Мудрый Юрист

Некоторые проблемы и особенности оспаривания нормативно-правовых актов в Российской Федерации *

<*> Boldy'rev O.Yu. Some problems and peculiarities of contesting regulatory legal acts in the Russian Federation.

Болдырев Олег Юрьевич, студент 4-го курса юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

Настоящая статья посвящена некоторым проблемам, возникающим при оспаривании нормативно-правовых актов (далее - НПА) в Российской Федерации.

Ключевые слова: оспаривание нормативно-правовых актов, разграничение компетенции, субъекты обращения в суд, условия оспаривания.

The present article is concerned with some problems arising in contesting of regulatory legal acts in the Russian Federation.

Key words: contesting of regulatory legal acts, delimitation of competence, subjects of judicial recourse, conditions of contesting.

Проблемы, возникающие при оспаривании нормативно-правовых актов (далее - НПА) в Российской Федерации, могут быть классифицированы в зависимости от различных аспектов оспаривания по следующим основаниям.

I. Разграничение компетенции по рассмотрению дел об оспаривании НПА между различными судами

В данном случае речь идет о разграничении компетенции по рассмотрению дел данной категории между Конституционным Судом РФ (далее - КС РФ), судами общей юрисдикции и арбитражными судами. Иногда, как будет показано ниже, данные дела доходят и до Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ).

В теории принято проводить разграничение между Конституционным Судом и судами общей юрисдикции по двум критериям: 1) уровень оспариваемых актов; 2) способ оспаривания.

Обычно выделяют два способа оспаривания: опосредованный (через спор заинтересованного лица с другими лицами о защите своего субъективного права, сводящийся к разрешению коллизий между различными НПА) и непосредственный (иногда называемый прямым оспариванием или абстрактным нормоконтролем) <1>.

<1> Курас Т.Л. Вопросы разграничения подведомственности между Конституционным Судом РФ и судами общей юрисдикции РФ по делам об оспаривании федеральных нормативных правовых актов // Сибирский юридический вестник. 2004. N 4. Электронный ресурс. URL: http://www.lawinstitut.ru/ru/science/vestnik/20044/kuras.html.

Первый способ неподведомствен Конституционному Суду РФ. Нормативной основой разрешения данных споров должны были бы быть ст. 15 и 120 Конституции РФ, закрепляющие высшую юридическую силу, верховенство и прямое действие Конституции РФ, подчинение судей только Конституции РФ и федеральному закону, правило, согласно которому суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом, а также ст. 3 и п. 3 ст. 5 Федерального конституционного закона "О судебной системе Российской Федерации" от 31 декабря 1996 г. <2>. Но в Постановлении Конституционного Суда РФ от 16 июня 1998 г. N 19-П "По делу о толковании положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации" дано разъяснение, согласно которому суд общей юрисдикции, придя к выводу о несоответствии Конституции РФ федерального закона, не вправе применять его в конкретном деле, а обязан обратиться в КС РФ с запросом о проверке конституционности данного закона (т.е. согласно позиции Конституционного Суда, обращение с подобным запросом является не правом, а обязанностью суда).

<2> Федеральный конституционный закон от 31.12.1996 N 1-ФКЗ (в ред. от 08.06.2012) "О судебной системе Российской Федерации" // Российская газета. 09.06.2012.

При непосредственном способе оспаривания НПА предмет обращения в суд - требование о признании какого-либо нормативно-правового акта противоречащим Конституции РФ, международному договору РФ, федеральному закону или иному НПА, который имеет большую юридическую силу, чем оспариваемый.

При разграничении компетенции между различными судами по разрешению вопросов об оспаривании НПА используются принципы универсальной подведомственности дел судам общей юрисдикции (т.е. суды общей юрисдикции должны рассматривать дела, не отнесенные к ведению судов специальной юрисдикции - Конституционного Суда РФ и арбитражных судов РФ).

Компетенция же Конституционного Суда РФ по ст. 125 Конституции РФ и ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" является исключительной. Кроме того, в своем Постановлении от 16 июня 1998 г. N 19-П КС РФ дал следующее разъяснение: предусмотренное ст. 125 Конституции РФ полномочие о разрешении дел о соответствии Конституции федеральных законов, нормативно-правовых актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, изданных по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти РФ, относится к компетенции лишь Конституционного Суда РФ.

Поскольку позднее был принят ныне действующий ГПК РФ, предусматривающий возможность оспаривания НПА Президента РФ, Правительства РФ и иных федеральных органов государственной власти судами общей юрисдикции (а точнее, Верховным Судом РФ - пп. 2 п. 1 ст. 27 ГПК РФ), возник вопрос: в каких случаях дела об оспаривании соответствующих НПА правомочен рассматривать Верховный Суд РФ, а в каких случаях это относится к исключительной компетенции Конституционного Суда? В связи с этим в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27 января 2004 г. была подтверждена его прежняя позиция: Верховный Суд РФ вправе рассматривать дела об оспаривании соответствующих НПА лишь в случае, если не ставится вопрос об их конституционности или о конституционности федерального закона, на котором они основаны. Была сформулирована и позиция о том, что Верховный Суд РФ не вправе решать дела о непосредственном оспаривании постановлений Правительства РФ в случаях, когда данный акт был принят при осуществлении полномочия, возложенного на правительство непосредственно федеральным законом, по вопросам, не урегулированным в данном законе, если Правительство РФ осуществляет правовое регулирование на основании этого полномочия <3>.

<3> Постановление Конституционного Суда РФ от 27 января 2004 г. N 1-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 2 части первой статьи 27, частей первой, второй и четвертой статьи 251, частей второй и третьей статьи 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом Правительства Российской Федерации" // Российская газета. 03.02.2004.

Компетенция арбитражных судов по рассмотрению и разрешению дел об оспаривании НПА определена в АПК РФ, в том числе в ст. 191 АПК РФ, относящей к ведению арбитражных судов рассмотрение дел об оспаривании НПА, затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (п. 1). Согласно п. 3 ст. 191 АПК РФ дела об оспаривании НПА рассматриваются в арбитражном суде, если их рассмотрение в соответствии с федеральным законом отнесено к компетенции арбитражных судов. Таким образом, законодатель может отнести к ведению арбитражных судов и дела по оспариванию других НПА. Дискуссионным в некоторых случаях также оказывается вопрос об отнесении конкретных оспариваемых НПА к тем, которые "затрагивают права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности", что может ставить вопрос о разграничении компетенции между судами общей юрисдикции и арбитражными судами применительно к конкретным делам об оспаривании НПА <4>.

<4> Курас Т.Л. Вопросы разграничения подведомственности между Конституционным Судом РФ и судами общей юрисдикции РФ по делам об оспаривании федеральных нормативных правовых актов // Сибирский юридический вестник. 2004. N 4. Электронный ресурс. URL: http://www.lawinstitut.ru/ru/science/.

Представляется, что одной из главных проблем в части разграничения компетенции между различными судами при оспаривании НПА является проблема "никуда не подпадающих НПА". На основе анализа ст. 125 Конституции РФ и ФКЗ о Конституционном Суде РФ, ст. 251 ГПК РФ и ст. 191 АПК РФ можно сделать вывод о том, что ведомственные акты федеральных органов исполнительной власти в случаях, если они не затрагивают напрямую (либо затрагивают косвенно и/или доказать эту связь представляется затруднительным) права и свободы физических и юридических лиц (требование п. 1 ст. 251 ГПК РФ) либо права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (требование п. 1 ст. 191 АПК РФ), вообще нельзя оспорить (на основе сравнения ч. 2 ст. 125 Конституции РФ, п. 1 ст. 3 ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", п. 1 ст. 251 ГПК РФ и ст. 191 АПК РФ).

В дискуссиях приходилось встречаться с позицией, что такой проблемы не существует, так как нет задачи обеспечивать возможность оспаривать НПА, не затрагивающие права и свободы. Не могу согласиться с этой точкой зрения. Во-первых, связь может быть косвенной, не столь очевидной, но с точки зрения реальных последствий - не менее значимой. А во-вторых, ведомственные акты органов исполнительной власти могут прямо и не касаться прав и свобод, но регулировать ключевые для государства вопросы, в том числе в различных сферах, имеющих для страны стратегическое значение. И получается, что возможность оспорить такие ведомственные акты законодатель не предоставляет.

Если же даже они и не затрагивают фундаментальные вопросы, тем не менее надо согласиться с позицией Н.В. Витрука, сформулированной им в Особом мнении к Постановлению КС РФ от 16 июня 1998 г. (хотя и несколько в ином контексте): "Не должно быть такой правовой ситуации, при которой гражданин не мог бы в судебном порядке поставить вопрос об отмене неконституционного или незаконного нормативного акта" <5>.

<5> Особое мнение судьи Конституционного Суда Российской Федерации Н.В. Витрука // Российская газета. 30.06.1998.

II. Лица, имеющие право на обращение в суд (субъекты обращения) по данной категории дел

Перечень субъектов обращения в Конституционный Суд РФ в порядке абстрактного нормоконтроля является исчерпывающим. К ним относятся: Президент РФ, Государственная Дума и Совет Федерации Федерального Собрания РФ, одна пятая депутатов Государственной Думы или членов Совета Федерации, Правительство РФ, Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ, органы законодательной и исполнительной власти субъектов РФ.

Субъекты обращения в суды общей и арбитражной юрисдикции по данной категории дел определены в п. 1, 2 ст. 251 ГПК РФ, п. 2 ст. 191 АПК РФ. Ими являются:

  1. гражданин, организация, считающие, что принятым и опубликованным в установленном порядке НПА нарушаются их права и свободы, гарантированные Конституцией РФ, законами и другими НПА;
  2. прокурор (формулировка п. 1 ст. 251 ГПК: "...а также прокурор в пределах своей компетенции");
  3. Президент РФ, Правительство РФ, законодательный (представительный) орган субъекта РФ, высшее должностное лицо субъекта РФ, орган местного самоуправления, глава муниципального образования - если они считают, что данным НПА нарушается их компетенция;
  4. заинтересованные лица - лица, заинтересованные в оспаривании НПА, затрагивающего права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Применительно к вопросу о субъектах обращения в суд по данной категории дел возникают следующие проблемы.

  1. В случае если гражданин отмечает, что норма НПА противоречит закону и может нарушать чьи-то права, и обращается в защиту чужих интересов или прав и интересов неопределенного круга лиц, но при этом права обращающегося не нарушены, российское законодательство не предусматривает возможности проверки такого акта <6>.
<6> В некоторых государствах, особенно англосаксонской системы права, эта проблема частично решается наличием механизма коллективных исков. Введение этого механизма в России также периодически обсуждается в литературе.

Можно сказать, что в данном процессуальном аспекте законодатель исходит из крайне индивидуалистического подхода. АПК РФ предусматривает более широкий перечень субъектов обращения (хотя и, возможно, применительно к конкретным ситуациям более спорный) - заинтересованные лица.

Тем не менее в российском законодательстве есть специально предусмотренные исключения и применительно к судам общей юрисдикции. Например, согласно п. 2 ст. 45 Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", общественные объединения потребителей наделены правом обращаться в суды с заявлением в защиту прав отдельных потребителей, неопределенного круга потребителей, в том числе правом оспаривать в суде НПА, затрагивающие права неопределенного круга лиц.

В связи с рассматриваемой проблемой заслуживает внимание то, что Президент Российской Федерации в Послании Федеральному Собранию от 12 декабря 2012 г. предложил рассмотреть вопрос о расширении соответствующих возможностей: "Нужно сформировать в судах судебные составы, разрешающие споры граждан с органами власти всех уровней, - важнейшая задача, которая у нас пока не решена. Дополнительной защитой прав граждан послужит возможность подавать коллективные иски, иски в интересах неограниченного круга лиц, а также иски от лица общественных организаций. Я прошу ускорить внесение соответствующих поправок в Гражданский процессуальный кодекс".

  1. Дискуссионным является вопрос о том, может ли прокурор обращаться в суд в порядке оспаривания НПА также лишь в случае нарушения прав и свобод граждан и организаций (как полагают некоторые исследователи, это вытекает из п. 1 ст. 251 ГПК РФ) или же в соответствии с нормами ФЗ "О прокуратуре Российской Федерации" и ст. 45 ГПК РФ. Представляется, что нужно исходить в том числе из компетенции прокурора в гражданском процессе, предусмотренной ст. 54 ГПК РФ, так как это расширяет возможности в том числе по обращению в защиту неопределенного круга лиц или публичных интересов (интересов РФ, субъектов РФ, муниципальных образований). С моей точки зрения, данная трактовка согласуется с формулировкой, употребленной законодателем в п. 1 ст. 251 ГПК РФ, где говорится: "а также прокурор в пределах своей компетенции". Но в связи с тем, что данная норма не всем исследователям представляется очевидной и существует возможность ограничительной трактовки (как право прокурора обращаться лишь в случае нарушения прав и свобод), целесообразно внесение уточнения в данную формулировку.

III. Предмет оспаривания

Предметом оспаривания являются нормативные правовые акты. Как только стала зарождаться судебная практика рассмотрения дел об оспаривании подобных актов, так сразу же понадобилось не только научное, но и легально-нормативное определение, что из себя представляет нормативный правовой акт и чем он отличается от индивидуального, т.е. ненормативного, акта. Одно из первых определений появилось в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 апреля 1993 г. N 5 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении дел по заявлениям прокуроров о признании правовых актов противоречащими закону" <7>. В п. 2 было записано: "Правовыми актами, соответствие которых закону может проверить суд по заявлению прокурора, являются, в частности, принятые указанными выше органами и должностными лицами решения, содержащие обязательные предписания (правила поведения), влекущие юридические последствия. Такие акты могут носить нормативный характер, т.е. устанавливать правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом, а также индивидуальный характер, то есть устанавливать, изменять или отменять права и обязанности конкретных лиц".

<7> Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. N 7.

Однако такой формулировки оказалось недостаточно, и в Постановлении от 25 мая 2000 г. она была обозначена следующим образом:

"2. Под нормативным правовым актом понимается изданный в установленном порядке акт управомоченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправления или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила поведения), обязательные для неопределенного круга лиц, рассчитанные на неоднократное применение, действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом.

Под правовым актом индивидуального характера понимается акт, устанавливающий, изменяющий или отменяющий права и обязанности конкретных лиц" <8>.

<8> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. N 7.

Думается, это определение больше всего соответствует характеристикам правовых актов - нормативных и индивидуальных, сложившимся в российской юридической науке.

В последующем в отдельных документах также давались определения. В частности, оно дается в Приказе Министерства юстиции РФ от 4 мая 2007 г. N 88 "Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации": нормативно-правовой акт - это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме правотворческим органом в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм <9>. Существенные признаки НПА даются также в п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативно-правовых актов полностью или в части" <10>.

<9> Приказ Минюста РФ от 4 мая 2007 г. N 88 "Об утверждении Разъяснений о применении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации" // Российская газета. 24.05.2007.
<10> Постановление Пленума ВС РФ от 29 ноября 2007 г. N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части" // БВС РФ. 2008. N 1. С. 8 - 10.

В рамках данного вопроса можно обозначить следующие проблемы.

  1. На практике иногда возникает проблема, связанная с неоднозначностью конкретных оспариваемых норм тех или иных актов с точки зрения их нормативности. При этом сам акт в целом может быть нормативным, однако отдельные его нормы могут не соответствовать признакам нормативности, например в силу того, что адресованы конкретным субъектам, а не неопределенному кругу лиц. И наоборот, иногда органы публичной власти или должностные лица могут допускать включение нормативно-правовых норм в ненормативные акты (например, в акты, не являющиеся даже по форме и названию нормативными, изданные в порядке принятия ненормативных актов и т.п.). Соответственно, в данном случае встает вопрос о возможности оспаривания норм, которые являются нормативными по своему содержанию и адресованы неопределенному кругу лиц, но могут не быть признаны судом таковыми в силу "в целом ненормативного характера данного акта" или со ссылкой на другие нормы данного акта, доказывающие невозможность его однозначного отнесения к нормативным правовым актам.

С одной стороны, казалось бы, проблемы быть не должно: суд должен оценить, являются ли конкретные оспариваемые нормы рассматриваемого акта нормативными, и в зависимости от этого принимать решение. Но во-первых, велика вероятность того, что суд может опрометчиво счесть весь акт ненормативным, лишив, таким образом, заявителя возможности оспаривания конкретных нормативных норм в порядке оспаривания нормативно-правовых актов (ниже мы будем говорить о преимуществах оспаривания нормативных актов перед оспариванием ненормативных актов). Кроме того, с учетом непостоянства российской судебной практики нет гарантии того, что, в случае если заявитель затем попытается оспаривать тот же самый акт в порядке глав 25 ГПК и 24 АПК (т.е. как ненормативный), суд не вернет заявление, указав, что данные нормы являются по своему характеру нормативными и их следует оспаривать в порядке глав 24 ГПК и 23 АПК, и заявителя не отправят по второму кругу. Во-вторых, суд может и принять заявление с учетом нормативного характера конкретных норм рассматриваемого акта, но в этом случае встает вопрос, должен ли суд действовать в соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. N 48 "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части", согласно которому он не связан основаниями и доводами, заявленными в требовании, и проверяет соответствие оспариваемого НПА или его части нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, по всем имеющим значение основаниям, в том числе не указанным в заявлении (ведь если данный акт в целом не является нормативным, то спрашивается, обязан ли суд его анализировать в целом или же может ограничиться лишь анализом его нормативных норм).

Возникает и обратный вопрос: получается, что, если акт в целом является нормативным, но отдельные его нормы носят ненормативный характер (например, предоставление льготы конкретному юридическому лицу и т.п.), причем ставится вопрос об их законности (например, данная льгота была налоговой и индивидуальной, т.е. нарушается принцип возможности предоставления льгот лишь определенным категориям лиц), то оспорить данный акт в порядке глав 24 ГПК и 23 АПК невозможно? Суд должен отказать, после чего заявитель будет вынужден идти оспаривать конкретные ненормативные нормы в порядке, предусмотренном главами 25 ГПК и 24 АПК (притом что вероятность того, что он докажет их ненормативность в условиях их нахождения в нормативном акте и суд согласится с его доводами, а не пустит по второму кругу, опять же очень мала), а сам данный НПА, включая находящиеся в нем ненормативные по своему характеру нормы, будет продолжать действовать?

В рамках данного аспекта могут быть сформулированы и иные возможные проблемы, в связи с чем представляется целесообразным внести изменения в процессуальное законодательство РФ, в том числе, возможно, дополнить главы ГПК РФ и АПК РФ, посвященные оспариванию НПА, формулировками об оспаривании "нормативно-правовых актов или их части или нормативно-правовых норм, независимо от того, содержатся ли данные нормы в нормативно-правовом акте или в ненормативном акте".

  1. Оспаривание неопубликованных (незарегистрированных) НПА (особый акцент на необходимости опубликования сделан в ГПК - п. 1 ст. 251 ГПК РФ).

Данная проблема имеет несколько аспектов:

а) вопрос обнародования НПА. Данный вопрос является дискуссионным, так как считается (в частности, из этого исходят многие исследователи в области теории права), что не только опубликование, но и официальное провозглашение, объявление соответствующим должностным лицом о подписании НПА и т.п. являются его обнародованием. Яркий пример из практики, когда данный вопрос встал особенно остро, - Указ Президента РФ об особом порядке управления страной, об основных положениях и подписании которого было публично объявлено Президентом 20 марта 1993 г. в телевизионном выступлении, в связи с чем встал вопрос о его привлечении к ответственности, поскольку данные положения Указа противоречили действовавшей тогда Конституции <11>. Но через несколько дней, 24 марта, Указ был опубликован, хотя и с прежней датой - от 20 марта, однако в ином виде, не содержащем ряда положений, которые носили явно антиконституционный характер, и уже не шла речь об особом порядке управления страной <12>. Возникла проблема: можно ли ставить вопрос о привлечении к ответственности Президента за издание антиконституционного акта? Одни юристы считали, что это возможно, так как обнародование имело место с момента официального объявления о его подписании и провозглашения ряда конкретных положений, а другие - что невозможно, так как на тот момент Указ еще не был опубликован, а в опубликованном Указе данных положений не содержится;

<11> В связи с данным выступлением было принято Заключение КС РФ от 23 марта 1993 г. "О соответствии Конституции Российской Федерации действий и решений Президента Российской Федерации Б.Н. Ельцина, связанных с его Обращением к гражданам России 20 марта 1993 года".
<12> Указ Президента РФ от 20 марта 1993 г. "О деятельности исполнительных органов до преодоления кризиса власти".

б) на практике, как отмечают ряд исследователей, далеко не весь массив актов органов государственной власти публикуется в установленном порядке. Он может быть для данной категории актов либо официально не установлен (например, для актов исполнительной власти, не затрагивающих права и свободы, поскольку в соответствии с ч. 3 ст. 15 Конституции РФ не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения, любые НПА, затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина; иногда суды применяют в том числе и неопубликованные НПА), либо не действовал какое-то время <13>. Соответственно, возникают проблемы при попытке оспорить такие издавна действующие акты, либо акты, которые как будто бы не касались прав и свобод, но лицо пытается доказать, что прямо или косвенно они их затрагивают, и, получается, лишается самого права на доказывание их связи с правами и свободами;

<13> Медведев И.Р. Оспаривание неопубликованных (незарегистрированных) нормативных правовых актов: последняя практика Верховного Суда Российской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 11, 12.

в) акты часто не публикуются, когда рассматриваются как внутриведомственные, причем, по мнению некоторых исследователей, например И.Р. Медведева, не публикуются намеренно, независимо от того, затрагиваются ли их положениями права и свободы граждан и организаций. В настоящее время федеральными органами исполнительной власти используется огромное количество актов, носящих нормативный характер, но не публиковавшихся либо не поступавших на государственную регистрацию в Министерство юстиции Российской Федерации <14>.

<14> Там же.

Однако в соответствии с ч. 1 ст. 251 ГПК РФ заявления об оспаривании неопубликованных (незарегистрированных) НПА возвращаются лицам, которые их подали, с предложением использовать процедуру, предусмотренную главой 25 ГПК РФ (производство по делам об оспаривании решения, действия (бездействия) органа государственной власти). Данная практика была поддержана в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации <15> и поддерживается многими процессуалистами <16>.

<15> Обзор судебной практики ВС РФ за III квартал 2003 г. (утв. Президиумом ВС РФ 3 и 24 декабря 2003 г.) // БВС РФ. 2004. N 3. С. 21.
<16> См.: Кирсанов В.А. Теоретические проблемы судопроизводства по оспариванию нормативных правовых актов: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2001; Курбатов А.Я. Оспаривание актов нормативного характера // Хозяйство и право. 2004. N 9; Потапенко С. Разграничение нормативных и ненормативных актов при рассмотрении дел, возникающих из публичных правоотношений // Российская юстиция. 2003. N 6.

Но, как отмечает И.Р. Медведев, оспаривание НПА в порядке главы 24 ГПК РФ и оспаривание решений и действий по главе 25 ГПК РФ являются абсолютно разными по своей сущности способами судебной защиты. Согласно ч. 3, 4 ст. 253 ГПК РФ, решение суда влечет за собой утрату силы этого НПА или его части, а также других НПА, основанных на признанном недействующим НПА или воспроизводящих его содержание. Это решение не может быть преодолено повторным принятием такого же акта. То есть в результате производства в порядке главы 24 ГПК РФ решение обеспечивает эффективное восстановление как прав, уже нарушенных, так и тех, которые могут быть нарушены в будущем. Производство же по главе 25 ГПК РФ не влияет на предотвращение аналогичных ситуаций в будущем, являясь мерой не комплексного, а точечного характера. То есть имеется вероятность применения данных незаконных актов и в будущем <17>.

<17> Медведев И.Р. Оспаривание неопубликованных (незарегистрированных) нормативных правовых актов: последняя практика Верховного Суда Российской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 11, 12.

В этой связи обратим внимание на Определение Конституционного Суда РФ от 20 октября 2005 г. N 442-О "По жалобе ЗАО "СЕБ Русский Лизинг" на нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 29, п. 1 ч. 1 ст. 150, ч. 2 ст. 181, ст. 273 и 290 АПК РФ", согласно которому арбитражные суды не вправе ограничиваться формальным установлением соблюдения или несоблюдения порядка и формы принятия оспариваемого акта, а обязаны выяснить, затрагивает ли он права налогоплательщиков, соответствует ли актам законодательства о налогах и сборах, и обеспечивать в каждом конкретном случае эффективное восстановление нарушенных прав <18>.

<18> Там же.

Через несколько месяцев было принято Определение Конституционного Суда РФ от 2 марта 2006 г. N 58-О "По жалобе гражданина Смердова С.Д. на нарушение его конституционных прав ч. 1 ст. 251 ГПК Российской Федерации", а затем - Определение КС РФ от 2 ноября 2006 г. N 537-О "По жалобе ООО "Новгородский филиал "Содружество" на нарушение конституционных прав и свобод статьей 16.3 КоАП Российской Федерации", где КС РФ использовал изложенную аргументацию, разрешая вопрос о ч. 1 ст. 251 ГПК РФ, и подчеркнул, что данная норма по своему конституционно-правовому смыслу не предполагает отказ Верховного Суда РФ в принятии заявления или возвращения заявления о признании незарегистрированного и не опубликованного в установленном порядке акта противоречащим закону полностью или в части, в случае если заявитель полагает, что этим актом как содержащим обязательные правила поведения, адресованные неопределенному кругу лиц и рассчитанные на многократное применение, нарушаются его права и свободы. Суд должен не ограничиваться формальным установлением того, прошел ли обжалуемый акт государственную регистрацию и опубликован ли он в установленном порядке, а должен также выяснить, содержатся ли в этом акте нормы, затрагивающие права и законные интересы граждан. Выявив, что НПА федерального органа исполнительной власти, содержащий такие положения, не зарегистрирован и не опубликован в установленном порядке, суды должны признавать его недействующим, обеспечивая таким образом в конкретных случаях реальное восстановление нарушенных прав. Иное, отмечает КС РФ, означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит ст. 46 Конституции РФ <19>.

<19> Там же.

Ограниченность объема статьи не позволяет остановиться на примерах из судебной практики, поэтому лишь отмечу беспрецедентную вещь: тотальное игнорирование судами общей юрисдикции данного решения КС РФ. Председатель Кассационной коллегии ВС РФ А.И. Федин прямо высказал сомнения в необходимости исполнять данное Определение Конституционного Суда РФ <20>.

<20> См.: Федин А.И. Права не нарушены - обжалование невозможно // ЭЖ-Юрист. 2006. N 47; Федин А.И. Выбор способов судебной защиты // ЭЖ-Юрист. 2007. N 1.

Как отмечает И.Р. Медведев, ВС РФ продолжил возвращение заявлений, предметом оспаривания в которых являются неопубликованные (незарегистрированные) НПА, а также отказывает в удовлетворении частных жалоб на аналогичные определения судов субъектов РФ <21>. Данная ситуация была сохранена и в принятом в ноябре 2007 г. Постановлении Пленума ВС РФ "О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативных правовых актов полностью или в части", хотя и встречала резкую критику со стороны членов научно-консультативного совета при ВС РФ <22>.

<21> Например, Определение ВС РФ от 25 сентября 2007 г. N ГКПИ07-1206. Аналогично см.: Определения ВС РФ от 2 февраля 2007 г. N ГКПИ07-123; от 23 марта 2007 г. N ГКПИ07-353; от 31 мая 2007 г. N ГКПИ07-680; от 26 июня 2007 г. N ГКПИ07-804; от 28 июня 2007 г. N ГКПИ07-792; от 28 июня 2007 г. N ГКПИ07-798.
<22> Медведев И.Р. Оспаривание неопубликованных (незарегистрированных) нормативных правовых актов: последняя практика Верховного Суда Российской Федерации // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. N 11, 12.

Одновременно наблюдается противоречие между пп. 10 и 17 данного Постановления. Пункт 10 Постановления предписывает суду возвращать заявление, если при принятии заявления он приходит к выводу о том, что оспариваемый правовой акт не является нормативным. Пункт 17 Постановления обязывает суд осуществлять такую же проверку при рассмотрении дела по существу: выяснять порядок принятия НПА (вид акта, правила введения НПА в действие, в том числе правила их опубликования и т.д.). Если же при издании были нарушены требования законодательства, суд вправе принять решение об удовлетворении заявления без исследования других обстоятельств по делу.

Но проблема, как отмечают исследователи, заключается в том, что по структуре гражданского процесса при нарушении формальных требований до действий, изложенных в п. 17, добраться невозможно. Суд проверит их при принятии заявления и вернет его заявителю (с учетом того, что, как видно из приведенной практики, Верховный Суд РФ не считает нормативными неопубликованные (незарегистрированные) правовые акты).

IV. Условия оспаривания НПА

Принято различать условия и основания оспаривания НПА. Так, условием выступает нарушение прав и свобод <23>, а основанием - несоответствие акту более высокой юридической силы и т.д.

<23> Здесь нужно сделать оговорку о том, что ограничение прав и свобод человека и гражданина возможно - в случаях и пределах, установленных ч. 3 ст. 55 Конституции РФ.

Но есть и другое условие, которое не закреплено в законодательстве, но, как отмечают исследователи, например А.В. Деменева, практика ему следует и это "одно из главных препятствий реализации права на оспаривание НПА в суде" <24>. Это проблема так называемой позитивной нормы, как будто бы не содержащей прямой запрет, но, например, не упоминающей конкретное право в перечне разрешенных действий или содержащей меньший объем прав, чем предусмотрено актом более высокой юридической силы <25>.

<24> Деменева А.В. О проблеме судебного оспаривания нормативно-правовых актов, не содержащих "негативных" норм // Электронный ресурс. URL: http://sutyajnik.ru/rus/library/articles/2005/o_probleme_osparivaniya.htm.
<25> Именно поэтому в некоторых законодательных актах особо подчеркивается недопустимость применения актов более низкой юридической силы, если они (пусть даже и под видом предоставления соответствующих прав в виде их перечня) ограничивают уже предусмотренные - например, ТК РФ.

От данного национального подхода отличается подход ЕСПЧ с точки зрения позитивной и негативной норм. Как отмечает А.В. Деменева, для успешного оспаривания НПА в национальных судах предмет оспаривания должен отвечать определенным критериям юридической техники: формулировка нормы должна иметь ограничительное, негативное содержание. Если же имеет место пробел, то оспаривание оказывается невозможным. Подход же ЕСПЧ направлен на признание подобных пробелов также ограничением прав, а также недопущение новых подобных ограничений. Это подтверждается рядом решений ЕСПЧ в отношении разных стран, в том числе в отношении России: ЕСПЧ пришел к выводу, что отсутствие в российском законодательстве права госпитализированного лица самостоятельно инициировать процедуру судебного контроля за госпитализацией нарушает право лица на судебную защиту от произвольного лишения свободы <26>. Получается, что нарушение в этом случае будет устранено только тогда, когда Европейским судом уже установлено нарушение и государство во исполнение решения Европейского суда вносит изменения в законодательство (но до обращения в ЕСПЧ еще нужно пройти все инстанции).

<26> Деменева А.В. О проблеме судебного оспаривания нормативно-правовых актов, не содержащих "негативных" норм // URL: http://sutyajnik.ru/rus/library/articles/2005/o_probleme_osparivaniya.htm.

V. Момент, с которого акт считается недействующим

Данный вопрос представляется важным с точки зрения ретроспективности и обратной силы принятого судебного решения. В разных странах суды уполномочены как на признание акта недействующим (не подлежащим применению в рамках конкретного дела или к правоотношениям любых лиц вообще) с момента вынесения судебного решения, так и на его аннулирование, т.е. признание его никогда не существовавшим.

Так, как отмечают И.В. Панова и К.А. Михайлова, в португальской доктрине считается, что судебное решение может иметь три варианта: 1) подтверждение действительности административного акта; 2) объявление акта недействительным; 3) аннулирование акта. Согласно канадскому Закону о федеральном суде 1971 г., суд может выдать приказ федеральному исполнительному органу о признании незаконным или недействительным какого-либо решения, об аннулировании или запрете применения какого-либо административного акта, о выполнении действий.

И.В. Панова и К.А. Михайлова обращают внимание на то, что данный вопрос в США, например, вообще не стоит, так как решение об удовлетворении требования о признании НПА незаконным не исключает его из массива нормативных актов, а лишь блокирует его применение и фиксирует невозможность принятия другого НПА, аналогичного по содержанию.

Разные подходы можно встретить и в странах романо-германской системы права. В ФРГ признание НПА неправомерным (как не соответствующим обязательным установленным законом требованиям) не влечет обязательно его автоматической недействительности. Тем не менее признание НПА ничтожным в Германии также возможно, причем характерной особенностью немецкого права является то, что решение о признании его ничтожным может приниматься не только в рамках абстрактного, но и в рамках косвенного (в немецкой терминологии - инцидентного) нормоконтроля.

При этом нужно отметить, что специальные правила, устанавливающие возможность потребовать устранения последствий действия административного акта с наложением административного штрафа, предусмотрены немецким законом об административном судопроизводстве лишь в отношении дел об оспаривании административных актов. Но как отмечают И.В. Панова и К.А. Михайлова, в Германии обратная сила обычно не придается судебным актам, принимаемым в порядке абстрактного нормоконтроля.

Французский же законодатель пошел другим путем - по пути максимального распространения обратной силы на аннулирование незаконного НПА. Тем не менее он проводит разграничение между признанием НПА просто недействительным и признанием его никогда не существовавшим. Причем с точки зрения определения момента, с которого нормативный правовой акт признается недействующим, казалось бы, достаточно признания акта недействительным, так как уже в этом случае суд вправе определить, что он не подлежит применению лишь на будущее время, или же признать его аннулированным с даты его принятия. Конструкция же признания акта никогда не существовавшим выработана, как обращают внимание исследователи, для фиксации и пресечения возможности действия актов "особо вопиющей незаконности", что также влечет недействительность других актов, издававшихся в рамках применения отмененного <27>.

<27> Михайлова К.А., Панова И.В. Юридическое значение судебного акта по делу об оспаривании нормативного правового акта: российское законодательство и зарубежный опыт // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. М.: Закон, 2011. N 8. С. 88 - 99.

Российский законодатель по-разному подошел к решению этого вопроса в гражданском и арбитражном процессе. Так, согласно п. 2, 3 ст. 253 ГПК РФ, решение суда о признании НПА или его части недействующими влечет за собой утрату силы этого НПА или его части со дня принятия судебного акта или иного указанного судом времени. В АПК же определено, что НПА, признанный судом незаконным, становится недействующим и не подлежащим применению с момента вступления в законную силу решения арбитражного суда (п. 5 ст. 195 АПК РФ).

Конституционный Суд РФ несколько раз рассматривал данный вопрос (и до, и после принятия ГПК РФ), выражая единую позицию, согласно которой подход, установленный пп. 2, 3 ст. 253 ГПК, является неконституционным в части, регулирующей последствия признания НПА недействующим, т.к. полномочия по аннулированию НПА принадлежат лишь самому КС РФ. Соответственно, суды общей и арбитражной юрисдикции управомочены лишь на признание НПА недействующими с момента вступления судебного акта в силу <28>.

<28> Постановление КС РФ от 27.01.2004 N 1-П. Интересно, что и сам КС РФ часто не придает обратной силы своим решениям. В частности, И.В. Панова и К.А. Михайлова иллюстрируют эту тенденцию Определением КС РФ от 05.02.2004 N 78-О по ходатайству ВАС РФ об официальном разъяснении Определения КС РФ от 14.01.1999 N 4-О.

Правоприменительные же решения, основанные на признанном неконституционным акте по делам лиц, не являвшихся участниками конституционного судопроизводства, как отмечают И.В. Панова и К.А. Михайлова, могут быть пересмотрены по их заявлению не автоматически, а лишь если сохранилась возможность их обжалования на основании действующего процессуального законодательства. Соответственно, исследователи видят проблему в отсутствии аналогичного по степени эффективности механизма восстановления нарушенных изданием неправомерного НПА прав заинтересованных лиц в рамках неконституционного процесса (в отличие, например, от Франции, где, как говорилось выше, общий подход направлен на придание обратной силы решениям о признании неправомерными НПА).

Вопрос о моменте, с которого НПА признается недействующим, важен также с точки зрения возможности реализации механизма восстановления прав, которые были нарушены его принятием и который предусматривается ст. 1069 ГК РФ, но, по мнению исследователей, реализация которого возможна лишь формально (т.е. вопрос возмещения причиненного данным НПА вреда).

С этой точки зрения представляется верным заимствование либо вышеописанного французского подхода, либо подхода законодателя ФРГ, где в подобных случаях достаточно эффективным средством считается подача иска о компенсации, на который, кстати, не распространяются ограничения по сроку, установленные для иска об оспаривании <29>.

<29> Как известно, процессуальные сроки, установленные российским законодателем, в целом значительно меньше, чем сроки исковой давности и т.п. по аналогичным делам в ряде других государств (в том числе во Франции и т.д.), что также представляет одну из главных проблем реализации права на судебную защиту, но не является предметом данной работы.

Высказываются также предложения по закреплению в российском процессуальном законодательстве механизмов пересмотра (в том числе автоматического пересмотра) правоприменительных решений, вынесенных на основе НПА и позднее оспоренных и признанных судом не соответствующими НПА более высокой юридической силы.

VI. Иные вопросы и новые проблемы

Данная работа не претендует на описание всех проблем, возникающих в процессе оспаривания нормативно-правовых актов. Так, в частности, не затрагивается ряд чисто процессуальных вопросов (о сроках, порядке подачи заявления и требованиях к заявлению и т.д.), не рассматривается вопрос о неприостановлении действия оспариваемых нормативных актов до момента вынесения судебного решения и вступления его в силу (в отличие, например, от подхода, который использовал законодатель применительно к процедуре оспаривания ненормативных актов) и т.д.

В литературе и научных дискуссиях обсуждается множество предложений по изменению гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства в части регламентации производства по делам об оспаривании нормативно-правовых актов, причем как в связи с обозначенными выше проблемами, так и в силу существования иных реальных или потенциально возможных проблем, которым не уделялось внимания в данной работе.

В связи с тем, что в конституционном праве некоторых государств получила развитие модель так называемых счетных судов, совмещающих в себе в том или ином виде полномочия контрольно-счетных органов и органов надзорных, уполномоченных возбуждать дела, а также судебных органов, осуществляющих их расследование, можно поставить вопрос и о целесообразности введения данной модели в России (правда, это потребует коренного изменения современного "конституционного поля"), а также о том, не следует ли в случае заимствования в будущем данной модели наделить соответствующие органы и возможностью инициирования дел (выступления заявителем в соответствующих делах) об оспаривании НПА. В сегодняшней конституционной системе органов государственной власти можно ставить вопрос о целесообразности наделения такими полномочиями Счетной палаты РФ и контрольно-счетных органов субъектов РФ.

Актуальность вопроса о заимствовании в той или иной степени самой модели счетного суда или о наделении Счетной палаты РФ соответствующими полномочиями, а также полномочиями, позволяющими выступать в суде в защиту интересов государства и быть заявителем в делах об оспаривании нормативно-правовых и ненормативных актов, вызвана практикой работы данного органа. В первые же годы после создания Счетной палаты выявилась проблема, связанная с частым непринятием прокуратурой РФ и другими уполномоченными органами никаких мер в рамках своей компетенции на основе результатов проверок Счетной палаты. Причем в ряде случаев это касалось защиты интересов государства (в том числе выступления в суде в защиту интересов РФ и/или возбуждения уголовных дел) в стратегических для страны вопросах.

Представляется важным рассмотреть вопрос о наделении Счетной палаты РФ (и, возможно, контрольно-счетных органов субъектов РФ) полномочиями по самостоятельному обращению в суд и выступлению в суде в защиту интересов Российской Федерации/субъектов РФ, в том числе и в рамках оспаривания нормативно-правовых актов и ненормативных актов.

И последний вопрос, которым хотелось бы закончить данную работу и по которому в нашей стране еще не сформировалась практика, притом что для России он становится очень актуальным в связи с присоединением к ВТО. Это проблемы, возникающие в связи с возможностью оспаривания национальных нормативно-правовых актов в Суде ВТО, который оценивает их на предмет целесообразности и отсутствия дискриминации и нарушения прав и интересов конкурентов из стран - членов ВТО. В данном случае речь идет о возможности признания нецелесообразными и нарушающими права зарубежных хозяйствующих субъектов нормативно-правовых актов, важных для целей нашего государства, в том числе развития национальной экономики и обеспечения безопасности. Можно отметить непредсказуемость того, какие НПА могут оспариваться в суде ВТО.