Мудрый Юрист

Имплементация соглашения ТРИПС (ВТО) (п. 1 ст. 1) и некоторые тенденции развития российского и зарубежного частного права

В.В. ПИРОГОВА

Пирогова Вера Владимировна, доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, кандидат юридических наук.

В п. 1 ст. 1 Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) указывается, что страны - члены вводят в действие положения настоящего Соглашения. Члены могут, но не обязаны предоставлять в своих национальных законах более широкую охрану, чем требуется настоящим Соглашением, при условии что такая охрана не противоречит положениям настоящего Соглашения.

Страны - члены ТРИПС свободны в определении надлежащей имплементации положений Соглашения в рамках своей правовой системы и практики.

Бесспорно, фундаментальные принципы национальных правовых систем заложены основами конституционного права: повсеместно признается право человека на творческую интеллектуальную деятельность и ее охрану со стороны государства. Реализация творческого потенциала общества осуществляется в рамках имущественного оборота, и практические механизмы обеспечиваются в рамках национальной правовой системы, и прежде всего частноправового регулирования предпринимательской деятельности.

Современными теоретиками, которые стояли у истоков разработки правового режима ТРИПС (ВТО), подчеркивается, что нынешнее состояние мировой экономики будет еще долгое время зависеть от возвратных гарантий кредитования и антимонопольного законодательства конкретного государства.

Последний аспект на сегодня особенно заявляет свои притязания на фоне монополизации капитала и торговли интеллектуальной продукцией, охраняемой патентными правами. Снисхождение к новым участникам Всемирной торговой организации, которые "аккумулированы" в переходных положениях Соглашения ТРИПС (ст. ст. 65 - 67), делает некоторые послабления при вхождении государства в режим ТРИПС.

Вначале обратимся к историческим аспектам права промышленной собственности в России и зарубежных странах и новой теоретической концепции в современной доктрине. Первый русский закон о привилегиях на изобретения от 17 июня 1812 года породил многие дискуссии в Комитете Министров. В докладной записке Государственному Совету Сперанским отмечалось, что "всякое изобретение есть собственность изобретателя, к удостоверению которой есть два способа". Первым способом им называлось сохранение изобретения в тайне, а в качестве второго - покровительство Правительства. Результатом принятия второго и является выдача привилегий. Но при этом Сперанским особо указывалось: "что касается порядка выдачи, то исходным принципом должно быть признаваемо начало, что Правительство не может ручаться ни в первенстве изобретения, ни в пользе его, ни в успехах. В обязанность изобретателю вменялось прежде всего опубликование изобретения, имея в виду то основание, что "открывший сию тайну всегда может доказать, что он сам собою дошел до изобретения" <1>. Законом устанавливалась выдача привилегий на местные и иностранные изобретения. Приоритет устанавливался по дате выдачи привилегии.

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М.: Статут, 2001. С. 150.

Одним из немногих доскональных исследователей изобретательского права в России был профессор Санкт-Петербургского университета Александр Александрович Пиленко. Взявшись за этот предмет, он не только изучал нормы международного права, но своей практической деятельностью в тогдашнем Комитете по техническим усовершенствованиям способствовал подготовке Положения о привилегиях 1896 года. Законом предусматривалась выдача привилегий как на собственные изобретения, так и на ввозимые из зарубежных государств. Резюмируя вышесказанное, отметим, что Законом 1812 года изобретение признавалось собственностью. Процедура выдачи привилегий была чисто формальной. Ситуация изменяется после введения в силу Закона от 1833 года. На тот период отечественная промышленность стала выделять технические идеи, которые заметно способствовали улучшению ситуации с усовершенствованием местной продукции. Следовало в связи с этим ограничивать выдачу привилегий касательно ввозимых из-за границы как не столь уже необходимых. Была начата работа над проектом. Среди первых вопросов, которые стояли перед членами Совета, были вопросы о введении предварительного рассмотрения изобретения, об обязательном эксплуатировании привилегий, о невозможности выдачи привилегии на одно и то же изобретение разным лицам. Этому периоду русского патентного права еще присущ факультативный характер выдачи привилегий: недостаточным считалось изобрести новое, нужно было еще доказать полезность изобретения для промышленности. При отсутствии новизны и предполагаемой полезности для развития промышленности привилегия при всех прочих могла быть предоставлена.

Таким образом, резюмируем: изобретателем привилегия была не истребована, а испрошена. Дело доходило в ряде случаев до того, что достаточными основаниями к выдаче привилегии считались произведенные просителем затраты. Например, выдача привилегии промышленникам, сделавшим "столь важные издержки" на устроение модели города Санкт-Петербурга, или выдача привилегий с особым территориальным ограничением: на учреждение парового завода для выделки патоки в Иркутской области. В переходе к новой системе выдачи привилегий важное значение возымела юридическая конструкция "новизна изобретения". Нужно заметить, что постепенно уменьшалось число выдаваемых привилегий ввозным изобретениям, а если они и выдавались, то со значительными ограничениями. Впоследствии законом был установлен порядок выдачи привилегий, предполагающий, что тот, кому она выдана, разрешается заниматься эксплуатацией, не акцентируя внимание на запретительной функции привилегии другим лицам использовать ее: из привилегии следовали права и обязанности патентодержателя. В соответствии со статьей 171 Закона правообладатель самолично мог пользоваться изобретением как неотъемлемой и исключительной своею собственностью и вследствие того вводить, употреблять, дарить, завещать и иным образом уступать другому как предмет, на который выдана привилегия, так и саму привилегию. Статьей 171 было также установлено преследование судом всякой подделки. Что касается правомочия "ввоза" в Россию производимой согласно привилегии продукции, то законом отрицался его запрет. Проследим, как законом мотивируется такой запрет: закон "дает получившему привилегию право преследовать нарушение оной производством того же самого". Будучи приверженцем немецкого и французского права, Пиленко досконально изучил конструкции патентного права Германии и Франции, главным образом делая акценты на облигаторных принципах - правах требования. Согласно им, изобретатель вправе требовать выдачи патента, накладывать запрет на использование изобретения.

Об английском Статуте 1623 года Пиленко пишет, что король может выдавать монополии только в пользу первых и истинных изобретателей (true and first inventors of new manufactures), остальные монополии были объявлены ничтожными. Идя по пути запретительной, или, как ее еще называют, негативной функции патентного права, мы, естественно, наталкиваемся на тот постулат, который и был выведен французским законодательством конца XVIII столетия. Обосновывая принцип обязательного использования изобретения, французское право исходило из облигаторного характера патентных прав: если тебе предоставлена монополия, ее необходимо реализовать, принося пользу обществу. Следуя дальнейшей логике, мы приходим к конструкции запрета на неиспользование изобретения и необходимости введения санкций в отношении патентодержателя. Называя неиспользование злоупотреблением права, французской доктриной была предложена принудительная лицензия.

В Германии, отказавшись от проприетарной теории Гирке, цивилистика склонилась в сторону теории нематериальных благ Колера. Основным ее преимуществом виделась стройная система защиты нарушенных прав, квалификация патентной контрафакции, достаточно четкий понятийный аппарат. Вместе с тем не будем забывать, что, идя по пути монистической теории, когда воедино слиты две ветви имущественных и неимущественных прав, немецкая судебная практика испытывала серьезные трудности с констатацией фактов отчуждения патентных и в особенности авторских прав.

Английское право шло по иному пути развития. После Статута 1623 года в английском праве происходили события, которые не могли не сказываться и на институте промышленной собственности. Развивая право справедливости, судами стало восстанавливаться утраченное в рамках common law недостающее звено правоотношений из патента. В его основе заинтересованность самого автора, изобретателя, правообладателя в осуществлении принадлежащих им прав. И как нельзя лучше схема реализации этих правоотношений выстраивалась в случае приравнивания патента к особому виду собственности. Нельзя не согласиться, что первоначальное право на свое творение сродни обладанию этой идеей как некой субстанцией. Пока идея принадлежит только ее создателю и находится в области умственной деятельности индивидуума, можно лишь условно говорить, что эта идея является его собственностью, с ее абсолютным характером. Второй момент касается реализации идеи. Если идея представляет экономическую ценность, то ее автор будет заинтересован искать пути практического осуществления патента в производстве, и говорить о запретах представляется нецелесообразным. Итак, английское право справедливости разработало основы для дальнейшего развития права интеллектуальной собственности, исходя из возможности признания права собственности на авторские идеи и исходя из факта свершившегося изобретения, его практической полезности для промышленности и торговли. Если говорить об особых аспектах этих прав, в частности их отчуждении, залоге, доверительном управлении, то тем более конструкция правоотношений из права собственности и признания особого вида имущества позволяет выстраивать модели регулирования договорных отношений, обеспечивая гарантии всем сторонам договора, целью которого выступает все та же эксплуатация изобретений.

Отрицание исключительного характера прав из патента и отрицание института собственности в отношении творений человеческого разума в области науки, техники, культуры делает вполне расплывчатыми правила, по которым будут осуществляться патентные права и их защита. Можно согласиться с мнением, что возросшая значимость института интеллектуальной собственности в последнее столетие подкрепляется необходимостью учета его возросшего экономического значения. На балансе предприятия отражаются нематериальные активы, могущие в сотни раз превышать стоимость оборудования и иных материальных производственных фондов <2>.

<2> Новосельцев О.В. Право интеллектуальной собственности и имущество предприятия: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2000. 24 с.

Недавняя реформа обязательственного права в Германии затронула вопросы договорного права и, в частности, усиление требований к информации. Ставя задачи унификации частного права в Европейском союзе, приходится "частично переосмыслить и по-новому определить ключевые понятия и догматические институты германского права". Большое влияние оказывают новые подходы к защите потребителей, которые отчасти нашли отражение в Уложении <3>. Новыми оказались положения, согласно которым кредитор взамен возмещения ущерба вправе потребовать компенсацию понесенных им расходов.

<3> Пирогова В.В. Вопросы гармонизации европейского законодательства против недобросовестной конкуренции // Законодательство и экономика. 2006. N 4. С. 57 - 64.

Стало общим местом, что законодательное регулирование правоотношений в сфере технического творчества исходит из признания института интеллектуальной собственности. Говорится, что правообладатель может использовать результаты интеллектуальной деятельности самолично, либо осуществлять совместное использование, либо отчуждать права или предоставлять отдельные правомочия третьим лицам. Разница между интеллектуальной собственностью и традиционной собственностью в контексте вещей материального мира значима, но значима преимущественно в части разработки понятийного аппарата при описании объектного состава. Когда дело касается сферы распоряжения правами и их защиты, то практические механизмы, основывающиеся на абсолютном характере правовых институтов, имеют непреходящее значение.

За последнее столетие все более заметны тенденции того, что инвестиции в сферу технологий, промышленного производства все более требуют конструкции договорных отношений. Поэтому, на наш взгляд, отдельного анализа заслуживают правила по распоряжению правами на патенты, товарные знаки в зарубежных странах, представляющих разные правовые семьи - англосаксонскую и континентальную.

Обратимся к таким странам, как Англия и Германия. Английские законы формировались с исторической отметки завоевания этих земель в 1066 году Нормандией.

В Германии интенсивно шло становление государственного устройства при одновременном влиянии на нее протекающих политических процессов. Как известно, кодификация гражданского законодательства была проведена в конце XIX столетия (Германское гражданское уложение). В Уложении находит место применение такой термин, как "иные права". Тем самым обеспечивается конструкция правомочия распоряжения правами на нематериальные объекты интеллектуальной собственности. Это явно можно проследить на примере статьи 413 Уложения, получившей название "Передача иных прав" (книга 2. Обязательственное право). В статье 413 указано, что правила об уступке требований соответственно применяются к передаче иных прав, если законом не предусмотрено иное. В разделе 27 Уложения о недозволенных действиях содержится статья 823 об обязанности возмещения вреда: "лицо, которое умышленно или в результате неосторожности противоправно причинит вред жизни или здоровью, посягнет на свободу, собственность или иное право (выделено мною. - В.П.) другого лица, обязано возместить потерпевшему причиненный вред.

Аналогичная обязанность возникает у лица, которое нарушает закон, направленный на защиту другого лица. Если в соответствии с этим законом нарушение можно констатировать также и при отсутствии вины, то обязанность возместить вред возникает все же только при наличии вины. Речь может идти о безвиновном нарушении патента. И тогда вполне справедливо, что законом требуется прекратить его нарушение, но возмещения вреда при этом может не последовать в силу отсутствия вины. Под "иным правом" в контексте статьи 823 доктриной признается, в частности, и право на устоявшееся и действующее коммерческое предприятие, включая общеизвестные товарные знаки, которые являются его ценными нематериальными активами. В этом же разделе, на наш взгляд, заслуживают внимания еще несколько новелл. В частности, критерий "противоправные умышленные" действия, употребляемый в статье 823, может подлежать оценке в рамках статьи 826, согласно которой причинение вреда поставлено в зависимость с нарушением принципа добрых нравов: лицо, которое умышленно причинит другому лицу вред способом, противоречащим добрым нравам, обязано возместить причиненный им вред. Итак, противоправное действие всегда есть действие, идущее вразрез с добрыми нравами.

Важную новеллу представляет статья 830 об ответственности соисполнителей и соучастников, позволяющая применять санкции к нарушителям патентов, если речь идет о косвенном его нарушении. Лицо, которое привлекает другое лицо для совершения противоправного действия, по общему правилу само должно возместить вред, причиненный в результате действий другого лица (статья 831). Последние две статьи имеют первостепенное значение для установления ответственности при косвенном нарушении патента. И наконец, в книге 3 Уложения, посвященной вещным правам, содержится крайне важная новелла: статья 1004, направленная на установление требований об устранении нарушений и воздержание от определенных действий. Законодатель исходит из того посыла, что если есть основания предполагать реальную угрозу последующих нарушений, собственник может предъявить иск о воздержании от определенных действий.

Так, в статье 824 Уложения об охране кредитоспособности говорится, что лицо, вопреки истине, утверждающее или распространяющее сведения об обстоятельствах, способных угрожать кредитоспособности другого лица или вызвать аналогичные неблагоприятные для него последствия, обязано возместить вред также и в том случае, если не знало, но должно было знать о ложности распространяемых сведений.

В разделе об обязательствах Уложением вводятся термины "справедливое возмещение вреда", "добрые нравы", давая тем самым широкое правотворческое поле для судебной практики. Значительно сужены случаи возмещения вреда при отсутствии вины. Если лицо не знает, но должно было знать о ложности распространяемых им сведений, в результате которого возникает угроза кредитоспособности другого лица, оно обязано возместить причиненный им вред. Использование указанных выше конструкций обеспечивает стабильность договорных отношений в контексте использования объектов интеллектуальной собственности. Рассматриваемый нами аналогичный институт в Англии, напротив, имеет устоявшиеся традиции, сохраняющиеся на протяжении долгого времени. Прагматические подходы английского права выступают некой гарантией того, что они будут обеспечивать интересы промышленности и торговли.

Чтобы сделать логические выводы о правовых основах отчуждения и иных формах передачи интеллектуальной собственности в Англии, необходимо каждый раз обращаться и удерживать в памяти различия между общим правом и правом справедливости, о викторианской реформе в Англии 1873 - 1875 годов. В рамках общего права притязания касательно владения бестелесными вещами представлялись неосуществимыми. Только в рамках права справедливости была введена реальная возможность в контексте интеллектуальной собственности и законного обеспечения интересов в сфере интеллектуальной деятельности воссоздать правовые схемы, позволяющие учреждать легальность перехода прав на бестелесное имущество. То, что было неподвластно общему праву, оказалось вполне осуществимо в рамках права справедливости. Этими правовыми возможностями воспользовались все участники оборота интеллектуальной продукции.

Во главу угла были заложены критерии должного сохранения имущественных интересов сторон, соответствия нормам статутного права и в целом соблюдения интересов экономики и промышленности. Результатом реформы 1873 - 75 годов стало усиление позиций кредитора, которое, в частности, проявилось в доктрине согласия, широко применяемой сегодня в Англии. Сложная, громоздкая процедура, требующая от правообладателя и приобретателя прав специального обращения в суды за разрешением передачи правового титула, основанного на праве справедливости, становится необязательной. Хотя уместно заметить, что продолжает применяться статья 136 Закона о собственности 1925 года, положения которого совпадают с требованиями Закона о судоустройстве 1873 года.

Современное законодательство Англии вполне адаптировано и содержит специальные правила, обеспечивающие легитимность отчуждения и иной передачи интеллектуальной собственности. Здесь следует сказать, что некоторые особенности передачи бестелесного имущества по английскому праву сродни континентальному праву. Речь идет, в частности, о недопустимости отчуждения по общему правилу личных неимущественных прав, хотя и с некоторыми оговорками. При этом исходят из особого рода правоотношений, тесно связанных с личностью правообладателя. Экономическая целесообразность передачи этих прав попросту отсутствует.

По всей видимости, сам характер творческой деятельности, когда интеллектуальный продукт привязан к личности изобретателя, автора, выдвигает особые требования к участникам оборота. Как правило, все переговоры о заключении того или иного договора проходят под знаком конфиденциальности, не прибегая без должной необходимости к участию в них третьих лиц. Да и само исполнение договора подразумевает в большинстве случаев участие в нем правообладателя, поэтому излишне говорить о том, что в рамках английского права маловероятным представляется использование третьими лицами личных неимущественных прав автора.

Представляется уместным сделать ряд выводов: права интеллектуальной собственности в английском праве отчуждаемы, являются имущественными и могут ограничиваться правообладателем в контексте их дальнейшего отчуждения и объема использования. При этом личные права по общему правилу считаются неотчуждаемыми, а сама конструкция института интеллектуальной собственности обеспечивает сохранность конфиденциальной информации.

Рассмотрим позиции сторон при возникновении договорных отношений об использовании изобретения с учетом признания отчуждаемого характера прав интеллектуальной собственности в германским и английском праве. В соответствии с п. 1 ст. 15 немецкого Патентного закона 1980 года патентные права по смыслу п. 1 ст. 23 Закона могут быть переданы как в полном объеме, так и с ограничениями. Правилами п. 2 ст. 15 о лицензиях установлено, что права могут быть полностью или частично предметом исключительных и неисключительных лицензий, и если лицензиатом нарушаются условия по ограничению его прав, то права из патента могут быть применены против него. Переход права или предоставление лицензии не затрагивает при этом лицензий, которые были выданы ранее третьим лицам. О частичной передаче прав говорится в двух новеллах Уложения. Первая из них посвящена установлению содержания узуфрукта (статья 1068); вторая новелла - установлению режима залога (статья 1273). В целом можно резюмировать о существовании в гражданском праве Германии нескольких различных гражданско-правовых способов распоряжения правами интеллектуальной собственности.

Правила пункта 1 и 2 ст. 30 Английского закона о патентах 1977 года устанавливают, что любой патент или заявка на патент являются личной собственностью и могут быть вместе с основанными на них правами переданы, третьим лицам. Это означает, что права могут быть переданы либо путем отчуждения, либо путем залога. Когда патент выдан двум или более лицам, любое из этих лиц, при отсутствии соглашения об ином, имеет право на равную неделимую долю в патенте. Как указано в пункте 3 ст. 36 Патентного закона, если установлен режим совместного владения, то совладельцы обязаны испрашивать разрешения на отчуждение своей доли в патенте. В случае, когда запатентованный продукт отчуждается любым из двух и более сособственников, то приобретатель имеет право распоряжаться этим продуктом так же, как если бы он был отчужден единственным зарегистрированным собственником. Любая из нижеследующих сделок, а именно отчуждение или залог патента или патентной заявки, будет действительна только в том случае, если оформлена в письменном виде с подписью сторон. В случае если согласие дал или сделку заключил личный представитель, то необходима его самоличная подпись либо в установленном порядке от его имени. Патентное ведомство осуществляет ведение реестра, который включает, кроме прочих, сведения о регистрации сделок касательно прав из патентов, что вытекает из п. 2 (b) статьи 32 Закона. В статье 33 говорится о влиянии факта регистрации на права из патентов. Регистрация в реестре предоставляет лицу, заявившему, что оно приобрело собственность по патенту или заявке, считать себя законным владельцем в отличие от любого другого лица, которое основывает свои права на эту собственность на основании более ранней сделки и при условии отсутствия регистрации последней в реестре.

Положения о регистрации в реестре распространяются на передачу или переуступку патента или патентной заявки, на залог патента или заявки, на выдачу лицензии, на случай смерти владельца или одного из совладельцев, а также на любое распоряжение или постановление судебного органа. Реестр обладает доказательственной силой, и в соответствующих случаях могут быть затребованы копии записи в реестре и иные документы, удостоверяющие права на патент или заявку. В отношении реестра необходимо добавить, что никакие сведения о доверительной собственности не могут быть занесены в него как до, так и после получения патента. И хотя эта сделка будет рассматриваться как выходящая за пределы компетенции ведения регистра, она затрагивает права из патента. По смыслу статей 60 и 61 Патентного закона, нормы которых устанавливают нарушение патента, нарушитель не будет рассматриваться с позиций нарушения прав "зарегистрированного владельца". К нему будут в безусловном порядке применены санкции как к нарушителю прав собственности. Этот подход был подтвержден рядом судебных решений <4>.

<4> См., например: решение по делу Xtralite (Rooflights) Ltd. v Hartington Conway Ltd., 2004. RPC. 7; 374.

Относительно правового режима патентных лицензий в рассматриваемых правопорядках отметим следующее: немецким патентным законом предусмотрена возможность выдачи как исключительной, так неисключительной лицензии, как с предоставлением полного, так и частичного объема патентных прав. Пункт 2 статьи 15 Патентного закона содержит условие о том, что при нарушении условий, ограничивающих использование изобретения лицензиатом, к последнему могут быть применены соответствующие санкции. Практика Федерального суда ФРГ свидетельствует о том, что вопросы компетенции лицензиара при нарушении его прав решаются по-разному. Поскольку законом умалчивается конкретное правило, вопросы компетенции лицензиара при нарушении патента решаются судебной практикой.

В английской практике по патентной лицензии лицензиату предоставляется строго определенный ограниченный объем прав. Законом делается различие между исключительной и неисключительной лицензией в контексте предоставляемых прав. Лицензиат по неисключительной лицензии, если прямо не предусмотрено иное, может требовать от лицензиара предъявить иск по предотвращению любого нарушения патента. Если в течение двух месяцев после подачи такого требования от лицензиара не последуют соответствующие действия, то лицензиат вправе возбудить дело о нарушении патента от своего имени, как если бы он являлся патентообладателем. Лицензиат, согласно п. 4 ст. 46 Патентного закона, отнесен в этом случае к ответчикам. В условиях исключительной лицензии разбирательства о нарушении патента ведутся по иным правилам. В соответствии со ст. 67 лицензиат имеет такое же право, как и лицензиар, возбуждать дело о нарушении патента. В разбирательстве, осуществляемом исключительным лицензиатом, патентообладатель по общему правилу привлекается в качестве стороны, хотя не исключена возможность и привлечения его и в качестве ответчика.

Касательно лицензионных договоров на товарные знаки существуют некоторые особые правила. В Германии Законом о товарных знаках от 1994 года предусмотрено как отчуждение права на товарный знак, так и предоставление на него третьим лицам определенного объема прав по лицензионному договору. Предоставление прав регулируется, кроме прочего, статьей 398 Уложения, посвященной уступке требования. Согласно статье 413 Уложения правила об уступке требований, соответственно, применяются к передаче иных прав, если законом не предусмотрено иное. Следовательно, применима и конструкция "абсолютных исключительных прав на товарный знак".

До реформы законодательства о товарных знаках в контексте создания правового режима товарного знака Евросоюза, которая была проведена в начале 90-х годов, товарные знаки в Германии были неотделимы от предприятия и не могли передаваться независимо от него по ранее действовавшему закону о товарных знаках. По новому Закону о товарных знаках 1994 года право на коммерческое обозначение регулируется статьей 5, и правообладатель может предоставить исключительные права на знак как в отношении всего объема зарегистрированных товаров и услуг, так и частично. В регистр о товарных знаках вносятся только сведения об отчуждении знака. Лицензионные договоры остаются вне конструкции отчуждения прав, поэтому регистр в случае споров по лицензионным договорам нельзя рассматривать как имеющий правообразующее значение. Что касается передачи прав на товарный знак в Англии, следует обратиться к Закону о товарных знаках 1994 года. Закон относит зарегистрированный товарный знак к личной собственности. Это означает, что при отчуждении прав на знак законом допускается переход собственности только в отношении зарегистрированных товарных знаков. Уточним, что прежним Законом о товарных знаках 1938 года была закреплена возможность передачи знака как с предприятием, так и без него. Однако касательно незарегистрированных знаков это правило не действовало: требовалась передача только вместе с предприятием. Действующий Закон 1994 года не содержит каких-либо правил относительно передачи прав на незарегистрированный товарный знак, следовательно, она может быть осуществлена только в рамках права справедливости. Как и в случае изобретений, стороны обращаются к Закону о собственности 1925 года (LPA), который требует соблюдения письменной формы и подписания сторонами соответствующего соглашения. Зарегистрированные знаки могут быть переданы посредством секьюритизации <5>, то есть заключения соглашения об обеспечении (переуступки закладной). Закладная имеет целью освободить от налогового бремени лицензиата и, в частности, позволяет ему пресечь отказ от товарного знака со стороны лицензиара в соответствии с п. 1 статьи 45 Закона о товарных знаках. Согласно ст. 136 Закона о собственности и п. 2 ст. 24 Закона о товарных знаках допускается частичная передача прав на знак. Это означает правомерность передачи прав в отношении части зарегистрированных товаров и услуг согласно Международному классификатору (МКТУ). Следует добавить, что сведения об указанных соглашениях по секьюритизации не включаются в реестр. В регистре отражается только первоначальное возникновение права собственности на знак либо смена собственника.

<5> Секьюритизация (англ. securities - "ценные бумаги"). Практика последнего десятилетия показывает, что под термином "секьюритизация" в узком смысле стали понимать привлечение финансовых средств в инновационную сферу. Секьюритизация активов (Asset Securitisation) получила признание в особенности в США.

Лицензионный договор на товарный знак по германскому праву регулируется, в частности, статьей 30 Закона о товарных знаках 1994 года. Допускается, как отмечалось выше, предоставление всего объема исключительных прав или ограниченного числа правомочий. Это правило корреспондирует со статьей 17 Регламента ЕС 207/2009 о товарном знаке ЕС. Попутно заметим, что Директива 2008/95/EC о гармонизации законодательства о товарных знаках не содержит правил по лицензированию товарных знаков. Лицензия может быть ограничена определенным перечнем зарегистрированных классов МКТУ, а также территорией действия лицензионного договора.

Если говорить о правовой природе лицензии в германском праве, то можно выдвинуть некоторые соображения в контексте действующего и предыдущего закона о товарных знаках. Ранее лицензия означала появление в обороте третьего лица-лицензиата, которому вместе со знаком передавалось предприятие, на котором осуществлялся выпуск маркированных данным знаком товаров. Здесь мы имеем дело с подлинным указанием происхождения маркированного товара, и в этом смысле для потребителей отсутствует какая-либо опасность введения в заблуждение. Обязательственный характер правоотношений сторон преследовал цели соблюдения интересов кредитора и должника, и, если кредитором-лицензиатом ставились задачи расширения рынков сбыта, ему приходилось без использования возможностей кредитования передавать исключительные права вместе с предприятием. В части восприятия лицензионного товара потребителем весьма вероятно было привыкание к новому правообладателю при соблюдении им методов ведения маркетинговой политики, сбыта, гарантийного обслуживания лицензиара.

Выход был предложен в рамках нового законодательства. Согласно статье 30 Закона правообладатель может предоставить другому лицу-лицензиату разрешение на использование своего товарного знака. Это разрешение предусматривает контроль со стороны лицензиара, отслеживание нарушений относительно своего товарного знака и возможность в судебном порядке препятствовать появлению в обороте контрафактной маркированной продукции.

В Англии, как уже отмечалось, существует особый порядок выдачи лицензии. При этом определенный порядок действует в отношении зарегистрированных товарных знаков и отличный от него в отношении незарегистрированных знаков. Если говорить о зарегистрированных знаках, безусловно, нормы статутного права ставятся превыше других. Касательно незарегистрированных знаков действует право справедливости, проявляемое в порядке выдачи лицензии. Если в обороте появляется новое лицо с уже известным потребителю товарным знаком, то он не должен быть введен в заблуждение относительно происхождения знака и маркированных товаров и услуг. Презюмируется добросовестное использование знака третьими лицами под угрозой лишения лицензиата предоставленных ему прав в рамках деликтного права. Выработанная английскими судами система деликтов позволяет избегать сложных разбирательств, как если бы это было в условиях соглашений о секьюритизации. Вместе с тем эта облегченная форма не позволяет сторонам производить кредитно-финансовые операции в случае возникновения финансовых затруднений при освоении лицензии. Защита прав на товарный знак, как правило, осуществляется исходя из взаимных договоренностей сторон.

Английское право предпочитает мягкую модель регулирования этой сферы. Поскольку стороны сами заинтересованы в сохранении и обеспечении прав на товарный знак, они самостоятельно разрабатывают стратегию защиты. Нередко избирается такой порядок, когда лицензиару предоставляется преимущественное право обращения в суд, но при условии соблюдения соответствующих условий, в частности сроков. В противном случае к подаче исковых требований прибегает лицензиат. Все судебные издержки стороны несут также в порядке и на условиях, ими заранее оговоренных. Исключение, пожалуй, составляет так называемая подразумеваемая лицензия (implied license). Этот вид лицензионного договора неизвестен континентальному праву <6>. Особенность лицензии заключается в том, что при передаче прав лицензиар отказывается от участия в лицензионном договоре. Все риски освоения лицензии переходят к лицензиату. Соответственно, уплата вознаграждения по такой лицензии будет заметно отличаться от иных видов лицензионных договоров. Поскольку лицензиат берет на себя обязанность отслеживать все возможные нарушения прав на предоставленный товарный знак, он справедливо освобождается от части выплат, которые обычно устанавливаются в соответствующем секторе экономики. Выгоды и преимущества сторон делятся адекватно их вкладам: лицензиар не выступает потенциальным конкурентом на аналогичных рынках, но и не несет на себе бремя судебных издержек, как бы на время устраняясь от совместной коммерческой деятельности с лицензиатом. Данная практика обычно распространена среди лицензиаров - некрупных производственных компаний, которые время от времени нуждаются в развитии собственного технологического потенциала за счет притока лицензионных платежей. В терминологии континентального права этот вид лицензий получил название исключительной лицензии. В рамках континентального права все же нередко эта лицензия предполагает ее параллельное освоение лицензиаром. Добавим, что концепция implied license, доказывающая факт первой продажи (first sale), широко используется в Англии при регулировании параллельного импорта продукции, охраняемой правами интеллектуальной собственности.

<6> Gross. Der Lizenzvertrag. 2007. Verlag Recht und Wirtschaft GmbH Frankfurt am Main. S. 7 - 31.

Еще один аспект, касающийся возможности распоряжения правами интеллектуальной собственности на стадии оформления заявочной документации и получения охранных документов, предстоит рассмотреть в контексте секьюритизации. Как известно, прежде чем стать полноправным объектом имущественного оборота, и изобретения, и товарные знаки подлежат прохождению формализованной процедуры экспертизы в патентных ведомствах или иных уполномоченных государственных органах. Лишь только факт публикации сведений о патентах и товарных знаках в официальных бюллетенях или специальных государственных регистрах делает их привлекательными для третьих лиц с точки зрения инвестиций в эти объекты. Уместно сделать акценты, что в отличие от объектов авторского права различные формы распоряжения исключительными правами удается закрепить уже на стадии прохождения их государственной регистрации.

Немецким патентным законом регламентированы формы распоряжения следующими правами из заявки и патента. Во-первых, как указано в статье 6, право на патент изобретателя или его правопреемника. Если изобретение создано несколькими лицами, то право на патент принадлежит им на совместной основе. Во-вторых, право заявителя на оспаривание заявки или патента. В соответствии с правилами статьи 8, правомочное лицо, создавшее изобретение, на которое подана заявка ненадлежащим лицом, может потребовать передачи ему притязания на выдачу патента, а если патент был уже выдан, то передачи патента. В-третьих, исключительные права на изобретение, которые следуют из выдачи патента, согласно статье 9 патентного закона.

В совокупности распоряжение этими правами осуществляется в германском праве на основании статьи 15 того же Закона: право на патент, притязание на выдачу патента и права, вытекающие из патента, могут передаваться другим лицам с ограничениями или полностью, могут переходить к наследникам. Права из патента могут быть предметом исключительных и неисключительных лицензий, как в полном объеме, так и в ограниченном. Право на патент по смыслу статьи 6 возникает, если в отношении поданной заявки на изобретение нет запросов экспертизы по формальным признакам изобретения и по соответствию критерию охраноспособности "промышленная применимость", заложенному в конструкцию статьи 1 Патентного закона. В этом случае права из заявленного патента считают отчуждаемыми.

Исключительные права признают оборотоспособными даже в том случае, если требуется доработка заявочных материалов. Необходимо, чтобы патентные притязания были сформулированы четко и недвусмысленным образом и, кроме того, обозначены сферы возможного применения патента. Изобретатель вправе принимать должное участие в прохождении экспертизы заявки. При выдаче патента, в соответствии с п. 3 статьи 30 Патентного закона, в реестр вносятся изменения относительно заявителей, патентообладателей и их представителей, если представлены соответствующие доказательства этих изменений.

В английском законодательстве предусмотрены несколько иные решения и подходы, устанавливающие правила распоряжения патентом. Можно повториться, что в соответствии со статьей 8 Закона о патентах 1977 года изобретателю принадлежит право быть осведомленным о юридической судьбе изобретения. Право реализуется посредством возможного запроса контролеру относительно передачи или предоставления любому другому лицу прав, вытекающих из заявки на патент. Как указывается в статье 36 о совместном владении патентами и заявками на них, каждый из совладельцев имеет право при отсутствии соглашения об ином на равную неделимую долю в патенте. По общему правилу каждое из этих лиц имеет право самостоятельно или через своих агентов использовать изобретение по смыслу статьи 56 Закона без согласия и учета интересов других совладельцев. Ни одно из них не может без получения согласия другого или других лиц выдать лицензию, передать права или заложить долю в патенте. Когда издается распоряжение о передаче патента от прежнего владельца или владельцев одному или более лицам, ни одно из которых не было владельцем, то все лицензии или права касательно патента теряют силу с момента регистрации этого лица или этих лиц в качестве нового владельца или владельцев патента. Обратим особое внимание, что лицензии могут быть выданы уже на этапе подачи заявок на изобретение. Это правило содержится в пункте 4 статьи 30, где указано, что по патенту или по заявке может быть выдана лицензия и сублицензия на использование изобретения. Если выдачи патента не произойдет, то патентная лицензия может продолжать действовать на условиях лицензии о ноу-хау. Согласно пункту 1 статьи 16, если заявка не отозвана и не отклонена, в надлежащий срок патентным ведомством осуществляется ее публикация. Публикуется заявка в том виде, в каком была подана в ведомство, с включением не только первоначальной формулы, но и всех ее изменений. До общественности доводят факт публикации сведений в официальном бюллетене. Из описания могут быть изъяты сведения, которые, по мнению ведомства, могут причинить ущерб любым третьим лицам. Опубликованные сведения вносятся в реестр и подлежат пересмотру при изменении правообладателей.

Обратим внимание на некоторые особенности немецкого законодательства о товарных знаках в контексте распоряжения правами <7>. Передача будущих прав на товарные знаки возможна на стадии, предшествующей подаче заявки на регистрацию знака. В соглашении необходимо только четко определить все существенные элементы передаваемого товарного знака, включая словесные и графические обозначения; установить сроки подачи заявки; перечень товаров и услуг, в отношении которых будет производиться регистрация. В этом случае правоприобретатель вправе после регистрации знака на основании пункта 3 статьи 27 Закона о товарных знаках внести сведения о себе как обладателе прав на знак в реестр патентного ведомства. Прежде чем заявителем будет подана заявка на регистрацию, важно убедиться в том, что заявочные материалы соответствуют формальным требованиям и патентным ведомством не будет отказано в регистрации по абсолютным основаниям, в соответствии с пунктом 2 статьи 33 Закона. Данный подход представляется вполне оправданным, поскольку предполагает установление приоритета знака. Установленный приоритет позволяет избежать ситуации, когда еще незарегистрированные, но используемые в обороте знаки могут попадать в реестр на основании заявлений управомоченных лиц, подаваемых в патентное ведомство. Коллизии разрешаются в сторону признания преимущественного права лица, подавшего заявку на регистрацию знака, поскольку доказательственная сила факта регистрации превосходит наличие фактов использования того же знака другим лицом в обороте. Стоит подчеркнуть, что подобные коллизии достаточно редки на практике. Законом предусмотрен порядок и основания для опротестования решений патентного ведомства по выдаче охранных документов ненадлежащему лицу и отказу в регистрации знака. К этой процедуре третьи лица обычно прибегают, когда регистрация знака осуществлялась неправомочным лицом. В подавляющем числе случаев ненадлежащим лицом выступает представитель, не обладавший соответствующими полномочиями. Правоприобретатель предпочитает обращаться к процедуре опротестования после регистрации знака и внесения сведений о нем в реестр. Если первоначальным правообладателем был подписан договор о передаче будущих прав на товарный знак с другим лицом, то никакое иное лицо не сможет воспрепятствовать изменению сведений в реестре. Первый правоприобретатель имеет преимущества перед всеми иными лицами, даже если с ним были подписаны аналогичные соглашения. Важно отметить, что имущественные права на товарный знак возникают не из факта занесения записи о правообладателе в реестр, а из факта регистрации знака, в отношении которого была осуществлена первая передача будущих прав на него. Если иному правоприобретателю удастся внести сведения о себе в реестр, то на основании правил статьи 812 раздела 26 о неосновательном обогащении Уложения лицо, незаконным образом что-либо приобретшее, обязано надлежащему лицу возвратить полученное. Как указано в статьях 398 и 413 Уложения, регулирующих правила передачи требований, требование может быть передано кредитором другому лицу по договору с ним. С заключением договора новый кредитор занимает место прежнего кредитора. Данные правила, соответственно, применяются к иным правам: по смыслу Уложения - и к исключительным правам. Целесообразно в этой связи обратиться к статье 1273 Уложения. В ней содержится новелла о том, что к залоговому праву на иные права применяются по общему правилу нормы о залоге на движимые вещи. Применение правил статьи 1208 о добросовестном приобретении преимущества в очередности и абзаца 2 статьи 1213 о залоге с правом пользования в контексте иных прав законом не допускается.

<7> Fezer. Markenrecht. Verlag C.H. Beck. 1999. S. 250.

Лицензии в отношении будущих прав на знак также могут быть выданы обладателем товарного знака. Период регистрации знака составляет значительно более короткий срок, чем регистрация изобретения. Поскольку возможна выдача лицензии в отношении будущих прав, то по общему правилу правоприобретатель может передать предоставленные по лицензии права третьему лицу. Если в регистрации знака будет отказано, лицензия признается не соответствующей добрым нравам и, следовательно, таковыми будут считаться все выданные сублицензии. Аналогичные подходы применяются и к исключительной лицензии.

Обратимся к английскому законодательству о товарных знаках. Согласно правилам пункта 1 статьи 27 Закона о товарных знаках, требования к регистрации знака будут во многом сходными с соответствующими нормами немецкого законодательства о товарных знаках. Аналогичным образом в Англии предоставляется и возможность передачи прав на заявку: в форме отчуждения прав, секьюритизации, посредством залога. Законом допускается выдача лицензии в отношении определенных заявленных к регистрации классов товаров и услуг, а также при условии действия территориальных ограничений <8>.

<8> Cornish. Trade Marks: Portcullis for the EEA? // E.I.P.R. 1998. P. 172 - 177.

Поскольку допускается частичная передача прав, то логично и появление в реестре в отношении одного и того же знака нескольких правообладателей. Надлежащее обеспечение интересов истинных правообладателей обеспечивается правилами статьи 25 и статьи 40. В отдельных случаях предлагается разделение первоначальной заявки на несколько новых, независимых, согласно правилам статьи 41. Не раз уже нами акцентировалось, что функции товарного знака сводятся к идентификации товара в обороте. Маркированная продукция позволяет потребителям запоминать определенные товары, отдавать им предпочтение при покупке, если они убеждены в их качестве и оригинальном происхождении. Последний фактор может быть соблюден не только посредством выпуска продукции первым обладателем знака, но при надлежащем контроле и лицензиатом. В последние десятилетия наблюдаются тенденции вовлечения в торговый оборот маркированной продукции личных неимущественных прав, а именно права на коммерческое использование собственного образа. Во Франции и Германии некоторыми специалистами проводится аналогия данных прав с правом собственности <9>. Первые судебные споры относительно коммерциализации собственного изображения затрагивали использование портретов и фотографий известных политических деятелей, актеров и спортсменов.

<9> Goetting. Pers nlichkeitsrechte als Verm gensrechte. 1995. S. 203.

На сегодняшний день приобретает существенный размах во многих зарубежных странах практика заключения договоров мерчендайзинга, которые во многом сходны по своей правовой природе с лицензионным договором. Цель их заключения направлена на коммерческое использование образов известных лиц. Таким образом, хотя право на имя и ведет начало от личных неимущественных прав, зачастую служит экономическим интересам участников гражданского оборота.

Что касается опыта Германии, так называемые персональные права отражены в законодательстве о товарных знаках (пункт 1 статьи 3, пункт 2 статьи 13). В структуре товарного знака допускается использование и объектов авторского права. При передаче прав на товарный знак право на имя и иные персональные права должны обязательно учитываться. Представим ситуацию, когда обанкротившаяся компания, имеющая зарегистрированный товарный знак, состоящий из имени одного из учредителей, становится объектом деятельности конкурсного управляющего. В ряде случаев ни сама компания, ни выгодоприобретатель не пожелают оставаться в обороте на условиях использования этого знака. Как правило, само лицо, чье имя было использовано в структуре товарного знака, предпринимает все меры, чтобы его имидж не был умален в связи с банкротством, поэтому стороны ищут приемлемого решения, чтобы избежать передачи этого товарного знака. Однако эти суждения можно оценить как малоубедительные, поскольку на практике мы встречаемся с множеством знаков, которые персонифицируют бизнес, стремясь повысить конкурентоспособность своей продукции. Все чаще встречаются коллизии, которыми подтверждается растущий интерес участников оборота использовать так называемые имиджевые составляющие для повышения репутации своего товарного знака. Товарный знак, включающий эти элементы, может быть охраноспособным, даже если имя производителя товаров не известно публике. Логика такова, что товарный знак идентифицирует товары и гарантирует их качество, а не идентифицирует их производителя. Немецкой доктриной и практикой вполне допускается, что название товарищества включает в свою структуру личное имя, которое также служит в обороте и товарным знаком компании. Подобное решение применяется и при выдаче лицензий на товарные знаки, которые включают имена собственные. Итак, Германия, придерживаясь концепции неотчуждаемости личных неимущественных прав, все-таки на практике предоставляет возможность их оборотоспособности.

Вновь обратимся к английскому праву. Согласно пункту 1 статьи 1 Английского закона о товарных знаках допускается включение в структуру знака персонального имени. При выдаче лицензий на такие товарные знаки лицо, чье имя используется в знаке, не может препятствовать дальнейшему его использованию. Как правило, предоставляются правомочия по осуществлению контроля за использованием знака <10>.

<10> Wilkof. Same Old Tricks or Something New? A View of Trade Mark Licensing and Quality Control // E.I.P.R. 1996. P. 261.

Отдельной строкой проводимого нами анализа в контексте исключительных прав и права собственности будет являться тематика ограничений оборотоспособности отдельных объектов интеллектуальной собственности. В немецком патентном законе содержится новелла (пункт 1 ст. 15) о том, что право на патент, притязание на выдачу патента и права, вытекающие из патента, могут передаваться другим лицам как в полном объеме, так и с ограничениями. Стоит указать, что регулируется только передача прав, но ничего не говорится о дальнейших возможных ограничениях нового правообладателя, тогда как прежним патентодержателем на него может быть возложена обязанность по ограничению использования патента. Например, посредством запрета на выдачу сублицензий. Патентным ведомством фиксируется любое изменение сведений о личности заявителя или патентообладателя. С подачей ходатайства о регистрации изменения личности должна быть уплачена соответствующая пошлина. Пока изменения не зарегистрированы, управомоченными остаются прежние лица. Правила германского Уложения, посвященные передаче требования, допускают, что требование может быть передано кредитором другому лицу по договору с ним. Согласно статье 398, посвященной уступке требования, с заключением договора место прежнего кредитора занимает новый кредитор. Вместе с тем в статье 399 указывается, что уступка требования законом не допускается, если исполнение не первоначальному, а другому кредитору невозможно без изменения его содержания; либо если по соглашению с должником уступка вообще запрещена. Более ранней правоприменительной практикой было указано на неприменимость статьи 399 к исключительным правам, что соответствовало требованиям статьи 407 Уложения о юридических действиях в отношении прежнего кредитора. Современная судебная практика разрешает коллизии на иных принципах. Основополагающей признается статья 413 Уложения, имеющая название "Передача иных прав". Юридическая конструкция выстроена таким образом, что правила об уступке требования в контексте иных прав применяются к ним mutatis mutandis. Таким образом, сегодняшняя практика исходит из признания действия на исключительные права правил статей 399 и 413 Уложения <11>.

<11> Damrau. Muenchnener Kommentar zum BGB. Verlag C.H. Beck. 2004.

Все вышесказанное согласуется со статьей 137 Уложения о запрете распоряжения, установленной сделкой. Правомочия по распоряжению не могут быть ни отменены, ни ограничены сделкой. Таким образом, только самим правообладателем могут быть введены ограничения в отношении отчуждаемых по закону и принадлежащих ему прав.

Согласно пункту 2 статьи 30 Патентного закона Англии любой патент, заявка на патент или права по ним могут быть переуступлены или заложены. Обратим внимание, нет уточнений, что эти правила действуют по смыслу заключения договора, как это имеется в пункте 4 этой же статьи касательно лицензий. Ради справедливости заметим, законом в целом закрепляется оборотоспособность имущественных прав. Внимания заслуживает то, что не формулируются ограничения и изъятия в отношении последующих передач прав третьим лицам. Данное решение законодателя вполне оправдано в рамках права справедливости, но становится уязвимым в условиях континентального права. В любом случае действия правообладателя касательно переуступки или залога прав имеют достаточно большую свободу в период до внесения соответствующих сведений о правообладателях в реестр (пункт 2 статьи 32). Как только в реестре появляется запись о новом правообладателе, все ограничения в контексте распоряжения патентом его первоначальным обладателем регулируются только законом. Это позволяет, с одной стороны, не дожидаясь решения патентной экспертизы, вовлекать в оборот патенты или патентные заявки, применяя различные схемы кредитования и залоговых правоотношений для коммерческого освоения изобретения. С другой стороны, при внесении сведений о патенте в реестр закрепляется режим патента как движимого имущества, что само по себе выступает правовой гарантией его ценности и защиты в обороте.

Патентное законодательство Германии оставляет за участниками лицензионного договора свободу в определении вида лицензии. Сама практика лицензионной торговли подтверждает позицию сторон относительно принятия на себя обязательств по возможному использованию патента третьими лицами. Исключительная лицензия обычно вменяет в обязанность правоприобретателю либо осваивать новые рынки, либо укреплять позиции на уже ранее завоеванном секторе рынка. Различные варианты ведения лицензионной практики чаще всего находятся под контролем сторон договора и не подлежат раскрытию третьим лицам, если только договор соответствует требованиям антимонопольного законодательства. От выбора стратегии лицензиара и лицензиата может зависеть дальнейшая юридическая судьба исключительной лицензии. Наряду с этим видом лицензий, получающим все большее признание в лицензионной торговле, простые неисключительные лицензии также вполне могут отвечать условиям оборотоспособности прав из патента, кроме того, лицензиату разрешено выдавать третьим лицам сублицензии. Вместе взятое позволяет делать выводы о достаточно пестрой картине в смысле регулирования ограничений в предоставлении прав по лицензионному договору, что, впрочем, не противоречит нормам гражданского Уложения Германии. Как указано в статье 398 ГГУ, о чем уже говорилось выше, требование может быть передано кредитором другому лицу по договору, новый кредитор с заключением договора занимает место прежнего; и правила об уступке требований согласно статье 413 применимы к иным, в том числе и исключительным, правам.

По общему правилу, как следует из подпункта (a) пункта 4 статьи 30 Английского патентного закона, касательно предмета патента или патентной заявки может быть предоставлена лицензия или сублицензия, которые, в свою очередь, могут быть переуступлены или заложены. Сублицензионный договор заключается лишь постольку, поскольку это предусмотрено при заключении лицензионного договора. Сведения об ограничениях по лицензионному договору не подлежат внесению в реестр. Стороны проводят преддоговорную работу с тем, чтобы не приобрести заведомо недействительную лицензию или лицензию, просроченную по действию исключительных прав, либо оформленную на неуправомоченных лиц. Чтобы избежать этих факторов недобросовестной лицензионной практики, обычно изучаются финансовые и иные документы контрагента. В любом случае стороны отталкиваются от первого патентодержателя, исследуя "историю патента". В этом контексте ограничений оборотоспособности целесообразно обращение к нормам статьи 33 Патентного закона о влиянии регистрации на права из патентов. Так, пункт 3 (c) данной статьи содержит правила о применимости ее положений о значимости факта регистрации для установления режима собственности к выдаче, передаче или переуступке лицензии или сублицензии из патента или патентной заявки.

Если сравнивать английскую и немецкую практику регулирования правами на товарные знаки, можно остановиться на нескольких ключевых позициях. В Германии любое отчуждение прав на товарный знак, если он зарегистрирован, отражается в реестре. Касательно ограничений на оборотоспособность товарных знаков в немецком праве можно утверждать, что они существуют и затрагивают сферу классов товаров и услуг, по которым осуществляется регистрация знаков. Ограничения по отчуждению знака заложены количеством классов товаров и услуг МКТУ. Отчуждение может быть как полное, то есть по всем зарегистрированным классам МКТУ, так и частичное. Если во время регистрации заявка была разделена на несколько независимых заявок, согласно статье 46, последствия такого разделения окажут влияние и на режим отчуждения прав.

Стоит заметить, что если в качестве товарного знака используется фирменное наименование, то переход прав на этот знак регулируется в особом порядке. Правилами статьи 23 Торгового уложения Германии установлен запрет отчуждения. Фирменное наименование может быть отчуждено только вместе с торговым предприятием, в отношении которого используется.

В обычных случаях, когда передаются права на товарные знаки, законом допускается их передача без предприятия или его части. Только переход прав к новому правообладателю подлежит регистрации в реестре патентного ведомства. Согласно пунктам 1 и 2 статьи 30 в отношении знаков предоставляются как исключительные, так и неисключительные лицензии. Исключительные права при этом по соглашению сторон могут быть ограничены как по сроку, территории действия лицензии, так и по классам МКТУ. Относительно возможности дальнейшей выдачи третьим лицам, как уже отмечалось, законом никаких норм не закрепляется.

Английским правом, как уже ранее нами отмечалось, действуют правила о передаче прав на зарегистрированный знак. Все правила исходят из признания режима собственности на знак. Передача прав, как и в Германии, осуществляется как вместе с бизнесом, так и независимо от него. Передача прав может быть как в отношении всех классов МКТУ, так и в некоторой их части.

Переходя к тематике залога исключительных прав, начнем с анализа некоторых статей Германского уложения. Раздел 2 книги 3 о вещных правах посвящен залоговому праву на права. По общему правилу, как указано в пункте 2 статьи 1273, к залоговому праву на права применяются правила о залоге на движимые вещи. Если право не подлежит передаче, залоговое право на права не может быть реализовано. Поскольку правилами пункта 1 статьи 15 и статьи 29 Закона о товарных знаках допускается соответственно передача прав на патенты, изобретения и товарные знаки, постольку вопрос касательно залога прав решается положительно. Статья 29 имеет наименование: "Вещные права, принудительное исполнение, конкурсное производство". Из пункта 2 этой статьи следует, что право из зарегистрированного товарного знака может подлежать принудительному исполнению. Обратимся к разделу 1 о залоге прав на движимые вещи. Так, в соответствии со статьей 1213 может быть установлен залог с правом пользования. Это будет означать, что залогодержатель может извлекать выгоды при пользовании предметом залога и имеет право на извлечение плодов, поскольку не доказано иное. По смыслу пункта 3 статьи 99 Уложения в качестве плодов признаются, в частности, и доходы, выгоды, преимущества, которые вещь или право приносят в силу какого-либо правоотношения. В свою очередь, согласно статье 100 Уложения, к выгодам законом отнесены плоды вещи или плоды права, а также иные преимущества, которые извлекаются при пользовании вещью или правом. Эта юридическая конструкция подлежит особому применению по смыслу исключительных прав, поскольку правила пункта 2 статьи 1273 о залоговом праве на права не накладывают запрет на применение к этим правам норм о залоге с правом пользования (статья 1213). Закон требует от обеих сторон соблюдения требований о добросовестном приобретении преимущества в очередности по смыслу залогового права. Преимущества теряют силу, если залогодержатель на момент приобретения залогового права действовал недобросовестно.

Вместе взятое приводит к следующим соображениям: должнику разрешается осуществлять права интеллектуальной собственности, но без изменения их объема; кредитор также не может изменить содержание и объем заложенных прав. И хотя должник продолжает оставаться правообладателем, режим использования прав меняется. Должнику не разрешается в пользу третьих лиц выдача исключительных лицензий, а кредитор вправе предоставлять лицензии в счет обеспечения долговых обязательств по заключенному договору. Впрочем, законом предусмотрен и тот случай, когда кредитор вправе получить удовлетворение посредством продажи предмета залога, согласно статье 1228 Уложения. Кредитор может осуществить продажу с наступлением срока исполнения, при этом требование переводится в денежное. Продажа предмета залога обычно производится с публичных торгов (статья 1235 Уложения).

В Англии аналогичные права выступают предметом залога в ином режиме. Допускается законом два вида секьюритизации исключительных прав. К ним относят залог и право удержания. Исходным пунктом является, напомним, невозможность применить право владения к нематериальным объектам. Залог предполагает передачу исключительных прав кредитору. С ним корреспондирует право, называемое в рамках права справедливости правом на выкуп заложенного имущества владельцем патента или иного объекта интеллектуальной собственности. Владельцем может быть признан как первоначальный правообладатель, так и иное лицо, которому вменяется в обязанность обеспечивать этот выкуп. Такая конструкция предоставляет владельцу право оставаться собственником движимого имущества. Погашение долга может осуществляться как фиксированными, так и плавающими платежами. Изменение режима платежей должно быть, как правило, согласовано с кредитором. При возникновении соответствующего долга по платежам кредитором могут быть предприняты санкции против должника, в числе которых подача искового требования.

В соответствии с английским Законом о компаниях 2006 года (ст. 860, пункт 7(i)) платежи по залогу прав интеллектуальной собственности подлежат регистрации в компании-кредиторе, если последняя была образована в соответствии с указанным Законом. В зависимости от характера исключительных прав (регистрируемых или нерегистрируемых) сторонами могут избираться наиболее оптимальные схемы платежей. Так, отсутствие регистрируемых прав в авторском праве может делать для правообладателя закладные более доступными. Определенные сложности на практике могут возникать с выбором фиксированных или плавающих платежей. Единообразная практика отсутствует, но тенденции таковы, что при залоге прав на фундаментальные патенты, которые требуют длительного освоения, предпочтительной является модель фиксированных платежей. Касательно прав, которые нельзя в строго классическом смысле отнести к исключительным правам, в частности, речь идет о ноу-хау, преимущественно используются платежи нефиксированные. Такой режим платежей позволяет избавиться от чрезмерных формальностей, которые необходимо соблюдать при уплате фиксированных платежей.

Как правило, предоставляемые кредиты на так называемые квазиабсолютные права соседствуют с кредитованием прав формализованных: на товарный знак либо патент или регистрируемый промышленный образец. Чистая модель встречается крайне редко, поскольку обычно компанией избирается концепция широкой охраны интеллектуальной собственности. Выстраивание стратегии коммерциализации интеллектуальной собственности подчинено правилу максимальной защиты от недобросовестного копирования. Здесь открывается еще один немаловажный вопрос: регистрация прав в самой компании подчинена, как это предусмотрено Законом о компаниях, правилу открытого доступа третьих лиц к определенным сведениям. На практике компаниям не удается совершенно обезопасить себя от нежелательного распространения конфиденциальной информации, касающейся как существа охраняемых прав, так и некоторых финансовых данных. В ряде случаев ими используются достаточно сложные схемы финансирования, которые можно охарактеризовать таким неспецифическим термином, как "запутанные". Стороны договора понимают, что успех залогового института особенно на стадии оформления патентов и товарных знаков зависит от успешного завершения экспертизы, которая может оказаться под влиянием ряда субъективных факторов, могущих вести к отказу в выдаче охранного документа на изобретение или товарный знак патентным ведомством.

Обобщая изложенное, отметим следующее. Гражданское законодательство Германии целенаправленно движется по пути интеграции прав интеллектуальной собственности в систему вещных прав. Трудности, имеющиеся в сфере использования исключительных прав как объекта инвестиций, имеют на сегодняшний день скорее экономико-организационный, нежели правовой характер. Несколько иная ситуация в Англии. Концепция исключительных прав в рамках права справедливости имеет давно сложившиеся и устоявшиеся традиции, которые помогают адаптировать эти права к реалиям современной экономики с позиций всех участников имущественного оборота. Особо укажем на сходство обеих правовых систем в их общей направленности выстроить модернизированную концепцию правового регулирования интеллектуальной собственности, которая бы обеспечивала потребности в инвестировании и промышленном освоении новых технологий. И хотя можно делать выводы, что Германия традиционно опирается на незыблемость института личных неимущественных прав, все же следует признать достаточную гибкость современного германского права. Эта гибкость, которую можно называть "прагматическим компромиссом", позволила ввести в структуру Германского уложения термин "иные права", к которым немецкий законодатель относит и исключительные права. Построение системы обязательственного права Германии с применением этой категории легально обеспечивает возможность вовлечения "иных прав" в имущественный оборот и достаточно строгий режим их защиты, приближающийся к защите прав собственности на материальные объекты. В целом избранный подход направлен на координацию экономических интересов авторов, инвесторов и пользователей интеллектуальной продукции. Английское право традиционно демонстрирует свою приверженность к праву справедливости, которое, имея давние традиции, продолжает приспосабливаться к новым запросам современного института интеллектуальной собственности в условиях глобализации международной торговли.

Как полагаем, проводимую кодификацию и совершенствование национального гражданского законодательства, одной из целей ставящих улучшение инвестиционного климата России, как полагаем, целесообразно проводить с учетом вышеизложенного опыта по модернизации частноправового регулирования в сфере инновационной экономики <12>.

<12> Материалы конференции "Гражданское право России: итоги года". Совет при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства. Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации. Экспертные заключения Совета. М.: Статут, 2013. 428 с.