Мудрый Юрист

О судебной практике по делам, связанным с определением доминирующего положения хозяйствующего субъекта, заключением соглашений и совершением согласованных действий

Шайхеев Тимур Ильгизярович

Юрист. Специалист в области предпринимательского и антимонопольного права.

Родился 13 мая 1984 г. в г. Казани. В 2006 г. окончил Казанский государственный университет.

Автор статей: "Доминирующее и монопольное положение хозяйствующего субъекта на рынке по конкурентному (антимонопольному) праву России и зарубежных стран" (Право и экономика. 2011. N 11); "Судебная практика применения антимонопольного законодательства" (Хозяйство и право. 2011. N 2).

Статья посвящена судебной практике, связанной с определением доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, заключением соглашений и совершением согласованных действий. Анализируется понимание судами таких категорий антимонопольного законодательства, как доминирующее положение хозяйствующего субъекта на рынке, злоупотребление данным положением, ограничивающие конкуренцию соглашения и согласованные действия.

Ключевые слова: защита конкуренции; арбитражный суд; хозяйствующий субъект; злоупотребление доминирующим положением; ограничивающие конкуренцию соглашения; ограничивающие конкуренцию согласованные действия.

On judicial practice in cases related to the definition of a dominant position of an economic entity, conclusion of agreements and commission of concerted actions

T.I. Shaikheev

The article focuses on jurisprudence related to the definition of a dominant position of an economic entity in the market, the conclusion of agreements and commission of concerted actions. Analyzed is the courts' understanding of such categories of competition law as dominant entity in the market, the abuse of its position, restricting competition agreements and concerted actions.

Key words: protection of competition; court of arbitration; economic entity; abuse of dominant position; agreements restricting competition; anti-competitive concerted actions.

По мере усложнения общественных отношений, антимонопольного законодательства, судебной практики по соответствующим спорам все большее внимание уделяется монополистической деятельности хозяйствующих субъектов: злоупотреблению доминирующим положением, в том числе заключению ограничивающих конкуренцию соглашений, совершению согласованных действий.

В отношении норм и судебной практики о доминирующем положении хозяйствующих субъектов хотелось бы отметить следующее.

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" пояснил, что при рассмотрении споров о нарушениях, совершенных лицом, не включенным в реестр хозяйствующих субъектов, не может быть отказано в признании его занимающим доминирующее положение на рынке лишь в связи с тем, что такое лицо в данный реестр не включено. Доля лица на рынке определенного товара, а на ее основе и факт занятия им доминирующего положения могут быть установлены также на основании иных документов. Аналогичные положения содержатся и в п. 8 приложения к информационному письму Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 30 марта 1998 г. N 32 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства".

Таким образом, правом признать хозяйствующего субъекта занимающим доминирующее положение обладает и суд.

Данное положение в некоторой степени противоречит положениям процессуального доказательства о том, что суд самостоятельным сбором доказательств не занимается. Кроме того, очевидно, что если в суде оспаривается предписание или решение антимонопольного органа о признании действий хозяйствующего субъекта антиконкурентными, обязанность доказать доминирующее положение, злоупотребление им и угрозу конкуренции возлагается на антимонопольный орган. В целом приведенное положение в совокупности с практикой ВАС РФ можно трактовать как обязанность арбитражных судов при разрешении споров не ограничиваться одним доказательством (письменное соглашение, решение антимонопольного органа о включении хозяйствующего субъекта в Реестр лиц, имеющих долю более 35%), а исследовать все значимые обстоятельства дела.

Согласно Постановлению ФАС Северо-Западного округа от 9 октября 2009 г. по делу N А13-3938/2009 для констатации злоупотребления доминирующим положением необходимо определить, вышел ли хозяйствующий субъект за пределы осуществления прав, разумны ли ограничения, налагаемые им, несут ли совершенные во вред действия выгоды другим лицам. Действия по ограничению конкуренции предполагают нанесение вреда. Вместе с тем предположение вредоносности действия автоматически не означает его противоправности. Право такого лица представить доказательства допустимости действий (бездействия) сопряжено с обязанностью антимонопольного органа доказать обратное - их неправомерность и недопустимость <1>.

<1> Документ не опубликован (см.: СПС "КонсультантПлюс").

В соответствии с п. 4 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что его положение не может быть признано доминирующим. Полагаю, что применение словосочетания "не может быть признано" в данном случае является некорректным.

Общественные интересы будут защищены, если положение хозяйствующего субъекта объективно не является доминирующим. Следовательно, главное значение имеет объективный критерий. Между тем понятие "признается" предполагает субъективное усмотрение антимонопольного органа или суда, которое в данном случае не должно рассматриваться как решающее. Объективный критерий подменяется субъективным. Данная подмена, полагаем, является недопустимой. Необходимо в указанной норме права заменить слова "не может быть признано" на "не является".

В ряде случаев нормы антимонопольного законодательства о запрете злоупотребления доминирующим положением приходят в противоречие с нормами корпоративного законодательства об одобрении сделок. Данное противоречие в необходимых случаях разрешается судом. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22 декабря 2009 г. N 6787/09 указано, что заключение договора поставки обязательно для хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, независимо от того, является ли данный договор для него сделкой с заинтересованностью и имеется ли в отношении договора одобрение уполномоченного органа управления данного хозяйствующего субъекта <2>.

<2> Вестник ВАС РФ. 2010. N 4. С. 213 - 216.

Полагаю, что правовое регулирование сделок с заинтересованностью и порядка одобрения данных сделок обеспечивают частные интересы лиц, их заключающих, антимонопольные требования, запрещающие отказ от заключения договора, обеспечивают публичные интересы. Из данного положения вытекает приоритет требований, предусмотренных антимонопольным законодательством, перед требованиями корпоративного законодательства.

Рассмотрим также следующий вопрос. В одном из своих разъяснений Федеральная антимонопольная служба России указывает: "При рассмотрении действий на соответствие антимонопольному законодательству необходимо учитывать, что при наличии на рынке занимающей доминирующее положение организации она способна оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на рынке... в связи с чем при рассмотрении навязывания нет необходимости проверять возможность контрагента заключать договор с иными организациями" <3>.

<3> http://fas.gov.ru/competition/goods/21275.shtml

Данная позиция антимонопольного органа не соответствует судебной практике ВАС РФ (см.: Постановление Президиума ВАС РФ от 5 декабря 2007 г. N 10660/07 <4>). Полагаю, что проверять возможность контрагента приобрести товар у иных хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, необходимо во всех случаях. Иначе хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет лишен возможности самостоятельно устанавливать цены на товар, всякое его предложение по продаже товара будет рассматриваться как навязывание невыгодных условий, а доминирующее положение будет расцениваться как правонарушение.

<4> Вестник ВАС РФ. 2008. N 2. С. 199 - 202.

В судебной практике имеются случаи смешения порядков установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и признания незаконными соглашений и согласованных действий. Так, в некоторых случаях суд полагает, что для признания соглашений и согласованных действий незаконными необходимо, чтобы все их участники либо один из них занимали доминирующее положение на товарном рынке. Данное мнение не соответствует Закону о защите конкуренции. В Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 марта 2010 г. по делу N А33-12066/2009 разъяснено, что для выявления признаков нарушения ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции не требуется устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта и признаки ограничения конкуренции на соответствующем товарном рынке, поскольку указанной нормой предусмотрен безусловный запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами, которые приводят или могут привести к перечисленным в данной статье последствиям.

По мнению суда, исходя из смысла ст. 17 и ст. 34 Конституции Российской Федерации, ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) [1] и ст. 10 Закона о защите конкуренции наличие либо отсутствие договорных отношений между лицами не является обстоятельством, с которым закон связывает определенные правовые последствия - запрет на совершение конкретных действий (использование гражданских прав в целях злоупотребления доминирующим положением на рынке) <5>.

<5> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 апреля 2008 г. N А33-4761/07-Ф02-1277/07 по делу N А33-4761/07 // Документ не опубликован (см.: СПС "КонсультантПлюс").

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 9 июня 2009 г. N Ф04-3368/2009(8262-А02-43), Ф04-3368/2009(8264-А02-43) по делу N А02-840/2008, разъясняя положения ч. 1 и 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции, суд указал, что осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. Согласованные действия являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию <6>.

<6> Документ не опубликован (см.: СПС "КонсультантПлюс").

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в п. 2 Постановления от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно того, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Доказать наличие согласованных действий можно через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. Аналогично факт навязывания может быть констатирован и в том случае, когда результат согласованных действий в условиях конкретного рынка исключает возможность договориться с его участниками об иных условиях предложения или спроса.

Для целей признания действий хозяйствующих субъектов согласованными не имеет значения синхронность их начала, достаточно факта осуществления таких действий на момент их выявления антимонопольным органом.

По одному из дел ВАС РФ указал, что понятие согласованных действий по ст. 8 Закона о защите конкуренции предполагает сопоставление действий каждого, кто признан их участником <7>.

<7> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. N 15956/08 по делу N А65-3185/2008-СА1-23. Документ не опубликован (см.: СПС "КонсультантПлюс").

В заключение хотелось бы отметить, что достаточно единообразно сложилась судебная практика лишь по вопросу злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке, т.е. по вопросу индивидуальной монополистической деятельности. Разграничение таких понятий, как "соглашение" и "согласованные действия", ни в антимонопольном законодательстве, ни в судебной практике должным образом не произведено. Пожалуй, никем не оспаривается с практической точки зрения самостоятельность категории "согласованные действия хозяйствующих субъектов". Однако возникает вопрос: как хозяйствующие субъекты могут совершать согласованные действия в отсутствие хотя бы устной договоренности? В свою очередь, устная договоренность уже есть соглашение, т.е. другая категория антимонопольного законодательства (ст. 4 Закона о защите конкуренции).

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

  1. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть 1 от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21 октября 1994 г.) // СПС "КонсультантПлюс".