Директива 97/7/EC "О защите потребителей при заключении договоров дистанционным способом" установила общие правила для сделок, заключаемых на расстоянии. Пункт 1 ст. 3 Директивы 97/7/EC предусмотрел неоднородный ряд не всегда обоснованных исключений (случаев, на которые Директива не распространяется). Чтобы заполнить один из результирующих пробелов, была принята специальная Директива 2002/65/EC "О дистанционном сбыте потребителю финансовых услуг и об изменении Директивы 90/619/EEC Совета и Директив 97/7/EC и 98/27/EC".

<1> Приложение 1 к Директиве 97/7/EC прямо относит к таким средствам связи телефон, в то время как вековая континентальная традиция квалифицирует сделки, заключенные по телефону, как сделки между присутствующими (ср. примечание к ст. 131 ГК РСФСР 1922 г.: "Предложение, сделанное по телефону, признается предложением присутствующему").

Выделение такого типа заключения договоров и предоставление дополнительной защиты потребителям, вступающим в сделки на расстоянии, преследуют в значительной мере политические задачи: повысить уровень доверия потребителей к дистанционному приобретению товаров и услуг, стимулируя тем самым формирование единого конкурентного внутреннего рынка Европы, который и является одной из основных целей Сообщества (ср. мотивы 1 - 4, 6 - 8, 10, 20 Директивы 97/7/EC, мотивы 1 - 5, 12, 13 Директивы 2002/65/EC). Если для всех "потребительских" директив вообще характерно двойственное целеполагание (формирование единого рынка и защита потребителей), то в данном случае очевидно преобладание первой цели, и единое основание предоставления защиты потребителям в ситуациях, искусственно объединенных в эту группу, отсутствует.

Сам законодатель указывает на несколько особенностей дистанционного заключения договоров, которые ставят потребителя в невыгодное положение. Вступая в отношения с предпринимателем на расстоянии, он получает меньше информации о контрагенте, товаре и пр. (мотивы 11 и 12 Директивы 97/7/EC, мотив 21 Директивы 2002/65/EC). Информация, передаваемая с помощью информационных технологий, далеко не всегда содержится на долговечном носителе (мотив 13 Директивы 97/7/EC). Кроме того, потребитель не в состоянии влиять на "техническую сторону" дела, поэтому имеет смысл перенести бремя доказывания на "поставщика" (мотив 22 Директивы 97/7/EC). Обосновать предоставление потребителю права на отмену договора призвано то обстоятельство, что на практике он лишен возможности увидеть приобретаемое изделие (мотив 37 Директивы 2011/83/EU) <1> или получить детальное представление о качествах услуги (мотив 14 Директивы 97/7/EC) <2>.

<1> Желание покупателя получше познакомиться с товаром, прежде чем принять окончательное решение, традиционно удовлетворялось хорошо известным институтом купли на пробу, восходящим к римскому pactum displicentiae.
<2> Реальную цену этим аргументам применительно к услугам несложно определить, сравнив (дистанционное) заключение договора (скажем, о предоставлении услуг мобильной связи) через Интернет и заключение точно такого же договора с предпринимателем в его ларьке у метро. Понятно, что, как правило, в первом случае информация о продавце, услуге, содержании договора более доступна потребителю. Интернет существенно облегчает и сопоставление данного предложения с другими.

Известны и другие соображения, могущие обосновать предоставление потребителю защиты в том или ином случае, подпадающем под определение директив. Предложение заключить договор, сделанное по телефону, нередко застает потребителя врасплох, примыкая в этом смысле к договорам на пороге дома. То же можно сказать и о предложениях, которые доводятся до потребителя с использованием телевизора. С другой стороны, заключая договор на расстоянии, потребитель не всегда отдает себе отчет в важности совершаемого шага в той же мере, что и находясь в офисе предпринимателя или подписывая с ним договор в его присутствии. Что касается заключения на расстоянии договоров об оказании финансовых услуг, то здесь следует добавить еще один важный мотив - юридическую и фактическую сложность подобных сделок <1>.

<1> Кроме того, особый тип нарушения интересов потребителя при дистанционном заключении договоров - навязывание ему договорных отношений посредством предоставления товаров и услуг, которые он не заказывал (мотив 16 Директивы 97/7/EC, мотив 25 Директивы 2002/65/EC, мотив 60 Директивы 2011/83/EU).

Как бы там ни было, директивы дают потребителю право отменить любой договор, заключенный на расстоянии, в течение определенного срока без объяснения причин и без уплаты неустойки. Этот срок начинает течь с момента передачи товара потребителю, заключения договора об оказании услуг или - для договоров страхования жизни - с момента, когда потребитель был проинформирован о заключении договора на расстоянии, но не ранее предоставления потребителю необходимой информации в письменной форме (п. 1 ст. 6 Директивы 97/7/EC, п. 1 ст. 6 Директивы 2002/65/EC). При невыполнении предпринимателем обязанности по предоставлению информации срок истекает через три месяца после передачи товара или заключения договора об оказании услуг (п. 1 ст. 6 Директивы 97/7/EC). С потребителя, воспользовавшегося своим правом на отмену, не могут быть взысканы никакие платежи, кроме "непосредственных расходов на обратную пересылку товара" (п. 2 ст. 6 Директивы 97/7/EC) или платы за уже оказанные услуги (п. 1 ст. 7 Директивы 2002/65/EC).

В целом ряде случаев директивы оставляют потребителя без права на отмену (п. 3 ст. 6 Директивы 97/7/EC, п. 2 ст. 6 Директивы 2002/65/EC) или предоставляют такую возможность национальным законодателям (п. 3 ст. 6 Директивы 2002/65/EC). Так, нельзя отменить договоры о приобретении газет и журналов, аудио- и видеозаписей, программного обеспечения, товаров, подогнанных под личные потребности конкретного заказчика. Свою сферу действия ограничивает и Директива 2011/83/EU. Также и право на отмену договора предоставляется в соответствии с ней не во всех случаях (см. выше).

Отказаться от права на отмену договора потребитель не может (п. 1 ст. 12 Директивы 97/7/EC, п. 1 ст. 12 Директивы 2002/65/EC, ст. 25 Директивы 2011/83/EU).

Осуществление потребителем права на отмену автоматически освобождает его от "кредитных договоров", заключенных для полной или частичной оплаты товара или услуги с предпринимателем или третьим лицом, действующим на основании договоренности с предпринимателем (п. 4 ст. 6 Директивы 97/7/EC), и от "дополнительных договоров", связанных с договором о предоставлении финансовых услуг (абз. 2 п. 7 ст. 6 Директивы 2002/65/EC).

Если не считать нескольких деталей, Директива 2011/83/EU подчиняет право на отмену договоров, заключенных на расстоянии, и договоров, заключенных вне помещений предпринимателя, одним правилам (см. выше).

Действующее российское законодательство содержит целый ряд правил, касающихся так называемого дистанционного способа продажи товара (ст. 497 ГК РФ, ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей, Постановление Правительства РФ от 27 сентября 2007 г. N 612 "Об утверждении Правил продажи товаров дистанционным способом" (далее - Правила продажи товаров дистанционным способом)) и по содержанию близких праву директив.

Вместе с тем имеются существенные отличия отечественного регулирования от европейского. Во-первых, российский законодатель регулирует заключение на расстоянии только договоров купли-продажи (оставляя без внимания договоры об оказании услуг и иные). Во-вторых, дистанционный способ продажи товара налицо тогда, когда заключение договора осуществляется способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (п. 2 ст. 497 ГК РФ, п. 1 ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей). Европейский же законодатель под заключением договоров дистанционным способом понимает вступление в договор без одновременного телесного присутствия сторон в одном месте. Таким образом, если российский закон придает решающее значение тому обстоятельству, что покупатель не видит перед собой приобретаемого товара и поэтому не может оценить его, то директивы отталкиваются именно от обстоятельств заключения договора, проводя, как представляется, неоправданное различие между ситуациями, когда потребитель покупал товар через Интернет и когда - точно так же вслепую - заказывал его, сидя в офисе продавца. Достоинство отечественного регулирования в том, что очерченная законодателем сфера применения соответствующих правил позволяет с легкостью воссоздать ratio legis (потребителя защищают, так как он не может оценить товар путем его осмотра), давая тем самым правоприменителю основу для толкования закона, его применения по аналогии, телеологической редукции.

Отечественная конструкция права на отмену договора от общеевропейских аналогов принципиально не отличается <1>:

<1> В этом, по-видимому, сомневается А.Ю. Зак (Зак А.Ю. Защита прав потребителей при осуществлении специальной коммерческой практики в России и ЕС): "В России же законодательство не признает за потребителем права отмены договора: он вправе лишь вернуть товар в соответствии с п. 4 ст. 26.1 Закона "О защите прав потребителей". Между тем возврат товара как необходимое условие выхода из договорных отношений законом прямо не предусмотрен (а абз. 1 указанного пункта не проводит различий между отказом от товара до и после его передачи, демонстрируя тем самым, что отказ от товара возможен и без или до его возврата). Но даже предложенное автором толкование закона не дает оснований отрицать наличия в данном случае права на отмену - ведь возврат товара вполне может рассматриваться как способ его реализации. Кстати сказать, п. 3 ст. 6 Директивы 97/7/EC исключает (императивное) право на отмену для товаров, негодных к обратной пересылке.

"Потребитель вправе отказаться от товара в любое время до его передачи, а после передачи товара - в течение семи дней.

В случае если информация о порядке и сроках возврата товара надлежащего качества не была предоставлена в письменной форме в момент доставки товара, потребитель вправе отказаться от товара в течение трех месяцев с момента передачи товара.

<...>

Потребитель не вправе отказаться от товара надлежащего качества, имеющего индивидуально-определенные свойства, если указанный товар может быть использован исключительно приобретающим его потребителем.

При отказе потребителя от товара продавец должен возвратить ему денежную сумму, уплаченную потребителем по договору, за исключением расходов продавца на доставку от потребителя возвращенного товара, не позднее чем через десять дней со дня предъявления потребителем соответствующего требования" (абз. 1, 2, 4 и 5 п. 4 ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей).

Потребительский кредит <1>

<1> О европейском праве см.: Haar B. Verbraucherkredit (Regelungsansatze) // HdEP. Bd. II. S. 1609 - 1612 (Consumer Credit (Regulatory Principles). P. 365 - 369); Reich N., Rott P. Verbraucherkreditrecht der Gemeinschaft // HdEP. Bd. II. S. 1604 - 1609; Reich N., Miklitz H.-W. Op. cit. S. 735 - 759 (N. Reich). Основу регулирования потребительского кредита на европейском уровне заложила Директива 87/102/EEC. Поскольку она действовала по принципу минимальной гармонизации, во многих национальных правопорядках потребитель пользовался большей защитой, чем того требовала Директива. Вытекающие из этого различия между законодательствами Европы создавали препятствия для конкуренции на едином внутреннем рынке, поэтому старая Директива была заменена новой, которая нацелена на полную гармонизацию (мотивы 1 - 11, 51, ст. 29 Директивы 2008/48/EC).

Получая кредит на приобретение товара или услуги, потребитель должен четко представлять себе объем, сроки и порядок исполнения обязательств по его возврату, последствия их нарушения, условия и последствия досрочного возврата кредита, должен иметь возможность сравнить предложения разных участников соответствующего рынка. У обычного человека это может вызвать определенные трудности, учитывая сложность отношений, возникающих при предоставлении кредита. Между тем неправильная оценка ситуации и связанных с ней рисков грозит весьма плачевными последствиями. Кроме того, даже информированный потребитель может легкомысленно взять кредит, возврат которого ему не по силам. Таковы основные причины вмешательства законодателя в эту сферу (ср. мотивы 18 - 20, 22, 24, 26 - 28, 30 - 32, 39, 43 Директивы 2008/48/EC "О договорах потребительского кредита...").

Кредитным договором для целей регулирования потребительского кредита признается "договор, в соответствии с которым кредитор предоставляет или обещает предоставить потребителю кредит в форме отсрочки платежа, займа или другой подобной финансовой помощи" (подп. "c") ст. 3 Директивы; там же см. уточнение этого определения). Директива применяется, однако, не ко всем кредитным договорам с потребителем (обширный перечень исключений см. в ст. 2).

Понятно, что главный способ реагирования на недостаточную осведомленность потребителя - возложение на предпринимателя разнообразных информационных обязанностей. Наряду с этим инструментом европейский законодатель использует и другие, в том числе предоставление потребителю права отменить договор.

Потребитель может в течение 14 календарных дней отменить кредитный договор без объяснения причин. Это срок начинает течь в день заключения кредитного договора, но не ранее получения потребителем определенной информации (п. 1 ст. 14). В случае отмены договора потребитель должен незамедлительно вернуть кредитору полученную от него денежную сумму с процентами. Кредитор не имеет права требовать от потребителя никакого возмещения, за исключением платежей уполномоченным органам, осуществленных кредитором и не подлежащих возврату (подп. "b" п. 3 ст. 14).

Помимо предоставления потребителю права на отмену кредитного договора, европейский законодатель устанавливает специальное правило о его прекращении в случае реализации потребителем права на отмену того договора, для финансирования которого получен кредит: "если потребитель осуществит право на отмену договора о поставке товаров или оказании услуг, основанное на праве Сообщества, то он свободен от связанного с ним кредитного договора" (п. 1 ст. 15). Имеется в виду кредитный договор, по которому соответствующий кредит предоставляется исключительно для финансирования договора о поставке определенных товаров или оказании определенной услуги, при условии что оба договора объективно образуют экономическое единство (подп. "n" ст. 3). Так, если в кредитном договоре прямо говорится об определенных товарах, на приобретение которых выдается кредит, то отмена потребителем договора купли-продажи, заключенного на расстоянии или вне помещений предпринимателя, автоматически освобождает его от кредитного договора.

Отказаться от прав, предоставленных ему в соответствии с Директивой, потребитель не может (п. 2 ст. 22).

Действующее отечественное законодательство <1> не уделяет особого внимания специфическим проблемам потребительского кредитования <2> и не объединяет его различные правовые формы общим понятием, поэтому развитием права в этой области занимаются в основном суды, отталкиваясь от разрозненных положений законодательства, так или иначе относящихся к предоставлению кредита потребителям.

<1> Предложения по его реформированию в этой части см., например, в проекте Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая ГД ФС РФ в I чтении 27 апреля 2012 г.).
<2> Так, лаконичное указание на "размер кредита, полную сумму, подлежащую выплате потребителем, и график погашения этой суммы" в абз. 4 п. 2 ст. 10 Закона о защите прав потребителей, конкретизирующем информационные обязанности предпринимателя "при предоставлении кредита", явно контрастирует с детальным европейским регулированием (ср. также ч. 7 - 12 ст. 30 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности", где речь идет о предоставлении информации заемщику - физическому лицу).

Целый ряд разъяснений, касающихся кредитного договора с потребителями (но не потребительского кредитования вообще), дал Президиум ВАС РФ в информационном письме N 146. Перечисляя и иные условия кредитного договора, которые недопустимо ущемляют права потребителей (п. 3, 4, 6, 7, 13, 14, 15), Обзор объявляет противоречащим законодательству о защите прав потребителей установление в кредитном договоре штрафа за отказ заемщика от получения кредита (п. 10). Данный тезис обосновывается прежде всего наличием у потребителя общего права на отказ от договора в течение какого-то времени после его заключения. Это право, очевидно аналогичное праву на отмену, которым оперирует европейский законодатель, выводится из положений ст. 25 и 32 Закона о защите прав потребителей, наделяющих потребителя соответственно правом на обмен товара надлежащего качества в течение 14 дней после его приобретения и правом отказаться от исполнения договора о выполнении работ (оказании услуг) в любое время. "...[П]отребитель не может быть понужден ни к принятию суммы кредита, ни к уплате штрафа за отказ от его получения" (абз. 3 изложения фабулы). Несложно заметить, что эти рассуждения Президиума ВАС РФ лежат в русле Директивы 2008/48/EC, предоставляющей потребителю право на отмену (п. 1 ст. 14) и запрещающей обусловливать его реализацию внесением каких-либо платежей, кроме прямо предусмотренных процентов за пользование и публичных сборов (подп. "b" п. 3 ст. 14).

Противоречивая судебная практика, касающаяся целого ряда ключевых моментов потребительского кредита, складывается вокруг п. 5 ст. 24 Закона о защите прав потребителей, который посвящен вопросу, имеющему довольно скромное практическое значение. В частности, именно из этого положения суды пытаются выводить прекращение кредитного договора в случае прекращения того договора, в связи с которым получен кредит. Закон гласит:

"В случае возврата товара ненадлежащего качества, проданного в кредит, потребителю возвращается уплаченная за товар денежная сумма в размере погашенного ко дню возврата указанного товара кредита, а также возмещается плата за предоставление кредита".

Это правило относится, во-первых, только к розничной купле-продаже, но не к другим договорам с участием потребителя, во-вторых, - только к продаже товара в кредит в тесном смысле, т.е. только к ситуациям, когда продавец предоставил покупателю отсрочку или рассрочку платежа (ст. 488 и 489 ГК РФ) <1>. Последний вывод вытекает не столько из слов закона "товара... проданного в кредит", сколько из самого содержания нормы: привязка содержания обязательства продавца к сумме погашенного кредита имеет смысл только тогда, когда кредит предоставлен самим продавцом. Иное толкование приводит к абсурдному результату, будто продавец, получивший цену товара от потребителя, который взял на эту покупку кредит в банке, обязан вернуть ему лишь часть цены, соответствующую погашенной части кредита <2>. Стало быть, на отношения потребительского кредитования с участием банка эта норма не распространяется <3>. Тем не менее со ссылкой на нее суды нередко взыскивают с предпринимателя проценты, уплаченные по кредитному договору с банком, как убытки потребителя <4>.

<1> Редкий пример такого соглашения с потребителем см. в апелляционном Определении Санкт-Петербургского городского суда от 21 мая 2012 г. N 33-6503/2012.
<2> Впрочем, при всей нелепости этого вывода предприниматели иногда используют его как аргумент против удовлетворения исков потребителей в полном объеме (см. апелляционное Определение Мурманского областного суда от 16 мая 2012 г. по делу N 33-1195: "...судом сделан правильный вывод о необходимости взыскания с ответчика в пользу истца уплаченной за покупку пылесоса суммы в полном размере. Наличие кредитного договора, заключенного между истцом и "***", не является основанием для применения ч. 5 ст. 24 Закона "О защите прав потребителей", поскольку по указанному кредитному договору обязанность по возврату заемных денежных средств в течение срока, определенного условиями договора, лежит на истце. Ответчик к указанному кредитному договору не имеет какого-либо отношения").
<3> См., например, Определение Московского городского суда от 6 апреля 2012 г. по делу N 33-8225 ("довод кассационной жалобы истца со ссылкой на положения п. 5 ст. 24 Закона РФ "О защите прав потребителей" судебная коллегия находит несостоятельным, учитывая, что в данном случае положения п. 5 ст. 24 Закона РФ "О защите прав потребителей" не могут быть применены, поскольку, согласно материалам дела, Ф. заключила кредитный договор с целью оплаты приобретенного товара, однако данный товар - автомобиль не был приобретен ею в кредит"; "автомобиль приобретен истцом на заемные средства, а не в кредит, в материалах дела отсутствуют сведения, что ответчиком истцу предоставлялся кредит"); ср., однако, прямо противоположную позицию в апелляционном Определении Санкт-Петербургского городского суда от 29 октября 2012 г. N 33-15647 ("Доводы апелляционной жалобы, в которых ответчик выражает несогласие с возложением на него обязанности по возмещению истцу платы за предоставление кредита, указывая в обоснование своих возражений на то, что договор купли-продажи от <дата>, заключенный с ООО <...>, не содержит условия о продаже товара в кредит, признаются судебной коллегией несостоятельными...").
<4> См., например: Определение Верховного Суда Республики Карелия от 16 октября 2012 г. по делу N 33-3036/2012; апелляционные Определения Саратовского областного суда от 25 сентября 2012 г. по делу N 33-5288, от 28 марта 2012 г. по делу N 33-1489; Постановление Президиума Ростовского областного суда от 22 марта 2012 г. N 44-г-28. Чуть корректнее аргументирует Саратовский областной суд в апелляционном Определении от 16 октября 2012 г. по делу N 33-6040, обосновывая свое решение не столько п. 5 ст. 24 Закона о защите потребителей, сколько ст. 15 ГК РФ.

Судебная практика по спорам о прекращении кредитного договора, в случае если потребитель воспользуется своим правом отказаться от того договора, на исполнение которого он получал кредит, противоречива. Одни суды склонны делать вывод об автоматическом расторжении кредитного договора вследствие расторжения соответствующего договора розничной купли-продажи <1>. Иногда такие решения принимаются со ссылкой на ст. 451 ГК РФ и п. 5 ст. 24 Закона о защите прав потребителей <2>. Принимаются и решения, прямо отрицающие не только такой результат, но и возможность его достижения с использованием правил ст. 451 ГК РФ <3>.

<1> См., например: апелляционное Определение Мурманского областного суда от 12 сентября 2012 г. N 33-2383-2012; кассационные Определения Хабаровского краевого суда от 25 июля 2012 г. по делу N 33-4842/2012, от 23 мая 2012 г. по делу N 33-3663/2012, от 11 апреля 2012 г. по делу N 33-2690/2012; апелляционные Определения того же суда от 19 октября 2012 г. по делу N 33-6248, от 10 октября 2012 г. по делу N 33-6425/2012, от 25 мая 2012 г. по делу N 33-2896, от 25 апреля 2012 г. по делу N 33-2623/2012.
<2> См., например, кассационное Определение Хабаровского краевого суда от 14 марта 2012 г. по делу N 33-1832/2012.
<3> См., например, апелляционные Определения Суда Еврейской автономной области от 26 октября 2012 г. по делу N 33-514/2012, от 28 сентября 2012 г. по делу N 33-467/2012: "...расторжение договора купли-продажи товара, для приобретения которого истицей бы заключен кредитный договор, не является основанием для расторжения кредитного договора, поскольку со всеми условиями кредитного договора истица была ознакомлена, с ними согласилась, договор подписала. Непредоставление продавцом достоверной информации о потребительских свойствах товара и возможное впоследствии расторжение договора купли-продажи не могут расцениваться как существенное изменение обстоятельств и служить поводом к расторжению кредитного договора. <...> Доводы жалобы о том, что договор купли-продажи товара и кредитный договор являются взаимосвязанными сделками и на основании ст. 451 ГК РФ кредитный договор подлежит расторжению, были предметом рассмотрения суда первой инстанции..."

Таймшеры и долгосрочные туристические продукты <1>

<1> О европейском праве см.: Staudinger A. Teilzeitwohnrechtevertrage (Teilzeitnutzungsrechte) // HdEP. Bd. II. S. 1468 - 1472 (Timeshare Contracts. P. 1660 - 1663); Reich N., Miklitz H.-W. Op. cit. S. 707 - 734 (H.-W. Miklitz). Основу общеевропейского регулирования в этой сфере заложила Директива 94/47/EC. Ее несовершенство, появление новых туристических продуктов, а также обычные недостатки минимальной гармонизации привели к ее замене Директивой 2008/122/EC "О защите потребителей в отношении определенных аспектов договоров таймшера, договоров о долгосрочных туристических продуктах, а также договоров по перепродаже или обмену [таймшеров]" (мотивы 1 - 3, ст. 18 Директивы 2008/122/EC).

"Таймшер" <1> - условное собирательное наименование разнородных юридических форм, позволяющих нескольким лицам по очереди периодически использовать тот или иной объект, разделяя между собой бремя его содержания (мыслимы обязательственные, вещные и корпоративные модели таймшера). Наибольшее распространение таймшер получил в туристической сфере: несколько человек приобретают "временные доли" в праве на дом в Испании, так что каждый из них может использовать его, например, полтора месяца в году в определенное время. Отдыхать всю жизнь в одном и том же месте по вкусу далеко не всем, поэтому распространились и более сложные конструкции, при которых приобретатель таймшера имеет возможность выбирать между несколькими объектами и периодами их использования. Появились и международные биржи, на которых можно обменять один таймшер на другой.

<1> В России используется также термин "клубный отдых".

Жизнь показала, что при заключении соответствующих договоров потребитель часто становился жертвой непорядочной практики профессиональных участников рынка, которые завышали цены продаваемых "долей", утаивали высокие расходы на их содержание, которые ложились на приобретателя, использовали некрасивые рекламные трюки или, скажем, включали в соглашения неожиданные оговорки о подсудности. Все эти ухищрения предприниматели часто обрушивали на отдыхающих, проводящих свой отпуск на заграничном курорте и уже в силу этого не всегда готовых дать отпор агрессивной переговорной практике. Частые ошибки потребителей связаны еще и с объективной фактической и юридической сложностью данных отношений.

На описанную ситуацию европейский законодатель реагирует Директивой 2008/122/EC "О защите потребителей в отношении определенных аспектов договоров таймшера, договоров о долгосрочных туристических продуктах, а также договоров по перепродаже или обмену [таймшеров]". Под "договором таймшера" понимается при этом "договор продолжительностью более года, посредством которого потребитель возмездно приобретает право использовать одно или несколько мест проживания в течение двух и более периодов" (подп. "a" п. 1 ст. 2). "Договор о долгосрочном туристическом продукте", выполняющий аналогичную хозяйственную функцию, определяется как "договор продолжительностью более года, посредством которого потребитель, главным образом возмездно, приобретает право на скидки или иные льготы относительно места проживания, независимо от того, связаны ли с этим транспортные или иные услуги" (подп. "b" п. 1 ст. 2). "Договор по перепродаже" - "договор, посредством которого предприниматель возмездно оказывает поддержку потребителю в отчуждении или приобретении таймшера или долгосрочного туристического продукта" (подп. "c" п. 1 ст. 2). "Договор по обмену" - "договор, посредством которого потребитель присоединяется к системе обмена, открывающей этому потребителю доступ к местам проживания или иным предоставлениям в обмен на обеспечение временного доступа других лиц к льготам, вытекающим из прав, основанных на договоре таймшера, стороной которого является этот потребитель" (подп. "d" п. 1 ст. 2).

Директива использует два традиционных частноправовых инструмента: возложение детально урегулированных информационных обязанностей на предпринимателя и предоставление потребителю права на отмену договора.

Потребитель вправе отменить любой из четырех вышеперечисленных договоров без объяснения причин в течение 14 календарных дней (п. 1 ст. 6). Течение срока начинается с заключения договора или обязательного предварительного договора, но не ранее их получения потребителем (подп. 2 ст. 6). Срок продлевается на год или три месяца соответственно, если предприниматель не передал потребителю заполненный формуляр отмены договора или не предоставил требуемую информацию (подп. 2 ст. 6). Потребитель, осуществивший свое право на отмену, освобождается от договора и не должен возмещать никаких расходов или оплачивать стоимость предоставления, имевшего место до отмены (ст. 8).

Директива укрепляет институт права на отмену, вводя запрет на осуществление потребителем встречного предоставления контрагенту по одному из перечисленных договоров или третьему лицу в какой бы то ни было форме до истечения срока на отмену (ст. 9; там же см. определенные корректировки для договоров по перепродаже). Цель - исключить ситуации, когда потребитель боится отменить договор, понимая, что вернуть произведенные платежи будет не так просто.

Устранить фактические препятствия для реализации права на отмену призваны и правила ст. 11, которая по образцу директив о потребительском кредите освобождает потребителя, отменившего договор таймшера или договор о долгосрочном туристическом продукте, от "акцессорных" договоров с предпринимателем или действующим на основании договоренности с ним третьим лицом, при условии что в соответствии с этими "акцессорными" договорами потребитель получает те или иные предоставления, связанные с договором таймшера или договором о долгосрочном кредите (п. 1). Отмена любого из четырех договоров, перечисленных выше, освобождает потребителя от соответствующего кредитного договора, не обязывая его возмещать какие бы то ни было расходы (п. 2).

Потребитель не может отказаться от прав, предоставленных ему в соответствии с Директивой (п. 1 ст. 12).

Действующее российское законодательство специального регулирования в этой сфере не устанавливает <1>.

<1> Хотя неудачные попытки исправить это положение предпринимались неоднократно (см., например, Постановления ГД ФС РФ от 6 июля 2011 г. N 5668-5 ГД "О проекте Федерального закона N 96466-3 "Об основах регулирования рынка в сфере клубного отдыха", от 17 декабря 1998 г. N 3411-II ГД "О проекте Федерального закона "Об особенностях туристской деятельности в сфере организации клубного отдыха"; ср. также Модельный закон о клубном отдыхе (принят в г. Санкт-Петербурге 15 ноября 2003 г. Постановлением 22-13 на 22-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ).

Императивные нормы, определяющие содержание договора <1>

<1> О европейском праве см.: Grigoleit H.C. Zwingendes Recht (Regelungsstrukturen) // HdEP. Bd. II. S. 1827 - 1831 (Mandatory Law (Basic Features of Regulation in European Private Law). P. 1121 - 1126); Idem. Zwingendes Recht (Grundlagen) // HdEP. Bd. U. S. 1822 - 1827 (Mandatory Law (Fundamental Regulatory Principles). P. 1126 - 1131); Kotz H. Op. cit. S. 21 - 23; Riesenhuber K. Op. cit. S. 392 - 397.

Одним из ходовых инструментов защиты потребителя является в принципе нетипичная для договорного права императивная фиксация в законе минимального набора прав и обязанностей сторон (главным образом, разумеется, прав потребителя и обязанностей предпринимателя) для определенных - "потребительских" - договорных типов. Смысл этого приема в том, чтобы лишить потребителя возможности причинить себе вред своим собственным волеизъявлением: обладающий меньшей переговорной силой, плохо осведомленный и не слишком интересующийся юридической стороной дела он зачастую готов согласиться на самые невыгодные для него условия договора, предлагаемые сильным и юридически подкованным предпринимателем. Чтобы защитить потребителя от самого себя, ему в императивной форме навязывают определенные договорные права и обязанности, гарантирующие определенный уровень учета его интересов.

Поскольку цель такого регулирования - не позволить сторонам ухудшить правовое положение потребителя по сравнению с тем, как оно закреплено в законе, соответствующие предписания приобретают характер "полуимперативных" или "односторонне императивных" норм <1>, отступление от которых возможно только в пользу потребителя.

<1> См., например: Grigoleit H.C. Zwingendes Recht (Regelungsstrukturen). S. 1827 (Mandatory Law (Basic Features of Regulation in European Private Law). P. 1121). В отечественной литературе см. об этом: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 70 - 71.

Нередко европейский законодатель использует общую оговорку, не позволяющую потребителю отказаться от прав, предоставляемых ему в соответствии с той или иной директивой (ст. 6 Директивы 85/577/EEC, п. 1 ст. 7 Директивы 1999/44/EC, п. 2 ст. 22 Директивы 2008/48/EC, ст. 25 Директивы 2011/83/EU), или исключает отказ от определенных прав (п. 3 ст. 5 Директивы 90/314/EEC). Необходимо, однако, иметь в виду, что к определению содержания потребительских договоров директивы прибегают не так часто, поэтому общие оговорки служат в основном императивному закреплению права на отмену договора и информационных обязанностей.

Как правило, императивно предписывая сторонам минимальный набор прав и обязанностей, законодатель действует в рамках определенных договорных типов или видов. Потребитель и предприниматель, оформляющие свое сотрудничество с использованием "потребительского" договорного типа, связаны установленным для него императивным регулированием. Однако в выборе договорного типа они по-прежнему свободны (впрочем, российское законодательство знает исключение и из этого правила (см. ниже)). Пользуясь этой свободой, стороны могут сконструировать свои отношения так, чтобы они не отвечали признакам тех договорных типов, в рамках которых законодатель предоставляет защиту потребителю, и таким образом уйти от применения к их договору соответствующих императивных норм.

С помощью такого приема несложно свести к нулю практическое значение императивного регулирования в рамках отдельных договорных типов. Борьба с так называемым обходом закона традиционно сопутствует законодательству в сфере защиты потребителей <1>. Не стало в этом смысле исключением и общеевропейское право. Если стремление устранить возможности обхода Директивы 94/47/EC о таймшерах - одна из причин ее замены новой Директивой 2008/122/EC (мотивы 1 и 5), то п. 3 ст. 22 Директивы 2008/48/EC прямо предписывает национальным законодателям позаботиться о том, чтобы правила, которые они введут в целях ее имплементации, нельзя было обойти.

<1> См., например, о немецком потребительском законодательстве: Benecke M. Gesetzesumgehung im Zivilrecht. Tubingen: Mohr Siebeck, 2004. S. 57 - 70.

Российский законодатель часто устанавливает в императивной форме минимальные стандарты воплощения интересов потребителя в договорных правах и обязанностях сторон. Наряду с подробной регламентацией отдельных потребительских договоров, а также некоторых видов обязательств с участием потребителей отечественный правопорядок обращается к известной европейскому праву технике общих предписаний, объявляющих тот или иной нормативный комплекс или тот или иной вид норм императивным (точнее, односторонне императивным).

Прежде всего предписание такого рода содержится в абз. 1 п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей: "Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными" <1>.

<1> См. об этом: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 70 - 71, 376 - 382.

По своему буквальному смыслу это положение делает односторонне императивными все нормы потребительского законодательства (по-видимому, кроме тех, для которых прямо предусмотрена диспозитивность). Судебная практика идет дальше - вплоть до распространения этого общего правила на все нормы (гражданского) законодательства, даже если для них установлена диспозитивная оговорка <1>.

<1> См. прежде всего п. 3 информационного письма N 146.

Другое общее правило такого рода устанавливает ГК РФ: все, в том числе и диспозитивные, нормы гражданского законодательства о размере ответственности за нарушение обязательства становятся односторонне императивными, когда кредитором является потребитель (п. 2 ст. 400) <1>.

<1> Ср. п. 30 Постановления Пленума ВС РФ от 28 июня 2012 г. N 17 "О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей": (далее - Постановление N 17) "...законодательством Российской Федерации, а также договором может предусматриваться ответственность изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченной организации или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) за нарушение обязательств, за которые Законом о защите прав потребителей ответственность не предусмотрена или установлен более высокий [sic! более низкий? - А.Ш.] размер ответственности"; п. 31 того же акта: "Убытки, причиненные потребителю в связи с нарушением изготовителем (исполнителем, продавцом, уполномоченной организацией или уполномоченным индивидуальным предпринимателем, импортером) его прав, подлежат возмещению в полном объеме, кроме случаев, когда законом установлен ограниченный размер ответственности" (выделено мной. - А.Ш.).

Известны отечественному праву и императивные предписания общего плана, непосредственно ограничивающие свободу определения содержания договора. К ним относятся прежде всего правила о публичном договоре (ст. 426 ГК РФ) <1>. В соответствии с п. 2 названной статьи цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Пункт 5 объявляет условия, не соответствующие этим требованиям, ничтожными <2>.

<1> Субъектный состав публичного договора остается предметом дискуссии: понятия "каждый, кто обратится" (п. 1 ст. 426 ГК РФ) и "потребитель" (п. 3), по-видимому, охватывают более широкий круг лиц, чем общее понятие потребителя (см. об этом: Савельев А.И. Применение судами норм Гражданского кодекса РФ о публичных договорах // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 4).
<2> Пункт 3 ст. 426 ГК РФ ограничивает еще и свободу заключения публичного договора. Поскольку этот инструмент защиты потребителей европейским законодателем не используется, он остается за рамками настоящей работы.

В п. 2 ст. 16 Закона о защите прав потребителей закреплены два более конкретных, но тоже распространяющихся на все договоры с потребителями правила:

"запрещается обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг). <...> Запрещается обусловливать удовлетворение требований потребителей, предъявляемых в течение гарантийного срока, условиями, не связанными с недостатками товаров (работ, услуг)".

Помимо этих генеральных оговорок, российское законодательство детально регулирует множество потребительских договорных типов и видов, а также видов обязательств, выделяемых по содержанию: розничная купля-продажа (§ 2 гл. 30 ГК РФ, гл. II Закона о защите прав потребителей), прокат (по общему правилу; § 2 гл. 34 ГК РФ), бытовой подряд (§ 2 гл. 37 ГК РФ), договор участия в долевом строительстве (Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон об участии в долевом строительстве)), оказание услуг и выполнение работ (гл. III Закона о защите прав потребителей <1>) <2>.

<1> Вопрос, к каким именно договорам применяются правила этой главы, решается судебной практикой неоднозначно (см. об этом: Кратенко М.В. Защита прав потребителей услуг: Справочник. М.: Проспект, 2010).
<2> Кроме того, для многих типов и видов договоров предусмотрены специальные правила, которые распространяются только на отношения с участием граждан (см., например, договор банковского вклада (п. 2 ст. 834, п. 2 ст. 837, п. 3 ст. 838 и др. гл. 44 ГК РФ), договор хранения вещей в ломбарде (ст. 919 ГК РФ) или в камерах хранения транспортных организаций (ст. 923 ГК РФ). На сегодняшний день соотношение подобного нормативного материала с собственно потребительским правом российской юриспруденцией четко не определено. Так, примечательно, что ВС РФ считает (соответствующие) правила гражданского законодательства о договорах банковского вклада специальными по отношению к нормам Закона о защите прав потребителей (п. 2 Постановления N 17). Между тем гражданское законодательство устанавливает в некоторых случаях особое регулирование договоров банковского вклада, вкладчиком в которых является гражданин, т.е. физическое лицо (а не потребитель). Это, в частности, означает, что указанное регулирование распространяется и на предпринимателей, к деятельности которых подлежат применению не все правила, касающиеся юридических лиц, а только те из них, которые относятся именно к коммерческим организациям (п. 3 ст. 23 ГК РФ). Как бы там ни было, оппозиция "потребитель - предприниматель" заметно отличается от пары "физическое лицо - юридическое лицо", и необходимо учитывать, что, скажем, специальные правила для юридических лиц могут быть обусловлены совсем другими соображениями, чем особое регулирование деятельности предпринимателя, сталкивающегося с потребителем.

Прибегает российский законодатель и к принудительной типизации договоров <1>, с помощью которых могут быть удовлетворены те или иные потребности граждан. Так, ч. 2 ст. 1 Федерального закона об участии в долевом строительстве содержит закрытый перечень форм "привлечени[я] денежных средств граждан, связанно[го] с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию". Среди этих форм - договор участия в долевом строительстве, в значительной мере императивно урегулированный указанным Законом.

<1> Выражение "принудительная типизация" (как перевод немецкого "Typenzwang") использует применительно к вещному праву Е.А. Суханов (см., например: Гражданское право: Учебник: В 4 т. Т. 2. Вещное право. Наследственное право. Исключительные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008; Суханов Е.А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. N 12). Так передается идея, что правопорядок признает закрытый перечень видов той или иной правовой формы (скажем, вещного права или иска). В данном случае речь идет об исключительной для современного континентально-европейского права ситуации, когда принудительная типизация появляется в договорном праве: участникам оборота, преследующим определенную правовую или хозяйственную цель, предлагается - в отступление от принципа, закрепленного в п. 2 ст. 421 ГК РФ, - закрытый перечень доступных договорных типов.

К числу совсем "свежих" законодательных нововведений <1> относится закрепление в ГК РФ общего запрета на "обход закона с противоправной целью" (п. 1 и 3 ст. 10). Не исключено, что он станет играть роль и в потребительском праве <2>.

<1> Пункт 7 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
<2> С учетом немецкого опыта общие перспективы принятия указанных изменений в ГК РФ обсуждаются в заключении, подготовленном Ю. Базедовым и Е. Курзински-Сингер: Особенности применения в немецком гражданском праве понятия "обход закона". Комментарий по поводу предложения ввести данное понятие в ст. 10 ГК РФ (заключение Института зарубежного и международного частного права им. Макса Планка (Гамбург)) // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 2. С. 271 - 285.

Продажа потребительских товаров <1> и розничная купля-продажа

<1> Rosler H. Verbrauchsguterkauf // HdEP. Bd. II. S. 1617 - 1621 (Sale of Consumer Goods. P. 1500 - 1504); Lorenz S. Untertitel 3. Verbrauchsguterkauf. Vorbemerkung // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 3. Schuldrecht. Besonderer Teil. § 433 - 610. Finanzierungsleasing, HeizkostenV, BetriebskostenV, CISG. 6. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2012. S. 410 - 424.

Директива 1999/44/EC "Об определенных аспектах продажи потребительских товаров и гарантий относительно потребительских товаров" посвящена договорному типу, оформляющему большинство взаимодействий потребителя с профессиональными участниками рынка. Инспирированная Конвенцией ООН "О договорах международной купли-продажи товаров" 1980 г. и затрагивающая ряд фундаментальных вопросов не только права купли-продажи, но и общего учения об обязательстве она претендует на роль одного из центральных актов европейского (потребительского) договорного права. Значение Директивы может быть проиллюстрировано, в частности, тем обстоятельством, что необходимость имплементации ее положений в немецкое законодательство привела к существенной переработке общей части обязательственного права (так называемое большое решение), на которую так долго не могли решиться.

Забота о потребителях в этой сфере объясняется прежде всего проблемами, возникающими в связи с несоответствием товара условиям договора (мотивы 6 и 7). Средства защиты, доступные потребителю в каждом конкретном случае, не должны зависеть от наличия в договоре специального соглашения и, более того, не могут быть исключены или ограничены соглашением сторон (мотив 7). Директива вообще исходит из недопустимости исключения или ограничения соглашением сторон прав, предоставленных потребителю, потому что в противном случае его законодательная защита была бы лишена смысла (мотив 22).

Директива распространяется на договоры купли-продажи "телесных движимых предметов" (с некоторыми исключениями) между потребителем и "продавцом", действующим в рамках профессиональной или предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 1).



Продавец обязан поставить потребителю товар, соответствующий условиям договора (п. 1 ст. 2). Такое соответствие предполагается, если товар: a) отвечает описанию, данному продавцом; b) как и утверждал продавец, годится для цели, преследуемой потребителем; c) годится для целей, для которых товары такого рода обычно используются; d) обладает обычными для таких товаров качествами и отвечает разумным ожиданиям потребителя, учитывая сообщения продавца, производителя или его представителя на этикетке или в рекламе (п. 2 ст. 2). К несоответствию товара условиям договора приравниваются ситуации, когда его недостатки стали следствием неправильного монтажа, входящего, согласно конкретному договору, в круг обязательств продавца. Так же оцениваются ситуации, когда недостатки товара, подлежащего монтажу потребителем, вызваны неправильным монтажом, обусловленным недостатками инструкции по сборке (п. 5 ст. 2).

Продавец отвечает перед потребителем за любое несоответствие товара условиям договора на момент его поставки (п. 1 ст. 3). В случае несоответствия товара условиям договора потребитель имеет право требовать либо безвозмездного приведения товара в состояние, соответствующее условиям договора, путем устранения недостатков или замены, либо соразмерного уменьшения покупной цены или расторжения договора в отношении этого товара (п. 2 ст. 3), причем последние два требования могут быть заявлены покупателем только в случаях, когда ему недоступно ни одно из первых двух, когда продавец не исполняет их в срок или исполняет, создавая существенные неудобства для покупателя (п. 5 ст. 3). При незначительных нарушениях требование о расторжении договора покупателю не предоставляется (п. 6 ст. 3).

Если несоответствие товара условиям договора обнаружится в течение шести месяцев с момента поставки, наличие этого несоответствия на момент поставки предполагается (п. 3 ст. 5).

Касается Директива и правового регулирования "гарантий" (ст. 6).

Соглашения, исключающие или ограничивающие права потребителя, предоставленные ему в соответствии с Директивой, для потребителя необязательны (абз. 1 п. 1 ст. 7).

Продаже потребительских товаров посвящены также некоторые положения Директивы 2011/83/EU, которая устанавливает ряд императивных правил относительно содержания соответствующих договоров. Так, согласно п. 2 ст. 18 потребителю предоставляется право отказаться от исполнения договора, если товар не был поставлен ему в срок (по общему правилу такое право возникает после истечения дополнительного срока, установленного потребителем). Статья 20 переносит на потребителя риск случайной гибели или повреждения товара с момента его передачи во владение потребителя, указанного им третьего лица или привлеченного им перевозчика (см. также мотив 55).

Один из основных потребительских договорных типов российского права - розничная купля-продажа. Относящийся к ней нормативный материал находится в основном в § 2 гл. 30 ГК РФ и гл. II Закона о защите прав потребителей.



Если не брать частностей <1>, отечественное императивное регулирование сосредоточено на пяти вопросах: 1) обмен товара надлежащего качества (ст. 502 ГК РФ, ст. 25 Закона о защите прав потребителей); 2) права покупателя в случае продажи ему товара ненадлежащего качества (ст. 503 ГК РФ, ст. 18 - 23, 24 Закона о защите прав потребителей); 3) возмещение разницы в цене при замене товара, уменьшении покупной цены и возврате товара ненадлежащего качества (ст. 504); 4) соотношение требований покупателя о возмещении убытков, связанных с неисполнением, и об исполнении обязательства в натуре (ст. 505 ГК РФ, п. 3 ст. 13 Закона о защите прав потребителей); 5) последствия нарушения продавцом срока передачи предварительно оплаченного товара потребителю (ст. 23.1 Закона о защите прав потребителей).

<1> См. п. 3 ст. 498 "Продажа товаров с использованием автоматов" ("Если покупателю не предоставляется оплаченный товар, продавец обязан по требованию покупателя незамедлительно предоставить покупателю товар или возвратить уплаченную им сумму"), абз. 2 п. 3 ст. 500 ("Покупатель вправе оплатить товар в любое время в пределах установленного договором периода рассрочки оплаты товара").

В своей заботе о потребителе российский правопорядок идет гораздо дальше, чем европейское право. Во-первых, последнему незнакомо право на обмен товара надлежащего качества и уж тем более право на возврат товара и получение уплаченной цены в случае отсутствия у продавца товара, необходимого для обмена.

Во-вторых, закрепляя за покупателем практически идентичный набор требований на случай продажи ему товара ненадлежащего качества (отечественному покупателю, в отличие от европейского, предоставлены права требовать возмещения расходов на устранение недостатков товара и замены некачественного товара на аналогичный с перерасчетом цены), российское и общеевропейское законодательства по-разному решают вопрос об иерархии между этими требованиями. Если отечественный законодатель сразу наделяет покупателя правом выбрать любое из перечисленных в законе требований или отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной за товар суммы (п. 1 и 4 ст. 503 ГК РФ, п. 1 ст. 18 Закона о защите прав потребителей <1>) <2>, то Директива 1999/44/EC позволяет ему требовать снижения цены или расторжения договора только при условии, что он не смог получить должного удовлетворения посредством требований о замене товара или устранении его недостатков (п. 3 и 5 ст. 3). Кроме того, европейский законодатель дает покупателю право отказаться от договора только в случае серьезного нарушения (п. 6 ст. 3).

<1> Некоторые особенности установлены для купли-продажи технически сложных товаров (п. 1 ст. 18 Закона о защите прав потребителей).
<2> См. абз. 1 п. 38 Постановления N 17: "Суду необходимо иметь в виду, что право выбора вида требований, которые... могут быть предъявлены к продавцу при продаже товара ненадлежащего качества, если его недостатки не были оговорены продавцом, принадлежит потребителю".

В-третьих, отечественный потребитель, предварительно оплативший товар и не получивший его в установленный договором срок, может по своему выбору требовать передачи оплаченного товара в установленный им новый срок или возврата суммы предварительной оплаты товара, не переданного продавцом (п. 2 ст. 23.1 Закона о защите прав потребителей). Европейский же потребитель вправе отказаться от исполнения договора по общему правилу лишь после истечения установленного им дополнительного срока (п. 2 ст. 18 Директивы 2011/83/EU).

Особенностью отечественного законодательства может оказаться правило ст. 505 ГК РФ, согласно которому "в случае неисполнения продавцом обязательства по договору розничной купли-продажи возмещение убытков и уплата неустойки не освобождают его от исполнения обязательства в натуре". К нему примыкает и несколько осторожнее сформулированное общее правило п. 3 ст. 13 Закона о защите прав потребителей, распространяющееся на все обязательства предпринимателя перед потребителем: "Уплата неустойки (пени) и возмещение убытков не освобождают изготовителя (исполнителя, продавца, уполномоченную организацию или уполномоченного индивидуального предпринимателя, импортера) от исполнения возложенных на него обязательств в натуре перед потребителем". Однако при нынешнем состоянии судебной практики и литературы по данному вопросу однозначно установить действительное значение этого регулирования едва ли возможно. Распространенное мнение, находящее прочную опору в формулировках ГК РФ и усматривающее здесь исключение из общего правила, установленного п. 2 ст. 396 ГК РФ <1>, вызывает серьезные сомнения: неужели российское право позволяет потребителю требовать исполнения обязательства в натуре после того, как ему в полном объеме были возмещены убытки, связанные с неисполнением, и уплачены (штрафные) неустойки? Неужели он может сначала получить от предпринимателя денежную сумму, которая покрывает, помимо всего прочего, расходы на заменяющую сделку, а потом требовать с него еще и исполнения в натуре? Важно заметить, что основой для подобного вывода является только ст. 505 ГК РФ: п. 3 ст. 13 Закона о защите прав потребителей не говорит о возмещении убытков, вызванных именно неисполнением обязательства, и может поэтому интерпретироваться как императивная фиксация общего диспозитивного правила п. 1 ст. 396 ГК РФ.

<1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: Учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010 (автор - А.А. Павлов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: В 3 т. (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 2. М.: Юрайт-Издат, 2006 (автор - Ю.С. Харитонова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Г.Е. Авилов, М.И. Брагинский, В.В. Глянцев и др.; Под ред. О.Н. Садикова. 5-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2006 (автор - Т.Л. Левшина); Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М.: Статут, 2005.

Европейское законодательство, устанавливая правило о безвозмездности замены недоброкачественного товара на соответствующий договору товар, совпадающее с положением п. 1 ст. 504 ГК РФ, не касается вопросов возмещения разницы в цене при замене недоброкачественного товара на аналогичный, но иной по тем или иным признакам (п. 2 ст. 504 ГК РФ) и возмещения покупателю, возвратившему товар ненадлежащего качества, суммы, на которую он подорожал (п. 4 ст. 504 ГК РФ).

Пункт 5 ст. 19 Закона о защите прав потребителей императивно предоставляет потребителю двухлетний срок на обращение с требованиями, возникающими в связи с передачей товара ненадлежащего качества, и в этом совпадает с п. 1 ст. 5 Директивы 1999/44/EC. Презумпция несоответствия товара условиям договора уже на момент поставки, если такое несоответствие выявлено в течение шести месяцев после нее, российскому праву неизвестна (ср. п. 3 ст. 5 Директивы 1999/44/EC).

Договоры о поездках с предоставлением комплекса услуг <1> и "договор о реализации туристского продукта"

<1> О европейском праве см.: Staudinger A. Reisevertrag (Pauschalreisen) // HdEP. Bd. II. S. 1287 - 1291 (Package Travel Contracts (Package Tours). P. 1234 - 1238); Tonner K. Untertitel 2. Reisevertrag. Vorbemerkungen vor § 651a bis 651m // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 4. Schuldrecht. Besonderer Teil II. § 611 - 704 EFZG, TzBfG, KSchG. 6. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2012. S. 1908 - 1910, 1914 - 1915. Примечательно, что туристический договор - первый договорный тип особенной части немецкого обязательственного права, полностью урегулированный (односторонне) императивными нормами: в соответствии с предл. 1 § 651m от норм ГГУ о туристических договорах нельзя отступать к невыгоде туриста (Tonner K. Op. cit. S. 1904).


Особому типу (или виду?) <1> договоров с участием потребителей <2> посвящена Директива 90/314/EEC "О поездках с предоставлением комплекса услуг" <3>. Сферу ее применения составляют договоры о "поездках с предоставлением комплекса услуг", определяемых как "заранее зафиксированное соединение как минимум двух из следующих услуг, которые продаются или предлагаются к продаже по единой цене, при условии что поездка длится дольше 24 часов или включает ночевку: a) перевозка; b) размещение; c) иные туристические услуги, не являющиеся дополнительными по отношению к перевозке или размещению и составляющие значительную часть совокупной услуги" (п. 1 ст. 2).

<1> См. об этом: Tonner K. Op. cit. S. 1907.
<2> Общепринятое отнесение этой Директивы к потребительским, строго говоря, не совсем корректно, поскольку "потребитель" определяется здесь как "лицо, которое бронирует или обязуется забронировать поездку (основной контрагент), или любое лицо, от чьего имени основной контрагент обязуется забронировать поездку (остальные выгодоприобретатели), или любое лицо, которому основной контрагент или один из остальных выгодоприобретателей уступает поездку" (п. 4 ст. 2 Директивы 90/314/EEC). Традиционное указание, что потребитель преследует цели, отличные от профессиональных и коммерческих, здесь отсутствует. Предприниматель, отправляющийся на деловые переговоры в другой город и заказывающий в связи этим размещение и машину с водителем по общей цене, также пользуется защитой, предоставляемой в соответствии с Директивой.
<3> Ср. другие варианты перевода: "О комплексных турах, комплексных путешествиях и комплексном отдыхе" (см., например: Писаревский Е.Л. Туризм и обеспечение его безопасности: административно-правовой аспект: Монография. М.: Юрист, 2011), "О пэкидж-турах, путешествиях и отдыхе" (см., например: Вольвач Я.В. Туристские услуги как объект гражданских правоотношений: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2012), "О комплексных турах, путешествиях и организованном отдыхе" (см., например: Кратенко М.В. Указ. соч.), "О пакетных туристических предложениях, праздничных и туристических поездках с предоставлением комплекса услуг" (см., например: Защита прав потребителей финансовых услуг / М.Д. Ефремова, В.С. Петрищев, С.А. Румянцев и др.; Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон. М.: Норма; Инфра-М, 2010).

Речь идет, иными словами, о ситуациях, когда организатор поездки обязуется оказать клиенту несколько услуг по единой цене: скажем, обеспечить перевозку, размещение, питание и экскурсионную программу. Разумеется, в большинстве случаев оказывать услуги фактически будет не организатор поездки, а другие лица. Одна из основных целей Директивы, объясняющая особое внимание законодателя именно к таким договорам, - возложить ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств из подобных договоров именно на организатора поездки и сделать невозможным ее ограничение в ряде случаев (абз. 17 и 18 мотивов). Более того, Директива нацелена на создание гарантий реального удовлетворения требований потребителя к организатору поездки даже в случае его несостоятельности (абз. 20 мотивов). Касается Директива и других аспектов взаимодействия потребителя, организатора поездки и посредника.

Ключевые положения Директивы - императивные правила о последствиях неисполнения организатором поездки своих обязательств и привлечения его к ответственности. Пункт 1 ст. 5 предписывает национальным законодателям принять необходимые меры для того, чтобы ответственность перед потребителем нес организатор поездки или посредник, являющийся стороной договора, независимо от того, будет ли он сам оказывать услуги потребителю или привлечет для этих целей третьих лиц. Абзац 1 п. 2 ст. 5 закрепляет ответственность организатора поездки или посредника по принципу вины (распространяющемуся и на третьих лиц, привлеченных им к исполнению обязательства). Абзац 4 п. 2 ст. 5 позволяет национальным законодательствам допустить договорное ограничение размера ответственности организатора поездки или посредника за неисполнение или ненадлежащее исполнение. Такое ограничение не может быть несоразмерным. Ограничение размера ответственности за вред здоровью невозможно. В остальном правила п. 1 и 2 ст. 5 не могут быть изменены соглашением сторон (п. 3 ст. 5). Таким образом, стороны договора не могут освободить организатора поездки от (виновной) ответственности за те или иные обстоятельства, повлекшие неисполнение или ненадлежащее исполнение. Они в состоянии лишь "соразмерно" ограничить ее размер.

Императивно урегулированы и требования потребителя к организатору поездки, возникающие в случае правомерного отказа потребителя от поездки в связи с повышением цены или при отмене поездки организатором (п. 6 ст. 4). В императивной форме организатору поездки предписывается определенное поведение в случае неисполнения им тех или иных обязанностей (п. 7 ст. 4).

Кроме того, Директива императивно фиксирует обстоятельства, с которыми стороны договора могут связать изменение цены: изменение стоимости перевозки, в том числе стоимости топлива; изменение размеров различных сборов; изменение курсов валют, которые имеют значение для договора (подп. "a" п. 4 ст. 4). Повышение цены возможно не позднее чем за 20 дней до поездки (подп. "b" п. 4 ст. 4). В случае если организатор поездки будет вынужден изменить какую-либо существенную часть договора, потребителю должна быть, в частности, предоставлена возможность отказаться от договора без уплаты неустойки (п. 5 ст. 4).

Оказание туристических услуг потребителям регулируется в России гл. III Закона о защите прав потребителей и Федеральным законом от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон об основах туристской деятельности) <1>, а также Постановлением Правительства РФ от 18 июля 2007 г. N 452 "Об утверждении Правил оказания услуг по реализации туристского продукта" (далее - Правила оказания услуг по реализации туристского продукта), принятым в соответствии с ч. 5 ст. 4 Федерального закона об основах туристской деятельности. Юридическая техника последнего оставляет желать лучшего, поэтому по многим вопросам позицию отечественного законодателя можно очертить лишь приблизительно.

<1> Как и Директива 90/314/EEC, этот Федеральный закон не является сугубо потребительским, поскольку определение туриста, данное в ст. 1, называет, в частности, "профессионально-деловые" цели поездки. В то же время утвержденные Правительством Правила оказания услуг по реализации туристского продукта касаются только потребителей, использующих "туристский продукт исключительно для личных, семейных и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности" (абз. 1 п. 2).


Определение "туристского продукта", содержащееся в ст. 1 Федерального закона об основах туристской деятельности <1>, в значительной мере совпадает с определением поездки с предоставлением комплекса услуга в п. 1 ст. 2 Директивы 90/314/EEC. В то же время европейский законодатель, в отличие от российского, не делает сочетание перевозки и размещения необходимым условием отнесения договора к данному типу.

<1> "[Т]уристский продукт - комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукта".

Императивная фиксация содержания договоров между потребителем и туроператором затрагивает главным образом два аспекта их отношений. Во-первых, ч. 2 - 4 ст. 9 Федерального закона об основах туристской деятельности устанавливают, что ответственность перед потребителем за неисполнение или ненадлежащее исполнение предусмотренных договором обязательств <1> несет туроператор даже в том случае, когда соответствующие нарушения стали следствием поведения третьих лиц[, привлеченных им к исполнению обязательства] <2>, "если федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации не установлено, что ответственность перед туристами несет третье лицо". Здесь российское регулирование в основном совпадает с европейским (см. п. 1 ст. 5 Директивы 90/314/EEC) <3>. Однако если последнее прямо предусматривает ответственность посредника, заключающего договор с потребителем от своего имени, то отечественный закон четкой позиции относительно ответственности действующего таким образом турагента не занимает <4>.

<1> Правила об ответственности туроператора и турагента конкретизируются в п. 22 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта.
<2> Последняя оговорка в Федеральном законе об основах туристской деятельности отсутствует.
<3> Впрочем, действительное значение приведенного правила с учетом его нормативного контекста и правоприменения требует уточнения. В п. 8 письма Роспотребнадзора от 31 августа 2007 г. N 0100/8935-07-32 "Об особенностях правоприменительной практики, связанной с обеспечением защиты прав потребителей в сфере туристического обслуживания" говорится, в частности, следующее: "...согласно законодательству о железнодорожном транспорте ответственность за перевозку всегда несет перевозчик, поэтому эта транспортная услуга не включается туроператорами в состав туристского продукта. Аналогичные правила установлены Воздушным кодексом Российской Федерации...". Судя по всему, того же мнения держится ВС РФ (ср. абз. 2 п. 50 Постановления N 17). Небезосновательную критику этого подхода, встречающегося в судебной практике и в значительной мере лишающего смысла специальное регулирование договоров о реализации туристского продукта, см.: Кратенко М.В. Указ. соч. (ср. также: Кратенко М.В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты: Монография. М.: Волтерс Клувер, 2010).
<4> Ср., однако, п. 50 Постановления N 17: "...ответственность перед туристом и (или) иным заказчиком за качество исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта, заключенному турагентом как от имени туроператора, так и от своего имени, несет туроператор...".

Во-вторых, ч. 7 ст. 10 Федерального закона об основах туристской деятельности устанавливает определенный претензионный порядок на случай, если потребитель недоволен качеством оказываемых ему услуг (см. также п. 21 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта).

Несложно заметить, что многие вопросы, урегулированные на европейском уровне, остались за рамками российского законодательства. Так, в отечественном праве отсутствуют нормы, определяющие должное поведение туроператора в случае неисполнения им тех или иных обязанностей (ср. п. 7 ст. 4 Директивы 90/314/EEC). То же верно и для пределов договорной свободы в отношении изменения цены (ср. п. 4 ст. 4 Директивы).

Одной из особенностей отечественного законодательства является специальное регулирование условий изменения или расторжения договора о реализации туристского продукта в связи с существенным изменением обстоятельств (ч. 5 - 6 ст. 10 Федерального закона об основах туристской деятельности, п. 20 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта). Кроме того, п. 18 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта предусматривает право сторон требовать расторжения или изменения договора "[в] случае возникновения обстоятельств, свидетельствующих о возникновении в стране (месте) временного пребывания потребителей угрозы безопасности их жизни и здоровья, а равно опасности причинения вреда их имуществу". Там же урегулирован возврат уплаченной цены в случае такого расторжения.

Потребительский кредит

Директива 2008/48/EC "О договорах потребительского кредита..." наряду с возложением на предпринимателя многочисленных информационных обязанностей, а также предоставлением потребителю права на отмену договора, императивно закрепляет за ним право на досрочный возврат кредита (п. 1 ст. 16), позволяя при этом предпринимателю требовать соразмерного и объективно обоснованного возмещения в размере, не превышающем определенных планок (п. 2 и 5 ст. 16), за исключением некоторых случаев (п. 3 ст. 16) <1>.

<1> См. об этом: Haar B. Verbraucherkredit (Regelungsansatze). S. 1611 (Consumer Credit (Regulatory Principles). P. 368); Reich N., Rott P. Verbraucherkreditrecht der Gemeinschaft // HdEP. Bd. II. S. 1606.

Аналогичное правило вывел из российского законодательства Президиум ВАС РФ: "Условия кредитного договора о запрете досрочного возврата кредита в течение определенного времени, а также о взимании банком комиссии за досрочный возврат кредита нарушают права потребителя, так как по смыслу положений законодательства о защите прав потребителей банк не вправе отказаться принимать либо иным образом ограничивать досрочное исполнение заемщиком-гражданином обязательств по кредитному договору" (п. 12 информационного письма N 146). Суд применил по аналогии к отношениям сторон кредитного договора ст. 32 Закона о защите прав потребителей, позволяющую потребителю отказаться от исполнения договора о выполнении работ или оказании услуг в любое время при условии оплаты исполнителю понесенных им расходов, и подчеркнул, что "заранее предусмотренная комиссия за досрочный возврат кредита не является фактически понесенными расходами банка, поэтому установление в кредитном договоре, по сути, платы за досрочный возврат заемщиком-гражданином суммы кредита нарушает законодательство о защите прав потребителей" (абз. 7 и 8 изложения фабулы).



Специальная норма о потребительском кредите, императивно определяющая содержание соответствующего договора, относится к бытовому подряду: "В случаях, предусмотренных договором о выполнении работы, материал может быть предоставлен исполнителем потребителю в кредит. Последующее изменение цены предоставленного в кредит материала исполнителя не влечет за собой перерасчета" (п. 3 ст. 34 Закона о защите потребителей); "[в] соответствии с договором материал может быть предоставлен подрядчиком в кредит, в том числе с условием оплаты заказчиком материала в рассрочку" (абз. 2 п. 1 ст. 733 ГК РФ) <1>.

<1> Который воспроизводится в п. 7 Постановления Правительства РФ от 15 августа 1997 г. N 1025 "Об утверждении Правил бытового обслуживания населения в Российской Федерации".

Судебный контроль за содержанием договора <1>

<1> О этом инструменте вообще и в руках европейского законодателя в частности см.: Basedow J. Abschnitt 2. Gestaltung rechtsgeschaftlicher Schuldverhaltnisse durch Allgemeine Geschaftsbedingungen. Vorbemerkung // Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. Bd. 2. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. § 241 - 432. 6. Aufl. Munchen: C.H. Beck, 2012. S. 1083 - 1103; Hellwege P. Allgemeine Geschaftsbedingungen // HdEP. Bd. I. S. 28 - 33 (Standard Contract Terms. P. 1588 - 1592); Idem. Allgemeine Geschaftsbedingungen, einseitiggestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschaftslehre. Tubingen: Mohr Siebeck, 2010; Hofer S. Begriff der Allgemeinen Geschaftsbedingungen und richterliche Inhaltskontrolle // Historischkritischer Kommentar zum BGB. Bd. II. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. § 241 - 432. 2. Teilband: § 305 - 432. S. 1413 - 1440; Riesenhuber K. Op. cit. S. 426 - 467; Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 302 - 313 (или: Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 5). О судебном контроле как способе защиты потребителей в России см., например: Кратенко М.В. Защита прав потребителей услуг: Справочник.

Принцип свободы договора, помноженный на богатство общественной жизни и обеспечивающий максимально полное формальное признание уникальных ситуаций социального взаимодействия, приводит к тому, что соглашения участников правового общения принимают бесконечно разнообразные содержания. Юридический быт и судебная практика фиксируют определенные типы содержаний, устанавливают для них соответствующие типичные правовые последствия, констатируют противоречие тех или иных типов правовым принципам. Результаты этой работы со временем "оседают" в законе в виде диспозитивных или императивных норм договорного права. Как правило, именно таково происхождение императивных норм, определяющих минимальный набор прав потребителя. Принципиальная бесконечность этого процесса не позволяет раз и навсегда императивно закрепить на законодательном уровне перечень не допустимых с правовой точки зрения условий договора. Поэтому наряду с рассмотренным выше инструментом защиты потребителя, пожинающим плоды судебной практики, используется прием, предоставляющий суду возможность продолжать работу по оценке конкретных договорных условий на предмет их соответствия правовым принципам <1>.

<1> О диалектической связи и необходимости сочетания этих двух приемов в борьбе с нечестными условиями в потребительских договорах см., например: Droit de la responsabilite et des contrats / Ph. Le Tourneau (dir.). 8e ed. Paris: Dalloz, 2010. P. 408 - 409 (D. Krajeski).

Судебный контроль вводится обычно путем запрета включать в договор условия, противоречащие принципу доброй совести, явно неразумные, нечестные, создающие необоснованный дисбаланс в отношениях сторон и т.п. Подчинение договора таким общим принципам не только и не столько ориентирует стороны на корректную договорную практику, сколько вручает суду инструмент установления справедливости конкретного случая, так как в конечном итоге именно суд определит, соответствует ли спорное условие релевантному принципу.

Условия, включенные в договор без специального согласования, договор присоединения, а также условия договора, ущемляющие права потребителя (ст. 16 Закона о защите прав потребителей)

В подавляющем большинстве случаев условия договоров, заключаемых с потребителями, формулируются предпринимателем. Как правило, он в целях рационализации своей деятельности заранее готовит типовой проект договора, предлагая затем всем потенциальным контрагентам подписать именно его. Потребитель же часто заключает сделку на предлагаемых условиях даже не столько потому, что как не обладающая нужной информацией "слабая сторона" не может противостоять опытному и "сильному" предпринимателю (мотивы 9, 16 и 20 Директивы 93/13/EEC), сколько потому, что вероятные выгоды от детального обсуждения, да и просто изучения проекта договора не стоят необходимых временных и прочих затрат. По тем же причинам потребитель обычно не склонен сопоставлять условия, предлагаемые разными предпринимателями (если дело не касается предмета договора).

Понятно, что договоры, заключаемые при таких обстоятельствах, в гораздо большей мере учитывают интересы предпринимателя, чем потребителя. В пользу первого - и отступления от диспозитивных норм закона, и договорное регулирование, посвященное вопросам, оставленным законодателем без внимания. Этот перекос, вызванный к жизни то ли переговорной силой предпринимателя, то ли нецелесообразностью для потребителя инвестировать средства в договорный процесс, считается несправедливым и требующим вмешательства законодателя. Поскольку речь идет о защите потребителя от договорных условий, которые стали предметом соглашения сторон, заключенного по общим правилам, такое вмешательство - какую бы конкретную форму оно ни принимало - неизбежно ограничивает свободу договора.

Из известных форм ограничения свободы договора в целях борьбы с описанным явлением Директива 93/13/EEC "О нечестных условиях в потребительских договорах" <1> выбрала судебный контроль: не согласованные специально условия договора между потребителем и предпринимателем могут быть и - как установил в своей практике Европейский суд справедливости <2> - должны быть проверены судом ex officio на предмет их "нечестности" и признаны недействительными в случае их несоответствия абстрактно сформулированным критериям.

<1> Этот перевод, преследующий чисто технические цели, призван передать оригинальные выражения "unfair terms", "clauses abusives" и "mibbrauchliche Klauseln". Слова "несправедливый" и "недобросовестный", иногда используемые для перевода приведенных выражений (см., например: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2 (passim); Защита прав потребителей финансовых услуг / М.Д. Ефремова, В.С. Петрищев, С.А. Румянцев и др.; Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон - соответственно), передают отдельные аспекты оригинального словоупотребления. Законодатель говорит и о злоупотреблении ("недобросовестности") одной из сторон (особенно явно в последних двух вариантах оригинального названия), и об объективной злокачественности ("несправедливости") самих условий.
<2> См. об этом: Basedow J. Abschnitt 2. Gestaltung rechtsgeschaftlicher Schuldverhaltnisse durch Allgemeine Geschaftsbedingungen. Vorbemerkung. S. 1096 - 1099; Gsell B. Op. cit. S. 576.

Нечестными признаются условия, которые в нарушение принципа доброй совести создают значительную и неоправданную диспропорцию договорных прав и обязанностей контрагентов не в пользу потребителя (п. 1 ст. 3). Отсутствие согласования налицо, когда условие было сформулировано заранее, в частности, в рамках типового проекта договора и потребитель не мог повлиять на его содержание (абз. 1 п. 2 ст. 3).

Нечестность договорного условия определяется на момент заключения договора с учетом рода благ и услуг, составляющих его предмет, всех обстоятельств, сопутствующих его заключению, а также всех остальных условий этого или иного договора, от которого зависит условие (п. 1 ст. 4). Оценка нечестности условий не касается предмета договора или эквивалентности предоставлений сторон, если соответствующие условия сформулированы ясно и понятно (п. 2 ст. 4).

Нечестные условия договора не связывают потребителя. В остальной части договор остается в силе, если он может существовать без нечестных условий (п. 1 ст. 6).

Кроме того, условия, зафиксированные письменно, должны быть сформулированы ясно и понятно. При наличии сомнений относительно их содержания предпочтение отдается толкованию в пользу потребителя (ст. 5).

В приложении к Директиве дается примерный перечень несправедливых условий (мотив 17, п. 3 ст. 3, приложение), который не носит обязательного характера.

Российскому праву знаком институт, родственный описанному европейскому регулированию, - договор присоединения <1>. Хотя правила ст. 428 ГК РФ и сформулированы как общие для всех участников гражданских правоотношений, ограничения, установленные для предпринимателей (п. 3), а также низкая вероятность заключения договоров присоединения обычными гражданами между собой (которые бы при этом не превращались в предпринимателей (п. 4 ст. 23 ГК РФ)) фактически сводят сферу применения соответствующих норм к потребительским договорам.

<1> См. об этом подробно: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 313 - 364 (или: Савельев А.И. Договор присоединения в российском гражданском праве) (там же см. обсуждение предлагаемых изменений ст. 428 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 428 ГК РФ присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоединения хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, которые она исходя из своих разумно понимаемых интересов не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора. Договором присоединения п. 1 ст. 428 ГК РФ объявляет договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом.

Это регулирование, в общем аналогичное правилам Директивы 93/13/EEC "О нечестных условиях в потребительских договорах", существенно отличается от них в деталях. Во-первых, отечественный закон посвящен только случаям, когда присоединяющаяся сторона могла вступить в договорные отношения "не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом". Директива же вступается за потребителя, с которым специально не согласовывалось какое-либо условие договора. Это означает, что согласование с потребителем какой-то части договорных условий исключает применение к отношениям сторон правил ст. 428 ГК РФ и лишь сужает сферу возможного судебного контроля в соответствии с европейским правом.

Во-вторых, российскому потребителю, чьи интересы ущемлены договором присоединения, предлагается обратиться в суд с требованием об изменении или расторжении договора (очевидно, лишь на будущее время). Европейский потребитель в таких случаях может рассчитывать, что при возникновении судебного спора нечестные условия будут игнорироваться как недействительные.

Еще одно основание судебного контроля за содержанием договора обнаруживают иногда в абз. 1 п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей <1>. Закон объявляет недействительными "условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами". Как видно, здесь не идет речь о недействительности нечестных условий или условий, не соответствующих тем или иным абстрактным нормативным требованиям.

<1> См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 382 - 387.

Между тем отмечается, что суды стали использовать этот пункт Закона для обоснования своего права на контроль за содержанием договора и на признание недействительными его условий, идущих вразрез с интересами потребителей <1>. В пользу такой интерпретации рассматриваемого предписания высказываются в последние годы и в литературе <2>.

<1> Более или менее обоснованно такой подход усматривают в следующих актах высших судебных инстанций: Постановление Президиума ВАС РФ от 17 ноября 2009 г. N 8274/09 ("действия банка по взиманию платы за открытие и ведение ссудного счета применительно к пункту 1 статьи 16 Закона о защите прав потребителей ущемляют установленные Законом права потребителей" (выделено мной. - А.Ш.); Постановление Президиума ВАС РФ от 2 марта 2010 г. N 7171/09 (далее - Постановление N 7171/09); Определение ВС РФ от 17 мая 2011 г. по делу N 53-В10-15 (Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 382).
<2> "Однако недействительными могут быть признаны не только условия договора, прямо противоречащие законодательству, но и условия, ущемляющие права потребителей в целом, т.е. ухудшающие положение потребителя, делающие его менее благоприятным по сравнению с предусмотренным законодательством. Закон не дает исчерпывающих указаний на то, какие условия договоров могут быть расценены в качестве "ущемляющих" права потребителей. Очевидно, что в данном случае следует руководствоваться п. 2 ст. 6 ГК РФ, в соответствии с которым права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, а также общего смысла и начал Закона о защите прав потребителей" (Шерстобитов А.Е. Гражданский кодекс Российской Федерации и законодательство о защите прав потребителей о договорах с участием потребителей // Актуальные вопросы государства и права в Российской Федерации и в Республике Македония: Сборник научных статей. Вып. 1 / Отв. ред. А.Е. Шерстобитов. М.: Статут, 2006); "[в] договор на обслуживание граждан запрещается включать условия, ущемляющие права потребителей, т.е. ухудшающие правовое положение потребителей по сравнению с правилами, установленными законодательством. К условиям, ухудшающим правовое положение потребителей, следует отнести условия, ограничивающие их права, и условия, снижающие уровень гарантий, предоставленных им законодательством. Кроме того, имеются все основания относить к ним и недобросовестные условия" (Он же. Юридические гарантии охраны прав потребителей в договорных отношениях) (выделено мной. - А.Ш.); Карапетов А.Г., Савельев А.И. Указ. соч. Т. 2. С. 384 - 385.

Если этот подход действительно станет фактом отечественного правоприменения, можно будет говорить о том, что российское право допускает судебный контроль за содержанием потребительских договоров в гораздо большей мере, чем это делает европейский законодатель, так как вывод о недействительности договорных условий в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 16 Закона о защите прав потребителей не зависит от обстоятельств, при которых спорное условие было включено в договор, и, стало быть, недействительными могут быть объявлены и такие законные, но ущемляющие интересы потребителя условия, которые специально согласовывались сторонами <1>. Кроме того, возможны расхождения между российским и общеевропейским правом в вопросе о последствиях, которые признание того или иного отдельного условия недействительным влекут для сделки в целом. Если в отечественном праве отсутствуют специальные предписания на этот счет и, следовательно, имеются основания для применения общих правил о последствиях недействительности части сделки (ст. 180 ГК РФ: "недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части") <2>, то Директива 93/13/EEC предписывает оставлять договор в силе, "если он может существовать без нечестных условий" (п. 1 ст. 6).

<1> Ср., однако, дополнительный мотив в Постановлении N 7171/09: "Кроме того, договор N... является типовым, с заранее определенными условиями, а значит, Б... как сторона в договоре была лишена возможности влиять на его содержание, что и явилось основанием для ее обращения за защитой нарушенных прав в управление"; ср. также абз. 5 изложения фабулы п. 3 информационного письма N 146: "Однако в рассматриваемом деле спорное условие было включено в типовой с заранее определенными условиями договор кредита. Банк не доказал, что это условие индивидуально обсуждалось сторонами при заключении договора кредита. Суд указал, что данное условие является явно обременительным для заемщика-гражданина (пункт 2 статьи 428 ГК РФ). Ссылка ответчика на положения пункта 3 статьи 421 ГК РФ была признана судом апелляционной инстанции неправомерной, так как возможность сторон договором изменять положения диспозитивных норм закона в договорных отношениях с участием потребителя ограничена пунктом 1 статьи 16 Закона о защите прав потребителей, запрещающим ухудшение положения потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации".
<2> См., например: Шерстобитов А.Е. Юридические гарантии охраны прав потребителей в договорных отношениях; Он же. Гражданский кодекс Российской Федерации и законодательство о защите прав потребителей о договорах с участием потребителей; Парций Я.Е. Комментарий к Закону РФ "О защите прав потребителей" (постатейный) (СПС "КонсультантПлюс", 2006); Кирилловых А.А. Защита прав потребителей: вопросы правового регулирования. М.: Деловой двор, 2012; ср., однако, у А.А. Новицкой: "Действие ст. 180 ГК РФ исключается в частично действительных договорах с потребителями. В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными. Приведенные нормы российского и немецкого законодательства о защите прав потребителя раскрывают охранительную функцию механизма частичной недействительности. Недействительность всего договора могла бы использоваться недобросовестным предпринимателем в целях освобождения от сделки, которая вследствие отпадения выгодных условий потеряла для него интерес. Императивные нормы-предписания, согласно которым оставшаяся сделка является действительной, напротив, удерживают предпринимателя в договоре. Сохранение сделки в части на основании ст. 180 ГК РФ и § 139 ГГУ выступает, таким образом, своего рода санкцией для предпринимателя" (Новицкая А.А. Недействительность части сделки: сравнительно-правовой анализ российского и немецкого правового регулирования // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 1); см. также: Защита прав потребителей финансовых услуг / М.Д. Ефремова, В.С. Петрищев, С.А. Румянцев и др.; Отв. ред. Ю.Б. Фогельсон ("Единственная польза от ст. 16 в том, что можно признать недействительным не весь договор в целом, а одно из его условий. Если бы этой нормы не было, ст. 180 ГК РФ создала бы для этого препятствия") (правильность последнего вывода вызывает сомнения, поскольку положение Закона, объявляющее то или иное условие договора недействительным, едва ли может быть автоматически истолковано как предрешающее вопрос о действительности остальных частей сделки).

Однако на сегодняшний день констатировать наличие описанного института в российском праве, наверное, рано: по крайней мере, на уровне высших судебных инстанций соответствующие решения слишком малочисленны и неоднозначны.

Информационные обязанности <1>

<1> Об этом инструменте в европейском праве см.: Heiderhoff B. Informationspflichten (Verbrauchervertrag) // HdEP. Bd. I. S. 858 - 861 (Information Obligations (Consumer Contracts). P. 869 - 872); Riesenhuber K. Op. cit. S. 376 - 392; о российском праве см.: Кратенко М.В. Защита прав потребителей услуг: Справочник. Здесь мы вынуждены ограничиться только самым общим обзором информационных обязанностей: их классификация по содержанию, различные функции этих обязанностей и санкции за их неисполнение (см. об этом: Riesenhuber K. Op. cit.), а также конкретные сведения, подлежащие предоставлению в том или ином случае, остаются за рамками настоящего обсуждения.

Как правило, контрагенты располагают информацией, имеющей значение для договора, в разном объеме. Известны и типичные случаи такой информационной асимметрии. Скажем, продавец обычно лучше знает свой товар, чем покупатель, профессионал более информирован, чем его клиент, а предприниматель - чем потребитель. Информационный перевес одной из сторон, обеспечивающий ей явные фактические преимущества, усиливающий ее переговорные позиции и сулящий ей имущественные выгоды, - вполне нормальное хозяйственное явление, не требующее по общему правилу вмешательства законодателя. Убеждение в необходимости защиты потребителей, которые часто заключают договоры на невыгодных для себя условиях, вызвало к жизни идею, что восстановить договорный паритет и тем самым материальную договорную справедливость можно, устранив или, по крайней мере, сгладив информационную асимметрию путем предоставления потребителю необходимой информации: осведомленный потребитель сумеет должным образом использовать сохраняемую за ним в полном объеме договорную свободу и не согласиться на необоснованное ущемление его интересов в договоре <1>. Поскольку в действительности потребитель страдает не столько от информационного голода, сколько от отсутствия у него стимулов и средств для обработки доступных сведений, объем которых после соответствующего вмешательства законодателя возрастает порой до неудобоваримых величин, "информационная модель" защиты потребителей признается сегодня недостаточно эффективной и применяется вместе с более жесткими формами ограничения свободы договора.

<1> Положительный результат видели еще и в том, что информированный потребитель сможет эффективнее регулировать рынок.

Возложение информационных обязанностей на предпринимателя носит очевидно императивный характер <1> и в этом смысле ограничивает свободу договора. Если информационные обязанности квалифицируются как договорные, то налицо императивное определение содержания договора.

<1> Показательны в этом смысле правила Директивы 2000/31/EC "О некоторых правовых аспектах услуг информационного общества, в частности об электронной коммерции на внутреннем рынке", касающиеся информационных обязанностей лица, предоставляющего услуги по использованию современных информационных технологий. Регламентируя предоставление информации клиенту, Директива иногда допускает соглашения об ином, но не с потребителем (п. 1 и 2 ст. 10, п. 1 ст. 11).

Европейский законодатель широко использует этот прием защиты потребителя, предписывая предпринимателю обеспечить его определенной информацией о себе, о предмете договора, о праве потребителя на его отмену и др. на той или иной стадии их взаимодействия. Поскольку информационные обязанности возлагаются на определенных лиц и устанавливаются в пользу определенного лица, а санкцию за их нарушение европейское законодательство не определяет, признается, что вследствие их неисполнения у потребителя возникает требование о возмещении вреда в связи с нарушением субъективного частного права <1>. Возложение на предпринимателя обязанностей по информированию потребителя может относиться к разным стадиям взаимодействия сторон:

<1> Riesenhuber K. Op. cit. S. 378. Цели, которые европейские нормотворческие инстанции ставят перед национальными правопорядками, могут достигаться любыми средствами - лишь бы они были эффективны и органично вписывались в соответствующую национальную правовую систему. Например, это могут быть как частно-, так и публично-правовые предписания. Однако, как следует из практики Европейского суда, в случаях, когда общеевропейский законодатель четко определяет обязанное лицо и лицо, в пользу которого устанавливается регулирование, и когда эффективным способом реализации целей регулирования оказывается признание за последним субъективного частного права, национальные законодательства по большому счету обязаны имплементировать право директив именно таким образом (Ibid. S. 267 - 275). Впрочем, известны и иные национальные решения (Heiderhoff B. Informationspflichten (Verbrauchervertrag). S. 860 (Information Obligations (Consumer Contracts). P. 871)).

Информация о праве на отмену договора в соответствии с Директивой 85/577/EEC "О защите потребителя в случае заключения договоров вне помещений предпринимателя" может быть предоставлена как до, так и после его заключения, поскольку законодатель на этот счет не высказывается (ст. 4). Вместе с тем срок существования права на отмену начинает течь только после предоставления этой информации (п. 1 ст. 5).

Во многих случаях Директивы определяют форму, в которой та или иная информация должна быть доведена до потребителя (так, о письменной форме говорит ст. 4 Директивы 85/577/EEC, о "письменной или другой подходящей форме" - п. 1 ст. 4 Директивы 90/314/EEC, о письменной форме "или на ином, доступном ему [потребителю] долговечном носителе информации" - п. 1 ст. 5 Директивы 97/7/EC, о "бумажной форме или ином долговечном носителе информации" - п. 1 ст. 5 Директивы 2002/65/EC и п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 11, п. 2 ст. 12 Директивы 2008/48/EC, о "бумажной форме" - п. 3 ст. 5 Директивы 2002/65/EC, о "бумаге или - с согласия потребителя - ином долговечном носителе информации" - п. 1, 2 и 4 ст. 7 Директивы 2011/83/EU, о "долговечном носителе информации" - п. 7 ст. 8 Директивы 2011/83/EU), а также закрепляют требования к ее качеству, среди которых достоверность, ясность и четкость (п. 1 ст. 3 Директивы 90/314/EEC, п. 2 ст. 4 Директивы 97/7/EC, п. 2 ст. 3 Директивы 2002/65/EC, п. 2 ст. 4, п. 5 ст. 5 Директивы 2008/48/EC, п. 1 ст. 4 Директивы 2008/122/EC, п. 1 ст. 5, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 7, п. 1, 2, 3 ст. 8 Директивы 2011/83/EU), или даже обязывают предпринимателя занести информацию в стандартный формуляр <1> (п. 1 ст. 5 Директивы 2008/48/EC).

<1> Чтобы облегчить ее сопоставление со сведениями, полученными от других предпринимателей.

Иногда европейское право, не возлагая на предпринимателя обязанностей по информированию потребителя, устанавливает требования к качеству предоставляемой информации и регулирует последствия ее предоставления (см., например, п. 2 ст. 3 Директивы 90/314/EEC).

Отечественному предпринимателю часто предписывается обеспечить потребителя информацией о себе, об исполнителе, о товаре, услуге или работе, об условиях договора, а также о правах и обязанностях сторон, причем информационные обязанности возникают на различных стадиях взаимодействия между предпринимателем и потребителем:

В ряде случаев законодатель устанавливает требования к форме предоставления информации (так, на письменной форме настаивают, в частности, п. 3 ст. 20, п. 3 и 4 ст. 26.1 Закона о защите прав потребителей).

Общие требования к информации о предпринимателе, товарах, работах и услугах установлены в ст. 8 Закона о защите прав потребителей: эта информация должна предоставляться в необходимом объеме и быть достоверной (п. 1), должна доводиться до сведения потребителей в наглядной и доступной форме способами, принятыми в отдельных сферах обслуживания потребителей, на русском языке (п. 2).

Формы и формальное содержание <1>

<1> Riesenhuber K. Op. cit. S. 317 - 325.

Традиционный способ защиты контрагентов от поспешного и необдуманного заключения договора, призванный показать сторонам серьезность совершаемого ими шага и его последствий, - установление обязательных требований к форме договора (ограничивающих свободу формы договора как важного элемента договорной свободы вообще). Этот инструмент защиты потребителей используется европейским законодателем сравнительно редко, что объясняется не в последнюю очередь широким распространением его частичных функциональных аналогов - преддоговорных информационных обязанностей предпринимателя и права потребителя на отмену договора. Пункт 1 ст. 5 Директивы 2008/122/EC и п. 1 ст. 10 Директивы 2008/48/EC требуют соответственно для договоров таймшера, а также иных, регулируемых той же Директивой и кредитных договоров, чтобы они совершались на "бумаге или ином долговечном носителе". Подпункт "b" п. 2 ст. 4 Директивы 90/314/EEC предписывает, чтобы договор о поездке с предоставлением комплекса услуг заключался "письменно или в другой, понятной и доступной потребителю форме". Последствия несоблюдения формы европейский законодатель не устанавливает.

В соответствии с функциями формы, играющими первостепенную роль для защиты потребителей, многие директивы детально регламентируют вопросы, которые должны быть согласованы сторонами в (заключенном в соответствующей форме) договоре (п. 2 - 4 ст. 5 Директивы 2008/122/EC, п. 2 ст. 10 Директивы 2008/48/EC, подп. "a" п. 2 ст. 4 Директивы 90/314/EEC).

Ограничивает свободу формы договора и российский законодатель. Так, в письменной форме должны совершаться договор проката (п. 2 ст. 626 ГК РФ), договор о реализации туристского продукта (ч. 1 ст. 10 Федерального закона об основах туристской деятельности), соглашение о сроке устранения недостатков товара (п. 1 ст. 20 Закона о защите прав потребителей), договор участия в долевом строительстве (ч. 3 ст. 4 Федерального закона об участии в долевом строительстве), предупреждение о необходимости погашения участником долевого строительства задолженности по уплате цены и о последствиях неисполнения такого требования (ч. 3 ст. 9 Федерального закона об участии в долевом строительстве) <1>.

<1> Статья 493 ГК РФ вопреки своему названию ("Форма договора розничной купли-продажи") вопросы формы не затрагивает (см.: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: В 3 т. / Под ред. П.В. Крашенинникова. Т. 1. М.: Статут, 2011. (автор - О.А. Рузакова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева (автор - А.А. Павлов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй: В 3 т. (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 3-е изд., перераб. и доп. Т. 2 (автор - Ю.С. Харитонова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Под ред. О.Н. Садикова. 5-е изд., испр. и доп. с использованием судебно-арбитражной практики (автор - Т.Л. Левшина)).

Специальные последствия несоблюдения требований к форме в названных случаях законом не предусмотрены. Применение п. 1 ст. 162 ГК РФ, предусматривающего в качестве общего последствия недопустимость ссылки на свидетельские показания в подтверждение сделки и ее условий, во-первых, может быть исключено толкованием в отношении соглашений о сроках устранения недостатков товара и в отношении предупреждения о необходимости погашения задолженности участником долевого строительства, во-вторых, как правило, выгодно потребителю в случаях с договором проката и, в-третьих, едва ли будет иметь хождение на практике в отношении договоров участия в долевом строительстве. Однако применение этого правила к договорам о реализации туристского продукта в большинстве случаев существенно ухудшит положение потребителя по сравнению с тем, каким оно было бы, если бы закон вообще не устанавливал требования к форме.

Знакома отечественному праву и императивная фиксация круга вопросов, по которым сторонами должно быть достигнуто соглашение. Например, п. 1 ст. 23.1 Закона о защите прав потребителей гласит: "Договор купли-продажи, предусматривающий обязанность потребителя предварительно оплатить товар, должен содержать условие о сроке передачи товара потребителю" <1>. Иногда эти вопросы объявляются существенными условиями договора. Так поступает законодатель в ч. 2 ст. 10 Федерального закона об основах туристской деятельности (ср. также ч. 2 - 3 ст. 10.1 Федерального закона об основах туристской деятельности и п. 13 - 14 Правил оказания услуг по реализации туристского продукта), не различая в данном случае условий договора и сведений, содержащихся в его тексте.

<1> Практическое значение этого правила может вызывать сомнения, учитывая, что закон не устанавливает требований к форме таких договоров.

Ограничение свободы выбора применимого права <1>

<1> О европейском праве см.: Gsell B. Op. cit. S. 576 - 580; Haar B. Verbraucherkredit (Regelungsansatze). S. 1612 (Consumer Credit (Regulatory Principles). P. 368 - 369); Rosler H. Verbrauchervertrage (IPR und IZPR) // HdEP. Bd. II. S. 1612 - 1617 (Consumer Contracts (PIL). P. 361 - 365); Ruhl G. Rechtswahl // HdEP. Bd. II. S. 1270 - 1274 (Choice of Law by the Parties. P. 190 - 194); Staudinger A. Reisevertrag (Pauschalreisen). S. 1289 - 1290 (Package Travel Contracts (Package Tours). P. 1236 - 1237); Siehr K. Gesetzesumgehung // HdEP. Bd. I. S. 744 (Evasion of Law. P. 653); о российском праве см.: Асосков А.В. Понятие и классификация коллизионных норм с множественностью привязок // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 3; Он же. Влияние материального права на коллизионное регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010; см. также: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011 (автор - О.А. Рузакова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / М.П. Бардина, Б.А. Булаевский, Н.Г. Вилкова и др.; Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. 3-е изд., испр. и доп. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2010 (автор - О.Н. Зименкова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт, 2004 (автор - А.Н. Ошноков); Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2002 (автор - А.С. Комаров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. В.П. Мозолина. М.: ИНФРА-М; НОРМА, 2002 (автор - Г.К. Дмитриева при участии В.Н. Анурова).

Одно из проявлений частной автономии <1> - свобода сторон выбрать право, применимое к их отношениям. Известная национальным правопорядкам она признается и на европейском уровне (см. прежде всего ст. 3 Регламента 593/2008 "О праве, применимом к договорным обязательствам (Рим I)", ст. 14 Регламента 864/2007 "О праве, применимом к внедоговорным обязательствам (Рим II)"). Свобода определения применимого права позволяет исключить применение к отношениям сторон не только диспозитивных, но и императивных норм того или иного национального правопорядка и открывает частной автономии большие возможности, чем материально-правовая свобода договора. Потребитель, лишенный возможности отказаться от защиты, императивно предоставляемой ему законодателем, мог бы, пользуясь свободой выбора применимого права, достичь того же результата, отказавшись от применения к его договору соответствующего национального права. Такой свободой потребителя мог бы воспользоваться злонамеренный предприниматель.

<1> О европейском праве см.: Gsell B. Op. cit. S. 576 - 580; Haar B. Verbraucherkredit (Regelungsansatze). S. 1612 (Consumer Credit (Regulatory Principles). P. 368 - 369); Rosler H. Verbrauchervertrage (IPR und IZPR) // HdEP. Bd. II. S. 1612 - 1617 (Consumer Contracts (PIL). P. 361 - 365); Ruhl G. Rechtswahl // HdEP. Bd. II. S. 1270 - 1274 (Choice of Law by the Parties. P. 190 - 194); Staudinger A. Reisevertrag (Pauschalreisen). S. 1289 - 1290 (Package Travel Contracts (Package Tours). P. 1236 - 1237); Siehr K. Gesetzesumgehung // HdEP. Bd. I. S. 744 (Evasion of Law. P. 653); о российском праве см.: Асосков А.В. Понятие и классификация коллизионных норм с множественностью привязок // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 3; Он же. Влияние материального права на коллизионное регулирование частноправовых отношений с иностранным элементом // Основные проблемы частного права: Сборник статей к юбилею доктора юридических наук, профессора Александра Львовича Маковского / Отв. ред. В.В. Витрянский, Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010; см. также: Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2011 (автор - О.А. Рузакова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / М.П. Бардина, Б.А. Булаевский, Н.Г. Вилкова и др.; Под ред. Н.И. Марышевой, К.Б. Ярошенко. 3-е изд., испр. и доп. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2010 (автор - О.Н. Зименкова); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М.: Юрайт, 2004 (автор - А.Н. Ошноков); Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.: Юристъ, 2002 (автор - А.С. Комаров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный) / Под ред. В.П. Мозолина. М.: ИНФРА-М; НОРМА, 2002 (автор - Г.К. Дмитриева при участии В.Н. Анурова).

Материально-правовые ограничения свободы договора, устанавливаемые на общеевропейском уровне в целях защиты потребителя, находят поэтому свое естественное продолжение в ограничении свободы выбора применимого права. К договору между предпринимателем и потребителем применяется по общему правилу право страны, где проживает потребитель, если договор заключен в рамках коммерческой или профессиональной деятельности предпринимателя, осуществляемой в этой стране либо так или иначе направленной на эту страну (п. 1 ст. 6 Регламента 593/2008 "Рим I"). Стороны свободны своим соглашением выбрать иное применимое право, но этот выбор не может лишить потребителя прав, императивно предоставленных ему правом, которое применялось бы в отсутствие соглашения (п. 2 ст. 6). Это означает, что к отношениям сторон будет применяться выбранное ими право, а также право страны проживания потребителя - в тех вопросах, где оно императивно обеспечивает ему более высокий уровень защиты <1>.

<1> Европейские специалисты образно окрестили этот подход "Rosinenpicken" ("изюм из булки").

Помимо этого общего режима, действует коллизионное право отдельных потребительских директив, пять из которых требуют, чтобы даже при наличии соглашения о применении права третьей страны (не являющейся членом Сообщества) потребитель сохранил защиту, предоставляемую ему соответствующими директивами, если договор связан с территорией одного или нескольких государств-членов (п. 2 ст. 6 Директивы 93/13/EEC "О нечестных условиях в потребительских договорах", п. 2 ст. 12 Директивы 97/7/EC "О защите потребителей при заключении договоров на расстоянии", п. 2 ст. 7 Директивы 1999/44/EC "Об определенных аспектах продажи потребительских товаров и гарантий относительно потребительских товаров", п. 2 ст. 12 Директивы 2002/65/EC "О дистанционном сбыте потребителю финансовых услуг и об изменении Директивы 90/619/EEC Совета и Директив 97/7/EC и 98/27/EC", п. 4 ст. 22 Директивы 2008/48/EC "О договорах потребительского кредита..."). Пункт 2 ст. 12 Директивы 2008/122/EC "О защите потребителей в отношении некоторых аспектов договоров таймшера, договоров о долгосрочных туристических продуктах, договоров по перепродаже или обмену [таймшеров]" устанавливает, что даже в случае применения права третьей страны потребитель не может быть лишен защиты, предоставляемой ему в соответствии с этой Директивой правом страны - члена Сообщества, суд которой рассматривает спор, если один из объектов недвижимости, к которым относится договор, расположен на территории страны-члена или если договор, не относящийся прямо к объекту недвижимости, заключен в рамках коммерческой или профессиональной деятельности предпринимателя, осуществляемой в стране - члене Сообщества либо так или иначе направленной на эту страну.

Отечественный законодатель признает за сторонами свободу выбора права, применимого к их правам и обязанностям по договору (п. 1 ст. 1210 ГК РФ). Однако специальное коллизионное регулирование, предусмотренное для договоров с участием потребителей, ограничивает эту свободу: выбор права, подлежащего применению к такому договору, "не может повлечь за собой лишение такого физического лица (потребителя) защиты его прав, предоставляемой императивными нормами права страны места жительства потребителя, если имело место хотя бы одно из следующих обстоятельств: 1) заключению договора предшествовала в этой стране оферта, адресованная потребителю, или реклама и потребитель совершил в этой же стране действия, необходимые для заключения договора; 2) контрагент потребителя или представитель контрагента получил заказ потребителя в этой стране; 3) заказ на приобретение движимых вещей, выполнение работ или оказание услуг сделан потребителем в другой стране, посещение которой было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора" (п. 1 ст. 1212).

Эти правила в основном совпадают с общеевропейскими. Существенное отличие заметно лишь в определении объективной коллизионной привязки к месту жительства потребителя: если отечественный законодатель перечисляет три типа ситуаций, когда объективно применимым правом является право домицилия потребителя, то европейский законодатель гораздо более абстрактно указывает на заключение договора в рамках осуществления предпринимателем деятельности на территории государства проживания потребителя или деятельности, так или иначе направленной на это государство.

Сфера применения описанного коллизионного регулирования ограничена: оно не применяется 1) к договору перевозки и 2) к договору о выполнении работ или об оказании услуг, если работа должна быть выполнена или услуги должны быть оказаны исключительно в иной стране, чем страна места жительства потребителя. Эти изъятия не распространяются на договоры об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в сфере туристического обслуживания (п. 3 ст. 1212). Устанавливая те же ограничения в подп. "a" и "b" п. 4 ст. 6, Регламент 593/2008 "Рим I" предусматривает наряду с ними и некоторые другие.

* * *

Далеко не все рассмотренные решения европейского потребительского права совпадают с отечественным регулированием, далеко не все инструменты, применяемые европейским законодателем, эффективно используются в России. Так, углубленного изучения может требовать целесообразность установления в отечественном праве функциональной связи между договорами о приобретении товаров, выполнении работ или оказании услуг и кредитными договорами, заключаемыми потребителем с целью финансирования первых. Заслуживает внимания и вопрос о возможности и полезности построения общего понятия потребительского кредита - вне зависимости от его конкретной юридической формы. Детального рассмотрения требуют право на отмену договора и информационные обязанности, широко распространенные в европейском договорном праве. Не исключено, что в совершенствовании нуждаются существующие механизмы судебного контроля за содержанием договора. Вероятно, нелишним было бы внимание законодателя к договорам таймшера. Как бы там ни было, российский правопорядок находится в привилегированном положении по сравнению со многими другими европейскими, так как имеет возможность учесть далеко не всегда положительный опыт почти 30 национальных законодательств и при этом - в отличие от них - не связан правом директив, обоснованность которого часто ставится под сомнение европейскими специалистами.