Мудрый Юрист

Соглашение ТРИПС (ВТО): исчерпание прав и параллельный импорт

В.В. ПИРОГОВА

Пирогова В.В., доцент кафедры международного частного и гражданского права МГИМО (У) МИД РФ, кандидат юридических наук.

Статья посвящена роли интеллектуальной собственности в экономике страны и международном технологическом обмене. Особое внимание уделяется проблеме исчерпания исключительных прав в соответствии с Соглашением ТРИПС (ВТО), параллельному импорту и одному из аспектов Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ВТО) - исчерпанию исключительных прав, регулированию параллельного импорта. В статье анализируется ст. 6 Соглашения ТРИПС как новой области применения территориального принципа. Проблематика "параллельного импорта" выявляет растущее значение различных моделей исчерпания в контексте международной торговли.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, Соглашение ТРИПС (ВТО), доктрина исчерпания исключительных прав, параллельный импорт, принцип территориальности.

The TRIPS Agreement (WTO): exhaustion of rights and parallel imports

V.V. Pirogova

The article dedicates to the role of Intellectual property law in economic development and international technology transfer. Special attention is paid to problems of the TRIPS regime (WTO) of exhaustion exlusive rights, regulation of parallel imports. The article analyses article 6 TRIPS Agreement and principle of territoriality. The term "parallel imports" indicate that the different modeles of exhaustion are closely related to the question of the international trade and are increasingly important.

Key words: intellectual property, the TRIPS Agreement (WTO), the exhaustion doctrine, parallel imports, principle of territoriality.

Согласно правилам Соглашения о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности <1> (далее по тексту - Соглашение ТРИПС) выбор модели исчерпания оставляется на самостоятельное усмотрение каждого государства (ст. 6).

<1> Подписано в Марракеше в 1994 году в рамках Уругвайского раунда ГАТТ о создании Всемирной торговой организации. Текст Соглашения на сайте Всемирной Торговой Организации: www.wto.org.

До подписания Соглашения ТРИПС ситуация, складывающаяся вокруг применения исчерпания прав и регулирования параллельного импорта, была крайне неоднородной. В западных странах отсутствовали единые подходы в выборе модели исчерпания. Тем не менее можно утверждать, что во всех правопорядках преобладало применение правила, согласно которому исключительные права считались исчерпанными при пересечении национальных границ страны, где охраняемый объект был введен в торговый оборот.

Подобное ограничительное применение доктрины исчерпания согласуется с подходами, которые использовались в международных договорах по интеллектуальной собственности, и не выходит за рамки так называемого принципа территориальности исключительных прав.

Как отмечает проф. М.М. Богуславский, с точки зрения международного частного права отличительной особенностью права на изобретение является его сугубо территориальный характер, проявляющийся в том, что право на изобретение, возникшее в одном государстве, в принципе действительно лишь в его пределах <2>. Не вполне согласуется с классической моделью исключительных прав то, что исчерпание не следует автоматически за введением товаров в оборот, но может определяться отдельно в законодательстве об интеллектуальной собственности или системой прецедентов.

<2> Богуславский М.М. Основные вопросы изобретательства в международном частном праве. М., 1960. С. 10.

По мере развития международной лицензионной торговли правообладатели-лицензиары стали особенно интересоваться сферой действия территориального принципа с тем, чтобы максимально увеличивать доходы от продажи охраняемой интеллектуальной продукции. Выгоды участников лицензионной торговли в основном обусловлены имеющимися различиями в ценовой политике разных стран. Этому явлению, получившему в международной торговле название "параллельный импорт", способствует также и обостряющаяся конкурентная борьба за рынки сбыта. Принцип территориальности позволяет правообладателю дифференцированно подходить к цене на свою продукцию. Как правило, им назначается максимально высокая возможная цена в каждой конкретной стране, где эта продукция защищена исключительными правами. В дальнейшем территориальный принцип работает как рычаг управления в конкурентной среде и помогает лицензиатам и дистрибьюторам работать на определенных рынках при согласованной торговой политике с лицензиаром. Можно, следовательно, говорить о том, что доктрина исчерпания позволяет оградить лицензиара от потенциальной конкуренции со стороны лицензиатов. Действительно, лицензиатам в ряде случаев запрещено экспортировать свою продукцию на рынки лицензиаров, даже если в стране существует более низкий уровень цен на выпускаемые лицензионные товары. В качестве примеров можно привести цифры, демонстрирующие существенную разницу на одни и те же товары, выпускаемые лицензиаром в стране происхождения товаров и в стране лицензиата. Так, цены на товары отдельных групп, производимые в странах Европейского союза, США и Японии, могут быть на 35 - 40% выше, чем аналогичные товары, реимпортируемые в указанные страны из иных государств, где эти товары были введены в оборот либо самим правообладателем, либо изготавливались по лицензии <3>.

<3> Heath C. Parallel Imports and International Trade. IIC. 1997. N 5. Vol. 28. P. 623 - 632.

Таким образом, ограничения действия принципа территориальности служат основанием для выбора различных моделей исчерпания прав, которые, в свою очередь, могут предоставлять правообладателям возможность контролировать продвижение товаров в обороте, извлекая дополнительные прибыли <4>.

<4> Пирогова В.В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М., 2008; Дементьев В.Н. Об исчерпании патентных прав // Патенты и лицензии. 1997. N 5; Джермакян В.Ю. Исчерпание прав и запатентованный способ // Патентный поверенный. 2009. N 4.

Обратимся к истокам доктрины исчерпания прав и судебной практике вокруг параллельного импорта. Попутно заметим, что в Соединенных Штатах Америки до окончания Второй мировой войны судами применялся подход, согласно которому патенты и товарные знаки являлись легальным средством для разделения рынков. Вместе с тем антитрестовское законодательство США допускало применение данного подхода со значительными изъятиями. Показательным в этом контексте представляется судебное решение по делу Timken Roller Bearing <5>. Суть дела такова, что ответчиком - американской компанией были подписаны лицензионные договоры с французским и английским лицензиатами о производстве роликовых подшипников. Дистрибуция была организована таким образом, что продукция преимущественно поставлялась на территорию США, создавая диспропорции в конкурентных отношениях внутри этого промышленного сектора. Поскольку действия лицензиатов были согласованы с материнской американской компанией, суду не удалось применить ни положения антитрестовского законодательства, ни положения законодательства о товарных знаках.

<5> United States v. Timken Roller Bearing Co 341 U.S. 593 (1951). Американская компания Timken занимала в конце 40-х годов в США 70 - 80% рынка роликовых подшипников. Аналогичным было и судебное решение, вынесенное позднее по делу United States v. I.C.I. 100 F. Supp. 504 (1951).

Позиция суда отражена в следующем заключении министра юстиции Джексона: "Американские компании, разумеется, вправе учреждать иностранные дочерние предприятия и действовать самостоятельно в определении своей торговой политики. В том, что американская компания Timken установила деловые контакты в Англии и во Франции, не усматривается противозаконных действий; отсутствуют и нарушения антитрестовского законодательства, поскольку компания не может вступать в конкурентные отношения сама с собой. Тем не менее подобная совместная с иностранными партнерами деятельность привела к нежелательным последствиям для конкретного сектора американской экономики. Предотвратить действия, вызывающие диспропорции в экономике государства, представляется возможным только в рамках так называемой conspiracy doctrine. Судом тогда было заявлено, что его решение направлено скорее на ограничение торговли, чем на ее открытость. Из дальнейших выводов суда следует, что не всякая торговая деятельность требует подобных ограничений. Однако в международной торговле с ее тарифным режимом, различного рода квотами и субсидиями возникает необходимость прибегать и к подобным ограничительным мерам в случаях, когда имеется угроза сбалансированному развитию внутреннего рынка страны.

В различных странах по-разному подходят к регулированию параллельного импорта. Как известно, в рамках континентальной системы права устанавливаются достаточно точные границы действия прав интеллектуальной собственности, или исключительных прав. Это означает, что границы действия прав могут быть выражены в их исчерпании, или, иными словами, в их прекращении. Доктрина исчерпания была разработана в Германии в начале прошлого столетия. В рамках доктрины применялось следующее правило: если патентовладелец продает запатентованный им товар другим лицам, он получает вознаграждение, которое гарантировано ему исключительным правом на патент. Не вполне ясным остается вопрос применения исчерпания права в рамках национальной торговли в следующем контексте: может ли патентообладатель монополизировать право не только вывода товара в оборот, но и отслеживать последующие перепродажи запатентованного товара? В контексте обеспечения свободной торговли, полагаем, крайне сложно было бы регулировать товарообмен, признавая контроль патентообладателя за дальнейшими перепродажами введенного в оборот товара.

Для английского права характерно регулирование объема полномочий патентообладателя в рамках договорного права. Обычно в лицензионные договоры вносятся условия об ограничении продаж запатентованного товара, причем эти ограничения возможны только для договоров, предметом которых являются патенты на изобретения или другие объекты интеллектуальной собственности. Эти подходы распространяются как на внутренние, так и на внешние торговые сделки, включая параллельный импорт товаров, произведенных в иностранном государстве, если они были произведены с согласия правообладателя и при условии включения в договор каких-либо ограничений по распространению продукции. Важно отметить, что данные правила действуют только в случае, если в стране - торговом партнере получен патент.

Между тем в международной торговле применение доктрины исчерпания не может применяться в русле common law, когда условия продажи формулируются самим правообладателем. В контексте доктрины исчерпания необходимо установить, имела ли первая продажа запатентованного товара в иностранном государстве те же правовые последствия, что и продажа внутри страны. Если имеется утвердительный ответ, то любые притязания правообладателя за дальнейшими продажами не имеют правовых оснований. Таким образом на практике проявляется действие международного исчерпания прав. Если продажа в иностранном государстве не приравнивается к национальной, патентообладатель может запретить параллельный импорт. В этом случае использована модель национального исчерпания прав.

В итоге наблюдаем несколько двойственную аргументацию. В строгом классическом понимании доктрины исчерпания требуется, чтобы права на патент были исчерпаны при первой продаже. Иными словами, если запатентованный товар был продан в иностранном государстве, внутренние права патентообладателя признаются исчерпанными, только если у него есть зарубежный патент. Возникает непростой вопрос: по каким правилам запатентованный товар может перепродаваться в этой зарубежной стране и возможно ли получение вознаграждение от этих продаж для правообладателя? Зарубежная практика рассмотрения подобных споров носит разноречивый характер <6>.

<6> См., например: Germah Federal Supreme Court, Centrafarm and Dirk de Fluiter v. Eli Lilly & Co. 8 IIC, 64, 1977 - Tylosin; Tokyo High Court, 27 IIC 550, 1996 - BBC Wheels II.

В европейской судебной практике еще в 1974 году в соответствии с требованиями ст. 30 Римского договора было признано, что природа патентного права неразрывно связана с исключительным правом изобретателя на первую продажу им самим или другими лицами, действующими с его согласия <7>. В результате инновационной активности изобретатель имеет право на соответствующее вознаграждение. Вместе с тем судами все большее значение стало придаваться не самим монопольным правам, а скорее доктрине согласия патентообладателя. Еще раз подчеркнем, что права не признавались исчерпанными, если товар выводился на зарубежные рынки без их патентования в этой стране.

<7> Merck & Co. Inc. v. Stephar, 13 IIC 70, 1982.

Итак, применение английской доктрины договорного права требует надлежащей формулировки ограничительных условий по дистрибуции запатентованных товаров, в то время как классическая доктрина исчерпания исходит из ограничения исключительных прав и руководствуется их особым территориальным характером.

Американскими судами в целях регулирования параллельного импорта используется доктрина первой продажи (first sale). В отношении товарных знаков действует дифференцированный подход: в одних случаях применяется международное исчерпание, в других - национальное. Так, национальное исчерпание применяется, если товары реимпортируются не самим производителем, а другими лицами. Чаще всего судами выдвигаются следующие основания для запрета параллельного импорта: несоблюдение качества товаров в сравнении с качеством товаров оригинального происхождения и, как следствие, введение потребителей в заблуждение.

В Японии международное исчерпание получило достаточно широкое распространение как в области патентного права, так и в отношении товарных знаков. Но не следует забывать об одной особенности действия международного исчерпания права, которая проявляется в его ограниченном действии, особенно в патентном праве. Ограничения накладываются государством посредством принятия нормативных актов министерств и ведомств. В частности, составляются списки высокотехнологичной продукции, охраняемой патентами, в отношении которой параллельный импорт не допускается <8>. Не последнее место в ограничении параллельного импорта запатентованной продукции отводится таможенному регулированию.

<8> Пирогова В.В. Исчерпание на товарный знак в США и Японии // Патенты и лицензии. 2002. N 7. С. 43 - 47.

Небесполезно будет обратиться к некоторым результатам переговоров по этой тематике, проходивших в 90-е годы между западными странами и странами восточно-европейского региона. Восточно-европейские страны во время Уругвайского раунда переговоров не обладали достаточно проработанной и четкой программой действий в сфере интеллектуальной собственности. Их ориентиры были направлены скорее на квоты и тарифные ограничения. Понятно, что при отсутствии частных инвестиций в инновационные разработки местные разработчики большее значение придавали защищенности от копирования технологий. Разработчики ограничивались национальным исчерпанием прав, не позволяющим вторгаться в их производственную деятельность иностранным контрагентам. Но подобная ситуация может быть удовлетворительной только на ограниченный период времени. Когда местные компании начали предлагать свои разработки на внешних рынках и стали более заинтересованы в международном обмене технологиями, потребовалось расширение модели исчерпания в сторону международного. Безусловно, в некоторых случаях целесообразно делать ограничения в международном исчерпании, как, в частности, во многих странах в сфере патентов. Средствами ограничений являются жесткий ценовой контроль, система импортных ограничений и т.д. Строго говоря, ни положения статьи XX ГАТТ, ни положения ст. 6 ТРИПС не могут выступать в качестве мер нетарифного регулирования, хотя сами исключительные права, предоставляющие патентообладателям конкурентные преимущества сроком на 20 лет (срок действия патента) уже можно рассматривать как определенные препятствия на пути свободного распространения товаров на международных рынках. Интересно заметить, что страны с развитой экономикой, с одной стороны, ратуют за свободное перемещение товаров и услуг, особенно в экономических зонах Евросоюза или экономического пространства, регулируемого Соглашением НАФТА. С другой стороны, ими неохотно признается, что права интеллектуальной собственности в целях борьбы с нарушениями прав интеллектуальной собственности могут выступать и как меры нетарифного регулирования.

Учитывая возможность применения на практике разнородных моделей исчерпания исключительных прав, часто ведущих на практике к сложным и противоречивым правилам регулирования международного технологического оборота, вполне объяснимым представляется интерес разработчиков и потребителей новых технологий в создании единообразных правил охраны инноваций. Логично было предвидеть и появление в конце XX века специального международного договора в области интеллектуальной собственности, направленного на регулирование растущего международного оборота интеллектуальной продукции. В силу ряда экономико-политических причин таким договором стало Соглашение ТРИПС (ВТО).

По сути, Соглашение ТРИПС, с одной стороны, должно было обеспечить интересы лидеров в области технологий. С другой стороны, сдерживать антиконкурентную лицензионную практику, ведущую к дисбалансу интересов участников технологического обмена, представляющих, как правило, группы промышленно развитых стран и стран развивающихся. Представляется вполне логичным включение неурегулированных Парижской конвенцией по охране промышленной собственности вопросов исчерпания прав в текст современного договора в сфере интеллектуальной собственности, каким является ТРИПС. Напомним, что Соглашение ТРИПС было принято в пакете соглашений ГАТТ. В самом деле, ТРИПС должно было включать в себя все аспекты прав интеллектуальной собственности, в том числе и детальное регулирование параллельного импорта, напрямую относящегося к проблематике свободной международной торговли. Но на деле оказалось не так. Хотя и было признано, что параллельный импорт отражает свободное передвижение товаров, которое было провозглашено ГАТТ, Соглашением ТРИПС все же не устанавливается общего признания параллельного импорта.

Как отмечают некоторые зарубежные специалисты <9>, отказ от единых правил исчерпания прав приводит к отказу от равных возможностей для стран - технологических лидеров и развивающихся государств в использовании преимуществ технологического обмена и доступе к новым технологиям. В итоге провозглашенные ст. 7 ТРИПС правила о балансе интересов правообладателей инноваций и пользователей инноваций вполне могут превратиться в благородную, но формальную декларацию.

<9> Ullrich. TRIPS: adequate competition policy, 4 Pacific Rim Law & Policy Journal, 1, 1995. Yusuf & Monacoyo von Hase. International property protection and international trade-exhaustion of rights revised, 16 World Competition, 1992. N 9.

Можно говорить о том, что отсутствие в Соглашении ТРИПС четких правил исчерпания исключительных прав и, следовательно, регулирования параллельного импорта приводит к необходимости разрешения указанных проблем вне Соглашения. На практике страны - торговые партнеры чаще всего обращаются к двусторонним торговым соглашениям. Но и здесь может возникнуть новый виток противоречий, поскольку подобные соглашения нередко подписываются при определенном давлении одной из сторон, имеющей, как правило, большее экономическое влияние в международной торговле.

Само понятие "параллельный импорт" можно понимать в том смысле, что товары, легально произведенные в одной стране, поступают в продажу, а затем экспортируются в иные страны. В этом смысле здесь нет оттенка нелегального, так называемого "черного" рынка. Он может появляться лишь тогда, когда речь заходит о каналах дистрибуции, по которым товары следуют в страну-импортер, поскольку в этой стране может обнаружиться столкновение интересов различных сторон. Во-первых, интересов самого импортера, во-вторых, иных лиц, занимающихся аналогичной торговой деятельностью. И, наконец, правообладателя, который чаще всего выступает в роли лицензиара. Чтобы разобраться в сложной ситуации, стороны обращаются к правам интеллектуальной собственности. Правообладателю гарантируется исключительное право вывода на рынок охраняемой продукции, как самому, так и иным лицам, заручившимся его согласием. Стоит подчеркнуть, что сам правообладатель вряд ли будет располагать средствами отслеживать всю цепочку пребывания товара на внутреннем рынке, в частности все перепродажи товара. К примеру, если автомобиль защищен целым рядом патентов, то после выведения автомобиля на рынок посредством продажи правообладатель, скорее всего, уже не сможет воспрепятствовать перепродаже автомобилей. Если последовать логике взаимных торговых и экономических интересов правообладателей, производителей и потребителей, то картина, как полагаем, складывается достаточно определенная. Когда правообладатель, лицензиат или иное лицо, действовавшее с согласия правообладателя, уже получили вознаграждение за товары, введенные ими в оборот, возникает много факторов в пользу свободного пребывания этих товаров в дальнейшем торговом обороте. В этой связи нельзя оставить без внимания интересы покупателей, которые не должны быть лишены возможности выбора товаров, которые предлагаются по более низким ценам параллельными импортерами. Кроме того, отказ от дальнейшего свободного товарооборота ущемляет интересы лицензиатов, которые попадают в положение ограниченного доступа к рынкам разработчиков технологий. Как следствие, искусственно ограничивается свободная конкуренция между инновационными компаниями.

Интересно также заметить, что и среди правообладателей - инновационных компаний раздается много голосов в пользу международного исчерпания прав. Эта позиция вполне объяснима, поскольку международное исчерпание находится в русле положений ГАТТ (ст. ст. XX (d), XXIV), минуя вопросы свободных торговых зон. Так что и с точки зрения перспективы ГАТТ международное исчерпание может представлять собой наиболее подходящую модель для поддержания конкуренции и выгод всех участников торгового оборота.

Повторно обратим внимание, что из статьи 6 ТРИПС следует, что если на национальном уровне законодателем будут определены конкретные правила применения нормы об исчерпании прав, будь то принятие международного принципа или, наоборот, недопущение его применения, никаким санкциям в смысле несоблюдения требований ГАТТ данная страна - член ВТО подвергнута быть не может.

Делая некоторые выводы, вновь подчеркнем, что параллельный импорт относится к глобальному, многоаспектному и не до конца исследованному явлению международной торговли. Следуя законам рынка, параллельный импорт подвергается воздействию множества факторов. Производители товаров заинтересованы в сохранении ценовой разницы в различных странах. Покупатели озадачены проблемой поиска недорогой качественной продукции. Полагаем, легкого и быстрого разрешения проблемы параллельного импорта в ближайшее время ожидать не приходится.

Следуя общим принципам Соглашения ТРИПС, последнее выступает скорее за устранение, чем за возведение торговых барьеров в международной торговле. Во-вторых, Соглашение не дает и односторонних оценок действиям правообладателей по смыслу ст. 7 ТРИПС, в соответствии с правилами которой правообладатели технологических инноваций и пользователи новых технологий вкупе должны содействовать социальному и экономическому благосостоянию общества при соблюдении общего баланса прав и обязанностей.

Возвращаясь к вопросу гармонизации исчерпания прав, можно говорить о том, что Соглашением ТРИПС не было достигнуто в этом вопросе каких-либо определенных успехов. Широко сформулированное правило статьи 6 ТРИПС позволяет стране-участнику самостоятельно избирать модели исчерпания в отношении различных прав интеллектуальной собственности. На практике нередко согласие о применении той или иной модели достигается путем внесения соответствующих положений в двусторонние договоры о свободной торговле. Но и здесь возникает определенная опасность диспропорций, несоблюдения баланса интересов, заключения договоров на позициях более сильного экономического партнера. С другой стороны, понимая сложности в достижении единообразного применения исчерпания прав всеми членами Всемирной торговой организации, необходимо, как полагаем, соблюдать дифференцированные подходы при решении каждой конкретной группы споров касательно параллельного импорта.

Таким образом, отказ включить в Соглашение определенные правила исчерпания прав может быть оправдан только определенными подходами к их применению. Эти подходы должны находиться в полном соответствии с требованиями ст. ст. 7 и 8 Соглашения ТРИПС <10>. Так, в соответствии с правилами ст. 7 необходимо, чтобы осуществление исключительных прав способствовало техническому прогрессу и распространению технологий на основе взаимных выгод. Согласно п. 2 ст. 8 странами - членами Соглашения должны быть предотвращены все злоупотребления правами интеллектуальной собственности, если они неоправданным образом ограничивают торговлю и оказывают неблагоприятное влияние на международный технологический обмен <11>.

<10> Григорян С.А. Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) // Государство и право. 2000. N 4. С. 71 - 80.
<11> Отечественная правоприменительная практика в данной сфере, как полагаем, должна строиться на сходных принципах, памятуя о том, что Российская Федерация стоит на пороге вступления в ВТО.