Мудрый Юрист

Концепция демократии в контексте чистого учения о праве: к 40-летней годовщине со дня смерти ганса кельзена (1881 - 1973)

Антонов Михаил Валерьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории права и государства юридического факультета Национального исследовательского университета "Высшая школа экономики" (Санкт-Петербург).

Автор исследует учение Ганса Кельзена о демократии. Акцентируется внимание на взаимосвязи концепции демократии и концепции динамической структуры правопорядка, поскольку эта взаимосвязь позволяет лучше понять оригинальность политико-правовых воззрений Кельзена. Суть демократии, по Кельзену, состоит в обеспечении участия народа на всех этапах правоприменения, а не только на стадии принятия законов через избранный народом парламент.

Ключевые слова: Ганс Кельзен, демократия, чистое учение о праве, политический режим, динамическая структура правопорядка, законодательство, правоприменение.

The concept of democracy in the context of the pure theory of law: on the 40th year anniversary of the death of Hans Kelsen (1881 - 1973)

M.V. Antonov

The author examines the doctrine of Hans Kelsen about democracy. Attention is focused on the relationship of the concept of democracy and the concept of the dynamic structure of law and order, because this relationship allows a better understanding of the originality of the political and legal views of Kelsen. The essence of democracy, according to Kelsen, is to ensure the people's participation in all phases of law enforcement, not only at the stage of making laws through the elected legislature.

Key words: Hans Kelsen, democracy, pure theory of law, political regime, dynamic structure of law and order, legislation, law enforcement.

Правовая концепция Кельзена явилась, пожалуй, одним из основных объектов философско-правовой рефлексии и критики в XX в.: точкой опоры для одних теоретиков, точкой отталкивания - для других. Но в любом случае концепция Кельзена знаменует собой точку невозврата для теоретического правоведения, невозможность наивной веры в объективность и идеологическую нейтральность понятий юридической догмы. Этот мыслитель поставил перед наукой о праве, служению которой посвятил свою жизнь, кардинальные вопросы, уйти от которых наука уже не может: что есть последнее основание действительности правовых норм, каковы гносеологические условия единства правового порядка, есть ли взаимоопределяемость понятий государства и права? Но этим учение Кельзена о праве и государстве не исчерпывается, особое место в нем занимает вопрос о политической форме государства.

Представляя себе политико-правовые воззрения Кельзена, исследователь обычно ассоциирует их с чистым учением о праве. Данная ассоциация не лишена логики, но следует сделать как минимум три оговорки.

Во-первых, создание чистого учения о праве не является единственным вкладом Кельзена в развитие политико-правовой мысли XX в. Мыслитель заслуживает внимания и как конституционалист (в частности, автор континентальной концепции конституционного надзора, впервые воплощенной в Конституции Австрии 1920 г., в которой Кельзен разработал главу о конституционном суде), и как специалист по международному праву (его идеи о соотношении внутреннего и международного права, о правовой природе международных организаций и др. до настоящего времени не утратили значения), и как политолог (концепция демократии, которую он отстаивал в дебатах с К. Шмиттом и другими мыслителями своего времени, до сих пор остается одной из доминант развития концепции демократии в западноевропейской науке XX в. <1>), и как специалист по истории политико-правовых учений (интересны его исследования истории формирования концепции справедливости).

<1> Schmitt C. Der Huter der Verfassung. Tubingen, 1931. S. 30; Kelsen H. Wer soll der Huter der Verfassung sein? // Die Justiz. 1930/1931. N 6. S. 576.

Во-вторых, само чистое учение о праве - весьма сложный комплекс идей, их нельзя трактовать в отрыве от системы кельзеновских взглядов на право и государство. Это учение ни в коем случае не апология грубой фактической силы, не обоснование всемогущества суверенной власти, не учение о неком чистом праве, не имеющем примесей фактичности, не отрицание юридической социологии, психологии и других эмпирических наук о праве. В чистом учении о праве можно и должно различать отдельные блоки (гносеология права, учение о действительности, о единстве права, учение о нормах и др.), которые выступают самостоятельными научными теориями, не во всех моментах безупречно стыкующимися друг с другом. Наряду с этими внутренними блоками чистого учения существуют и внешние блоки, развивавшиеся мыслителем в рамках отдельных концептуальных схем. Домысливание, достраивание системы идей, изложенной ученым в одном блоке, для того чтобы вывести "логические следствия" из учения Кельзена применительно к вопросу, тематически относящемуся к другому блоку (скажем, из учения о самодовлеющей действительности основной нормы выводить отрицание значения справедливости для создания и применения права), - характерная ошибка, приводящая к искажению образа чистого учения о праве, к приписыванию его автору чуждых ему идей.

Типичный, но не единственный случай подобного непонимания кельзеновской теории представляет критика Радбрухом чистого учения о праве как молчаливого согласия с всевластием фашистского режима и наличием несправедливого права <1>. Это не так, о чем свидетельствует хотя бы то, что и сам Кельзен, и его правовая теория подверглись преследованиям со стороны нацистов, и то, что Кельзен посвятил немало времени исследованию проблем справедливости. В этом можно убедиться, прочитав хотя бы § 8 первого издания "Чистого учения о праве" (1934 г.) <2> либо же приложение ко второму изданию (1960 г.) под названием "Проблема справедливости" <3>. В этом смысле показательно, что господствующим в условиях нацистского режима был именно естественно-правовой тип правопонимания, позволявший как угодно перетолковывать содержание законов в свете "высших принципов" (так называемая доктрина "неограниченного толкования"). Если Кельзен допускал и признавал фактическую неограниченную власть интерпретатора права, раскрывая реальный механизм правоприменения и толкования права, то он одновременно указывал на ответственность толкующего право лица (органа), тогда как юснатуралистическая ссылка на "высшие принципы" от такой ответственности интерпретатора освобождала. Этим и объяснялось враждебное отношение нацистского режима к правовому позитивизму в целом и к Кельзену в частности <4>.

<1> Радбрух Г. Законное неправо и надзаконное право // Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 233.
<2> Кельзен Г. Чистое учение о праве. § 8 // Рос. ежегодник теории права. 2011. N 4.
<3> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. пер. М., 1988. Вып. 2. С. 156 - 209.
<4> Dreier H. Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen. Baden-Baden, 1990. 2. Aufl. S. 22ff.

В-третьих, само чистое учение о праве нельзя назвать однородной, неизменной и непротиворечивой системой идей. Кельзен никогда не рассматривал свое учение как законченное и свободное от ошибок, в связи с чем постоянно вносил в него коррективы. Не случайно исследователи творчества этого мыслителя выделяют несколько стадий развития чистого учения о праве, для каждой из этих стадий характерно наличие своей исследовательской программы и системы аксиоматических посылок изучения и объяснения права. Известно, что Кельзен в различные периоды творчества по-разному объяснял действительность права (и соответственно природу основной нормы), по-разному трактовал значение логики для описания правовой материи, по-разному смотрел на природу текстов права (правовых предложений и высказываний) и т.п. <1>. Многие исследователи и критики указывают (порой обоснованно) на несогласованность разных блоков политико-правового учения Кельзена, упоминая нюансы, на которых мыслитель акцентировал внимание в одних случаях, но пренебрегал ими в других случаях (к примеру, понимание права как волевой конструкции в позднем учении о праве плохо стыкуется с более ранним учением о приоритете международного права или о конституционном контроле). В этом состоит как слабая (отсутствие единой, полностью непротиворечивой теории, "целостного правопонимания"), так и сильная (конкретность, акцентированность на отдельных проблемных блоках) стороны кельзеновского учения (можно сказать, учений) о праве.

<1> Paulson S.L. Towards a Periodization of the Pure Theory of Law // Hans Kelsen's Legal Theory a Diachronic Point of View. Turin, 1990.

В ряду этих проблемных блоков особое место занимает концепция демократии, развитая австрийским правоведом в 20-е гг. XX в. и ставшая одним из главных источников философско-правовой рефлексии Кельзена на протяжении становления его теории. Именно изучением демократической концепции, которая до настоящего времени не была предметом научных публикаций на русском языке, мы и займемся в рамках настоящей статьи, посвященной 40-летней годовщине со дня смерти мыслителя.

Концепция демократии, по нашему мнению, стоит особняком среди воззрений Кельзена на право и государство. В ней Кельзен пытался рассмотреть демократию не содержательно, а формально-юридически: как своеобразную "схему истолкования", позволяющую юристу находить объективный смысл принимаемых законодательным органом правовых актов в качестве государственной воли как выражения воли большинства. "Схема истолкования" есть лишь инструмент юридического мышления и не претендует на описание фактических моментов образования политической воли властвующих элит. Истинное значение эта схема обретает лишь во взаимосвязи с другой концепцией - динамического раскрытия объективного смысла правовых актов через ступени правоприменения.

Казалось бы, подчеркнутый политический индифферентизм кельзеновского учения о праве делает невозможным занятие Кельзеном как ученым, мыслителем и гражданином той или иной политической позиции. Его идеалом была наука, способная характеризовать право нейтрально по отношению ко всем внешним факторам и ценностям, описывать право как систему устанавливающих человеческое поведение норм <1>, независимую от других нормативных систем общества. Вовне такая независимость проявляется в институциональной самостоятельности государства как централизованного порядка, через которое реализуется право. Независимость постулируется как методологическая посылка для особого самореферентного описания нормативно-правового порядка. При этом Кельзен был далек от утверждений о том, что на самом деле право существует и действует независимо от морали, религии, политической идеологии. Это лишь искусственная конструкция, "схема истолкования" правового порядка, нужная юристу для решения сугубо аналитических задач при работе с нормативным материалом (выстраивание иерархии норм, решение коллизий между ними и т.п.). Как небезосновательно отметил Р. Вальтер, в ракурсе позднего учения Кельзена само существование нормативно-правовой системы является гипотетическим: "Системы принуждения и, в частности, систему права следует истолковывать как если бы они были нормативными" <2>.

<1> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. пер. М., 1987. Вып. 1. § 4(а).
<2> Walter R. Der gegenwartige Stand der Reinen Rechtslehre // Rechtstheorie. 1970. N 1. S. 70.

Однако тот факт, что право есть самореферентный нормативный механизм, не заимствующий источник своей действительности вовне и поэтому независимый от ценностных суждений, политических сил или фактического принуждения, не означает, что для бытия права безразличен политический режим, в рамках которого существует тот или иной правопорядок <1>. Задача правоведа - описание права, а не оценочные суждения о праве. Поэтому Кельзен признавал, что и плохое право остается правом, что нацистский порядок также является правовым с формальной точки зрения, поскольку он обеспечивает длительное повиновение нормам под угрозой применения санкций. При этом в чистом учении о праве не содержалось ни обоснования действительности той или иной системы права, ни увещевания подчиняться этой системе. Вопрос о подчинении или протесте против бесчеловечного права - дело внутренней совести каждого человека, куда наука о праве вторгаться не компетентна. Вместе с тем у мыслителя была собственная четкая политическая позиция, в ракурсе которой он обозначил отношение к политическим событиям своего времени, а также аргументировал видение демократии как наилучшей из возможных форм политического режима.

<1> Связь между формой государственного устройства и господствующим в обществе мировоззрением всегда была для Кельзена очевидна (Kelsen H. Staatsform und Weltanschauung (1933) // Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross / H. Klecatsky, R. Marcic, R. Schambeck (hrsg.). Wien, 2010. S. 1575 - 1590).

Особое место среди его работ занимает труд, посвященный сущности демократии, где Кельзен конструировал политический идеал, встраивая его в канву собственных представлений о праве и научной методологии. Этот труд впервые был опубликован в виде журнальной статьи в 1920 г. <1>, затем в 1929 г. отдельной монографией была опубликована расширенная версия работы <2>. Окончательная редакция кельзеновской концепции демократии сформулирована в англоязычной статье, вышедшей в 1955 г., где мыслитель пересматривал некоторые из своих идей, делая особый акцент на контрасте между идеями демократии и либерализма <3>.

<1> Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie // Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1920. N 47.
<2> Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tubingen, 1929.
<3> Kelsen H. Foundation of Democracy // Ethics. 1955. N 66. S. 1 - 101. См. другие работы Кельзена, посвященные проблематике демократии в сборнике, составленном М. Иештедтом и О. Лепсиусом: Kelsen H. Verteidigung der Demokratie / M. Jestaedt, O. Lepsius (hrsg.). Tubingen, 2006.

Интерес Кельзена к данной проблематике демонстрирует, что мыслитель не был оторванным от жизни резонером, заинтересованным только в абстрактных схемах, независимо от того, совпадают ли они с реальностью. Как раз наоборот, Кельзен посвятил немало сил злободневным, насущным юридическим и политическим проблемам своего времени <1>. Если ученый и пытался сконструировать чистый метод познания права, свободный от всякой идеологии, то такая изолированность означала лишь методологическую посылку научного познания, но никак не жизненную установку автора чистого учения о праве <2>. Кельзен начал изучение проблематики демократии со следующего методологического замечания: "Своеобразие социальных структур, которые представляют собой предмет социологического познания, таких как государство, нация, класс и т.п., заключается в дуализме между идеологией, через которую эти структуры предстают в сознании составляющих данные структуры людей, и так называемой реальностью, которая предстает как действительные фактические отношения между составляющими социальные общности людьми" <3>. Итак, рассуждения о социально-политических формах распадаются на два независимых дискурса: идеологию как рассуждение о лучших формах и реализм как изучение фактических связей между людьми. С этой точки зрения Кельзен первоначально подходил к проблеме демократии со стороны социологического метода.

<1> Dreier H. Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen. Ключевой труд Кельзена о проблемах демократии был издан в 1920 и 1929 гг., когда его родная страна - Австрия переживала политические кризисы и проходила через конституционные реформы.
<2> См., например: Topitsch E. Hans Kelsen - Demokrat und Philosoph // Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen / W. Krawietz, E. Topitsch, P. Koller (hrsg.). Berlin, 1982. S. 11 - 27 и другие работы, вошедшие в этот сборник.
<3> Kelsen H. Demokratie // Vortrag auf dem Fuften Deutschen Soziologentag (Oktober, 1926). Цит. по: Olechowski T. Von der "Ideologie" zur Realitat der Demokratie // Hans Kelsen: Eine politikwissenschaftliche Einftihrung / T. Ehs (hrsg.). Wien, 2009. S. 113.

Какие же реалии предстают перед познающим сознанием при анализе политической жизни общества, да и социальной жизни людей в целом? Для Кельзена, как и для Э. Дюркгейма, несомненно, что основная реалия устройства обществ современного типа - это разделение труда, "принцип, который обусловливает любое социальное и техническое развитие" <1>. Поскольку "идея свободы, которая лежит в основании демократии, на практике неизменно наталкивается на бесспорную потребность разделения труда, на непреодолимую тенденцию к социальной дифференциации" <2>, эта потребность и эта тенденция приводят общество к парламентаризму как необходимой модели компромисса при формировании политической элиты, т.е. при выделении из общества той прослойки людей, которые будут заниматься законодательствованием. Единственной возможностью для всех остальных людей сохранить свободу является "создание отдельного аппарата, который будет формировать государственную волю, и контроль за таким аппаратом" <3>. В этом отношении Кельзен продолжал традицию либеральной философии права, на первый взгляд его рассуждения вполне встраиваются в канву этой традиции.

<1> Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 1929. S. 29.
<2> Ibid. S. 44.
<3> Ibid. S. 30.

Кельзеновская концепция демократии основана на приоритете индивидуальной свободы, т.е. автономии личности; именно эту автономию призвано охранять и защищать демократическое государство. Автономия проявляется в том, что признается способность личности самостоятельно выбирать и решать. Крайним выражением такой автономии выступает самозаконность личности, ее способность создавать нормы, регулирующие собственное поведение. Данная автономия в полном масштабе встречается в первобытных обществах, а в урезанном виде (как свобода нравственного самоопределения) составляет неотъемлемый элемент социального бытия личности <1>. Но эволюция социальной жизни приводит к тому, что первоначальная полная свобода от любого гетерономного порядка становится невозможной; цивилизованная, ограниченная форма свободы реализуется через идею народного представительства, через принцип власти большинства либо через идею власти лучших, принцип власти одного или нескольких.

<1> Ibid. S. 3ff.

Иными словами, индивидуальная свобода личности в развитом обществе в любом случае оказывается ограниченной коллективной свободой социума (а в реальности волей большинства или меньшинства членов общества, персонифицированной в абстрактной воле государства), который выступает в качестве источника гетерономных норм, лимитирующих индивидуальную автономию. В отдельных (демократических) государствах свобода проявляется в том, что правящие формально-юридически согласуют свободу своего усмотрения с волей большинства - в том плане, что законы принимаются выбранным народом парламентом от имени народа, а другие власти формально подчиняются этим законам. В иных обществах властвующие такой формально-юридической обязанности не несут. В воле большинства проявляется воля всех юридически причисляемых к народу индивидов (принадлежащих как к большинству, так и к меньшинству, поскольку меньшинство есть необходимое условие для наличия большинства <1>). Таким образом, индивид вновь обретает свободу, располагая свою волю в том или ином отношении к воле большинства, которая формально-юридически связывает парламент или иной законодательный орган.

<1> Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 1929. S. 8.

Эту вполне руссоистскую интерпретацию демократии Кельзен развивал в противоположном Руссо направлении, приходя не к отрицанию, а к утверждению идеи политического представительства, "которое является единственной реальной формой, в которую сегодняшняя социальная действительность может вместить идею демократии" <1>. Демократия для Кельзена важна прежде всего как процедурный механизм, позволяющий найти компромисс при оценке различных интересов и мнений, прийти к совместному решению, которое бы не ущемляло свободу (т.е. автономию) индивидов. Принцип приоритета решения большинства в этом контексте не означает качественного превосходства коллектива над индивидом, руссоистской идеи о безошибочности коллективного мнения; для Кельзена этот формальный принцип важен лишь как основа для политического устройства общества, как основа государственности и правового порядка. Как и основная норма, в интерпретации Кельзена принцип большинства (принцип демократии) признается строго формальным, не имеет конкретного содержания и представляет собой лишь мысленную конструкцию, вокруг которой строится политическая деятельность, центром которой выступает государство (в свою очередь, сущностно связанное с правопорядком).

<1> Ibid. S. 25.

В некоторой степени идея демократии для политического устройства общества есть то же самое, что основная норма для устройства правового порядка - мысленная, постулируемая гипотеза. Кельзен прекрасно понимал, что мнение большинства в отдельных случаях может расходиться с правовыми предписаниями, с основами государственного устройства; демократия означает не веру в непогрешимость мнения толпы, но идею верховенства права: "Вера в божественность народа является столь же невозможным допущением, как и вера в божественность монарха" <1>.

<1> Ibid. S. 99.

Но насколько такая постановка вопроса совместима с идеей народного представительства, т.е. с идеей о том, что парламентарии выражают при принятии законов не свою волю, а волю своих избирателей или же волю всего народа в целом? Как раз здесь мнение Кельзена решительно расходится с традиционными учениями о народном суверенитете и о демократии как форме реализации такого суверенитета. Мыслитель указывал на то, что названные учения проповедуют "очевидную фикцию", выдают желаемое состояние за действительное, цель политической формы принимают за ее сущность. Ни социальная психология, ни политическая философия, ни какая-либо иная наука не в состоянии объяснить, за счет каких мистических свойств воля выбранного члена парламента транслирует волю выбравших его членов общества. Данные учения занимаются обоснованием одной фикции через другую фикцию <1>, т.е. через фикцию тождества воли избирателей и избранных обосновывают фикцию единой народной воли (которая в реальности не существует и существовать не может <2>).

<1> Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 1920. S. 15.
<2> Дебаты Кельзена с Р. Змендом по этому вопросу см.: Smend R. Verfassung und Verfassungsrech. Berlin, 1928; Kelsen H. Der Staat als Integration. Eine prinzipielle Auseinanderersetzung. Wien, 1930.

Для идеологокритической теории Кельзена это явно неприемлемо. Как и применительно к другим проблемам теории государства, он задается вопросом о том, какая же реалия лежит за учением о парламентском представительстве. Для Кельзена очевидно, что это реалия юридического характера. Иными словами, речь идет о специфической нормативно-правовой конструкции представительства, которая позволяет приписывать, вменять действия представителя представляемому им лицу. Как в гражданском обороте, так и при парламентских выборах и последующем принятии законов парламентом правовое мышление пользуется одной и той же конструкцией с тем, чтобы передать юридическую сущность происходящих в действительности процессов <1>. Разумеется, в области парламентаризма конструкция представительства обретает особые, свойственные только ей черты, такие как свободный мандат, партийность, тайна голосования, неперсонифицированность представляемых лиц и т.п. Представительская демократия есть правовая конструкция, которую можно наблюдать в тех обществах (точнее, в тех правовых порядках), где законодательные органы формируются как представители народа, которым народ поручает одну из правотворческих функций - создание законов. Сама по себе данная форма не имеет однозначной ценностной характеристики: демократия может вести как к процветанию, так и к упадку, гибели обществ, как к нравственному подъему, так и к духовной деградации; более того, нет никаких гарантий, что принятые в демократических правовых порядках законы по качеству будут лучше, чем законы, создаваемые в авторитарных обществах. Демократия для Кельзена - это ценностно-нейтральная конструкция, юридически описывающая определенный порядок образования государственных органов.

<1> Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. пер. Вып. 2. С. 128 - 131.

Ключом к пониманию идеи демократии, развиваемой Кельзеном, является последовательный релятивизм, который не допускает идеи абсолютной истины, будь это сфера нравственности, права или политики. В чистом учении о праве говорится о невозможности научно установить конкретное содержание справедливости в ракурсе ценностного релятивизма, из которого вытекало, что выбор такого содержания и его закрепление в нормах права есть вопрос прежде всего политический. Это ни в коем случае не есть отрицание существования справедливости как таковой, равно как агностицизм Кельзена в вопросах аксиологии не означает субъективизма, отрицания абсолютных ценностей <1>. Действительно, ученый неоднократно признавал, что право может иметь любое мыслимое содержание и что в процессе толкования правоприменитель не связан толкуемыми и применяемыми им нормами. Но эти утверждения не были нацелены на апологию правового произвола, наоборот, Кельзен стремился к разоблачению правовой идеологии, скрывавшей под красивыми лозунгами неизбежные в любом правовом порядке реалии осуществления власти <2>. То, что создание и применение права и есть основная форма осуществления политической власти, для Кельзена как последовательного позитивиста было бесспорным. Тот факт, что эта власть не зиждется на неких вечных и неизменных принципах, а является результатом определенного интеллектуального консенсуса (допущение основной нормы), накладывал на осуществляющих власть лиц особую ответственность за принимаемые решения и особое обязательство обосновывать свои решения путем апеллирования к правовым нормам, а не к внеправовым началам.

<1> Для иллюстрации позиции Кельзена можно привести его рассуждения из работы "О справедливости": "Действительно, я не могу сказать, что есть справедливость, абсолютная справедливость - эта прекрасная мечта человечества. Мне приходится довольствоваться относительной справедливостью, и я могу лишь сказать, что справедливость означает лично для меня. То, что наука есть мое призвание и важнейшее в моей жизни, - это та справедливость, под защитой которой я могу служить науке и тем самым истине и искренности. Это - справедливость свободы, мира, демократии и толерантности" (Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? Wien, 1975. 2. Aufl. S. 43). О взаимодополняемости ценностного релятивизма и теории демократии Кельзена см.: Dreier H. Wertrelativismus und Demokratietheorie // Reflexionen uber Demokratie und Recht / R. Walter, K. Zeleny (hrsg.). Wien, 2009. S. 13 - 31.
<2> Эту цель Кельзен вполне четко выразил в возражениях на критику Р. Зменда: он писал, что целью чистого учения о праве, сводящего государство к нормативному порядку, является расшатывание "веры во власть тех людей, которые осуществляют ее от чужого имени, в качестве органа, то есть под маской государственной власти" (Kelsen H. Der Staat als Intergration. Eine prinzipielle Auseinandersetzung. S. 30). Если же снять данную маску, то под ней виден гипнотизирующий взгляд власти, завораживающий подобно голове Горгоны (речь Кельзена на собрании немецких государствоведов 1926 г. см.: Kelsen H. Anspruche // Veroffentlichungen der Vereinugung der Deutschen Staatsrechtslehrer. 1927. N 3. Цит. по: Paulson S.L. Some Issues in Exchange between Hans Kelsen and Erich Kaufmann // Perspectives on Jurisprudence / P. Wahlgren (ed.). Stockholm, 2005. P. 279).

Поскольку нет объективной истины (объективного добра), то нет и оправдания господству "лучших людей", способных обнаружить и сформулировать "истину" (национальную идею, общественное благо и т.п.) лучше других сограждан; с этой точки зрения нет альтернативы принципу большинства при принятии политических решений. Это не означает ложности, неправильности позиции меньшинства, их позиция просто не смогла формально реализовать себя в данных политических условиях, с помощью имеющихся механизмов принятия решений. Но завтра она может стать мнением большинства. Значит, нет оснований для преследования инакомыслия, поскольку расходящаяся с решением большинства индивидуальная воля не "ошибается" (как у Руссо), а совместно с другими волями участвует в принятии общего решения.

Демократия, таким образом, оказывается открытым процессом обмена мнениями и принятия решений, основанным на личной свободе, равенстве, плюрализме взглядов и интересов. Идеологической базой этого процесса выступает ценностный релятивизм, без которого невозможно обосновать плюрализм и равенство. Кельзен писал: "Тот, кто не считает, что абсолютная истина и абсолютные ценности заранее заданы в человеческом познании, тот должен допускать возможность не только своего, но и чужого, противоположного мнения. Поэтому именно мировоззренческий релятивизм является предпосылкой идеи демократии" <1>. Демократия в этом плане есть лишь один из возможных вариантов мирной деятельности людей по совместному формированию государственной воли на началах разделения труда и юридического представительства. Этот релятивизм последовательно отстаивал Кельзен. На злободневный вопрос тех дней (связанный с кризисом Веймарской республики в 30-е гг. и победами фашистов на выборах) о том, допустимо ли ограничить демократию (отойти от принципа решения большинства) во имя спасения демократии от грядущей диктатуры, Кельзен отвечал отрицательно: "Та демократия, которая утверждает себя против мнения большинства и которая пытается утвердить себя силой, перестает быть демократией" <2>.

<1> Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 1920. S. 101.
<2> Kelsen H. Verteidigung der Demokratie. S. 237. Здесь Кельзен проповедовал верность праву и полный квиетизм: "Нужно оставаться верным своему флагу даже тогда, когда тонет корабль, нужно погрузиться в глубину с надеждой на нерушимость идеала свободы".

В этом отношении показателен приводимый Кельзеном пример суда Понтия Пилата над Христом, которым опровергается антидемократическая аргументация К. Шмитта, основанная на иной интерпретации этой же ситуации. Идея демократии заключается не в том, что мы считаем мнением толпы, осудившей Христа на смерть, единственно верным выражением политической воли, а в том, что мы не абсолютизируем это мнение и признаем наряду с ним наличие других мнений. Идея демократии допускает возможность для Пилата не согласиться с мнением толпы и отпустить на свободу не разбойника, а Христа, руководствуясь при этом требованиями закона, принимая закон, а не желание сиюминутного народного большинства в качестве высшего выражения государственной воли <1>. Демократия не есть панацея от социальной несправедливости - это есть лишь лучшая из известных человечеству возможностей обеспечить индивидуальную свободу в политически организованных обществах, лишь "разумный средний путь" между крайностями других политических режимов <2>.

<1> Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. 1929. S. 104.
<2> Ibid. S. 31.

Что же из себя представляет демократия, Кельзен обозначал достаточно загадочно, говоря о парламентской демократии как о такой "форме, идеологией которой является недостижимая в социальной действительности свобода, а реальностью которой является мирное сосуществование" <1>. Итак, демократия есть нечто подобное тому, что П.И. Новгородцев называл общественным идеалом, т.е. умопостигаемая, но недостижимая в реальности форма социального устройства, которая служит лишь категорией человеческого мышления, не неся в себе никакого позитивного, конкретного социально-политического содержания <2>. Это совпадение отнюдь не случайно, поскольку оба мыслителя стояли на общей методологической платформе - неокантианстве марбургского толка. Вместе с тем, в отличие от концепции Новгородцева, кельзеновская модель демократии интересна не в ее философско-правовом измерении (здесь Кельзен не выходил за пределы хорошо известной государствоведению XIX в. концепции парламента как юридического представителя народа), а в том ракурсе, в котором ученый пытался связать свою модель демократии с чистым учением о праве, в особенности с учением о динамичном устройстве правового порядка.

<1> Ibid. S. 42.
<2> Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991.

Напомним, что Кельзен выделял два типа правопорядка: статичный и динамичный. Статичный правопорядок - это иерархия норм, подчиненных друг другу, ранжированных в зависимости от их юридической силы <1>. Динамичный правопорядок (его Кельзен считал более корректной схемой) - цепь правомочий, которые наделяют (вменяют) юридическим значением акты данного порядка принуждения: от высшего звена к низшим (само это значение не исходит из мира идей, а постулируется, предполагается юристом, объясняющим устройство и действие правопорядка). На каждой из ступеней это значение все более конкретизируется, причем закон не представляет собой последней стадии конкретизации. Каждый раз, когда применяется некая норма права, юрист может проследить (сконструировать) цепочку динамичного развертывания правопорядка. К примеру, от конечного акта правового принуждения к закону, устанавливающему компетенцию лица, исполняющего решение суда; потом к решению суда, которым этот акт принуждения регламентирован; далее к закону, которым предусмотрена компетенция судьи на вынесение обязательных для исполнения решений; к конституции, которая закрепляет право парламента создавать законы; к прежней конституции, на основе которой была создана действующая, и далее, до последнего звена, которым завершается цепочка компетенций. Если можно проследить такую динамическую цепочку, то каждый акт в ней мы можем квалифицировать как правовой <2>.

<1> Стоит отметить, что в поздних работах, особенно в "Общей теории норм", Кельзен отвергал конструкцию статичного правопорядка, считая ее некорректной, так как она предполагает возможность объективного познания и ранжирования всех норм. Но поскольку нормы в процессе применения подвержены индивидуализации, то у них нет объективного содержания, в зависимости от которого их можно было бы расположить в некой неизменной последовательности. Следовательно, научно обосновать можно только динамический правопорядок (Kelsen H. Allgemeine Theorie der Normen. Wien, 1979. S. 201ff.).
<2> Параграф 34 второго издания "Чистого учения о праве". См. также: Кельзен Г. Динамический аспект права // Конституция и власть: Сравнительно-исторические исследования. М., 1999.

С этой точки зрения вопрос о демократическом устройстве государства не ограничивается проблематикой формирования законодательных органов. Ведь для Кельзена процесс правотворчества продолжается на всех ступенях правоприменения, каждый правоприменитель принимает творческое участие в создании права. Степень такого участия может варьироваться в зависимости от меры автономии, предоставляемой вышестоящей нормой, из которой выводится компетенция правоприменителей или сторон сделки. В любом случае автономия имеет место, поскольку содержание индивидуальной нормы не может быть полностью определено общей нормой, которая есть лишь рамка, заполняемая конкретным содержанием на стадии правоприменения. Это означает, что нормативные тексты (законы и т.п.) не обладают заранее заданным, фиксированным значением, судье предстоит логически "вывести" его из нормы и применить к конкретному делу. Конструирование индивидуальных норм не есть результат знания о неком объективном содержании вышестоящих правовых норм, оно не есть также результат логических операций. Таким образом, вопрос о демократии как форме выражения государственной воли оказывается связанным с организацией государственной власти на всех ее уровнях, а с учетом кельзеновского тезиса о тождестве государства и правового порядка это означает, что и с организацией процессов правотворчества и правоприменения на всех ступенях правового порядка.

Кельзен развивал свое учение о демократии не столько как проблематику организации высших органов государственной власти (традиционная проблематика форм государства), сколько как проблематику демократического процесса правоприменения. Вопросы о сущности и природе делегирования власти народом государству, о народном благе, разделении властей и другие темы дискуссий о формах государства для Кельзена были лишены практического значения. Все эти вопросы он умело уводил в область формально-юридических конструкций, освобождая проблематику демократии от идеологических дискурсов. Данные конструкции ничего содержательного не несут, с этой точки зрения название основной работы Кельзена о демократии - "О сущности демократии" - вводит в заблуждение (в английском варианте название звучит уже более корректно - "Основы демократии"). Демократия не имеет никакой сущности, это лишь форма мышления, дающая нормативно-юридическое описание процессов властвования в открытых обществах <1>. Такая форма мышления создается на той же самой методологической платформе, что и чистое учение о праве, - на понимании образования государственной воли как многоступенчатого процесса, начинающегося с определения основ конституционного строя (этой метафорой в некотором смысле можно обозначить конструирование основной нормы в юридическом мышлении) и заканчивающегося конкретным актом правового принуждения. Вопрос стоит не столько о том, как создать демократические законы (вопрос о законах для Кельзена второстепенен, поскольку закон дает лишь общие рамки, которые заполняет содержанием не законодатель, а правоприменитель), сколько о том, как гарантировать защиту индивидуальной свободы на всех стадиях правоприменительного процесса. В указанном отношении правовая теория Кельзена имеет большую ценность.

<1> Van Ooyen R. Hans Kelsen und die offene Gesellschaft. Wiesbaden, 2010.

Bibliography

Chistoe uchenie o prave Gansa Kel'zena: Sb. per. Vyp. 1. M., 1987; Vyp. 2. M., 1988.

Dreier H. Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen. Baden-Baden, 1990. 2. Aufl.

Dreier H. Wertrelativismus und Demokratietheorie // Reflexionen uber Demokratie und Recht / R. Walter, K. Zeleny (hrsg.). Wien, 2009.

Kelsen H. Allgemeine Theorie der Normen. Wien, 1979.

Kelsen H. Anspruche // Veroffentlichungen der Vereinugung der Deutschen Staatsrechtslehrer. 1927. N 3.

Kelsen H. Demokratie // Vortrag auf dem Funften Deutschen Soziologentag (Oktober, 1926).

Kelsen H. Der Staat als Integration. Eine prinzipielle Auseinanderersetzung. Wien, 1930.

Kelsen H. Foundation of Democracy // Ethics. 1955. N 66.

Kelsen H. Staatsform und Weltanschauung (1933) // Die Wiener rechtstheoretische Schule. Schriften von Hans Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross / H. Klecatsky, R. Marcic, R. Schambeck (hrsg.). Wien, 2010.

Kelsen H. Verteidigung der Demokratie / M. Jestaedt, O. Lepsius (hrsg.). Tubingen, 2006.

Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie // Archiv fur Sozialwissenschaft und Sozialpolitik. 1920. N 47.

Kelsen H. Vom Wesen und Wert der Demokratie. Tubingen, 1929.

Kelsen H. Was ist Gerechtigkeit? Wien, 1975. 2. Aufl.

Kelsen H. Wer soll der Huter der Verfassung sein? // Die Justiz. 1930/1931. N 6.

Kel'zen G. Chistoe uchenie o prave. § 8 // Ros. ezhegodnik teorii prava. 2011. N 4.

Kel'zen G. Dinamicheskij aspekt prava // Konstituciya i vlast'. Sravnitel'no-istoricheskie issledovaniya. M., 1999.

Novgorodcev P.I. Ob obshhestvennom ideale. M., 1991.

Olechowski T. Von der "Ideologie" zur Realitat der Demokratie // Hans Kelsen: Eine politikwissenschaftliche Einfuhrung / T. Ehs (hrsg.). Wien, 2009.

Paulson S.L. Some Issues in Exchange between Hans Kelsen and Erich Kaufmann // Perspecetives on Jurisprudence / P. Wahlgren (ed.). Stockholm, 2005.

Paulson S.L. Towards a Periodization of the Pure Theory of Law // Hans Kelsen's Legal Theory a Diachronic Point of View. Turin, 1990.

Radbrux G. Zakonnoe nepravo i nadzakonnoe pravo // Radbrux G. Filosofiya prava. M., 2004.

Schmitt C. Der Huter der Verfassung. Tubingen, 1931.

Smend R. Verfassung und Verfassungsrech. Berlin, 1928.

Topitsch E. Hans Kelsen - Demokrat und Philosoph // Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen / W. Krawietz, E. Topitsch, P. Koller (hrsg.). Berlin, 1982.

Van Ooyen R. Hans Kelsen und die offene Gesellschaft. Wiesbaden, 2010.

Walter R. Der gegenwartige Stand der Reinen Rechtslehre // Rechtstheorie. 1970. N 1.