Мудрый Юрист

Национально-правовое регулирование иностранных инвестиций в России

Фархутдинов Инсур Забирович, ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН, доктор юридических наук.

Данельян Андрей Андреевич, доцент кафедры международного частного права Дипломатической академии МИД России, кандидат юридических наук, доцент.

Магомедов Марад Шейхмагомедович, член Ostrecht Kiel e.V., администратор интернет-проекта MyPublication.org (Германия) при Кильском университете (Германия).

Чтобы обеспечить эффективное осуществление своей деятельности в принимающем государстве, иностранному инвестору необходимо знать, в какой мере он может полагаться на его национальное право как на самодостаточный источник гарантий для своих инвестиций. Федеральной закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" призван регулировать инвестиционные отношения с иностранным элементом. В настоящей статье данный Закон исследуется с точки зрения сферы его действия, предоставляемых им гарантий, а также возможного изменения его положений.

Ключевые слова: иностранные инвестиции, иностранный инвестор, национальный режим, инвестиционные гарантии, международный арбитраж, стабилизационная оговорка, скрытая национализация, государственный иммунитет.

Как известно, основной правовой базой по защите иностранных инвестиций являются источники международного права, среди которых главную роль играют международные договоры <1>. При отсутствии "глобального" международного договора, нормы которого регулировали бы защиту иностранных инвестиций, основной нормативный массив международного инвестиционного права составляют заключаемые на двустороннем уровне договоры, и в первую очередь двусторонние инвестиционные договоры <2>.

<1> См. об этом: Salacuse J.W. The Law of Investment Treaties. Oxford, 2010; Farkhutdinov I. Foreign Investor and Host State: Need for Balance Interests // Rights of the Host States within the System of International Investment Protection. Czech Yearbook of International Law. Vol. 2. 2011. P. 231 - 248.
<2> См. исследование Конференции ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД): Bilateral Investment Treaties 1995 - 2006: Trends in Investment Rulemaking. United Nations, 2007.

Однако комплекс права иностранных инвестиций включает в себя как элементы классического публичного международного права, общих принципов международных коммерческих трансакций, так и элементы внутригосударственного права <3>. Кроме того, регламенты и правила международных арбитражей, которым потенциально может быть передан спор в отношении иностранной инвестиции, указывают на возможность в соответствующих случаях применить право принимающего государства <4>. Поэтому остается релевантным анализ норм внутригосударственного права, регулирующих защиту иностранных инвестиций.

<3> См.: Tietje C. (Hrsg.) InternationalesWirtschaftsrecht. Berlin, 2009. S. 348.
<4> См., напр.: Leeks A. The Relationship Between Bilateral Investment Treaty Arbitration and the Wider Corpus of International Law: The ICSID Approach. University of Toronto Faculty of Law Review Spring, 2007. P. 10 - 12.

Однако следует определить пределы, в рамках которых подобная релевантность сохраняется. Иными словами, для того чтобы обеспечить эффективное осуществление своей деятельности в принимающем государстве, иностранному инвестору следует знать, в какой мере он может полагаться на национальное право данного государства как на самодостаточный источник гарантий для своих инвестиций.

Не вызывает сомнений, что при отсутствии применимого международного инвестиционного договора иностранному инвестору в большей степени придется полагаться на национально-правовые нормы, предоставляющие защиту его инвестициям. Таким образом, мы обнаруживаем первую ситуацию, которая обусловливает релевантность внутреннего права принимающего инвестиции государства.

Но не следует оставлять без внимания внутригосударственное право, даже если имеется подлежащий применению к сложившимся отношениям международный договор, поскольку имплементация некоторых норм международных инвестиционных договоров производится в определенной степени с учетом национальных норм. Здесь усматривается вторая ситуация, когда отчетливо присутствует релевантность внутреннего права принимающего государства.

Прошло более двенадцати лет с тех пор, как Федеральной закон от 09.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - Закон об иностранных инвестициях, Закон) вступил в силу <5>. До 29 апреля 2008 г. <6> он являлся единственным Федеральным законом, посвященным регулированию исключительно инвестиционных отношений с иностранным элементом. В настоящей статье мы предлагаем читателю оценить значение этого Закона в качестве национально-правового инструмента защиты иностранных инвестиций. Мы исследуем его посредством рассмотрения сферы действия Закона, предоставляемых им гарантий, а также возможных изменений его положений.

<5> Об истории развития российского инвестиционного законодательства см.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право и процесс. М., 2011.
<6> То есть до даты подписания Президентом РФ Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон об инвестировании в стратегические отрасли).

I. Значение Закона об иностранных инвестициях

Закон об иностранных инвестициях можно условно разделить на две части: одна (ст. ст. 25 - 28) характерна для любого федерального закона, поскольку ее нормы регулируют вопросы действия Закона, а также вопросы отмены норм принятых ранее нормативных правовых актов; другая (ст. ст. 1 - 24) представляет собой нормы, которые призваны регулировать соответствующие общественные отношения. Для целей настоящей работы разделим нормы этой "специальной" части Закона на (1) нормы-дефиниции, (2) нормы, определяющие правовой режим иностранных инвестиций (ст. ст. 1 - 4, 18 - 24) и (3) нормы, предоставляющие иностранным инвесторам гарантии и льготы (ст. ст. 5 - 17).

Понятия, используемые в Законе об иностранных инвестициях

Закон об иностранных инвестициях в ст. 2 раскрывает содержание используемых терминов. В российской юридической литературе значительное количество работ посвящено данной проблематике, поэтому, как представляется, следует остановиться на рассмотрении некоторых наиболее важных для практики дефиниций и аспектах их имплементации.

Иностранный инвестор <7>

<7> Поскольку в большинстве случаев иностранными инвесторами являются юридические лица, анализ этого термина будет затрагивать только иностранных инвесторов - юридических лиц.

В соответствии со ст. 2 Закона об иностранных инвестициях "иностранный инвестор - иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации".

Отмечается, что данная формулировка в целом подразумевает потенциальную возможность осуществлять инвестиции, что еще не свидетельствует о том, что лицо действительно будет заниматься реальной инвестиционной деятельностью на территории Российской Федерации, т.е. что оно действительно будет инвестором <8>. В связи с этим высказывается мнение, что лицо должно считаться инвестором только после начала осуществления инвестиционной деятельности <9>.

<8> См.: Братановский С.Н., Смушкин А.Б. Комментарий к Федеральному закону от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // СПС "КонсультантПлюс".
<9> Там же.

Закон об иностранных инвестициях при определении понятия "иностранный инвестор" использует категории международного частного права <10>. Н.Г. Доронина считает, что этот путь правового регулирования не является безупречным: "Для регулирования иностранных инвестиций на территории Российской Федерации в большей степени важны не коллизионные, а материально-правовые критерии, позволяющие отнести то или иное юридическое лицо к понятию "иностранное юридическое лицо" <11>. Развивая эту мысль, Н.Н. Вознесенская указывает, что следует признать "за предприятием, формально принадлежащим одному государству, а по капиталу - лицам другого государства, два правовых статуса: первый - общепринятый, определяемый личным законом (в России - законом места учреждения), и второй - инвестиционный статус, который определяется по капиталу и реальному контролю" <12>. Исследователь следующим образом критикует формулировку ст. 2 Закона: "Можно с уверенностью сказать, что ни в одной стране нет законодательства, которое бы разрешало своим юридическим лицам инвестировать на территорию РФ" <13>. С этим нельзя согласиться. На самом деле в ст. 2 не указывается на то, что текст иностранного нормативного правового акта должен содержать формулировку о разрешении инвестирования именно на территорию Российской Федерации. В связи с этим второе условие для приобретения статуса иностранного инвестора ("которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации") соблюдается, если иностранный правопорядок не запрещает инвестирования на территорию Российской Федерации, иными словами, если иностранное юридическое лицо в силу общего дозволения своего национального частного права имеет право выбирать любые нормативно не запрещенные формы и способы предпринимательской деятельности.

<10> См.: Звеков В.П. Коллизии законов в международном частном праве. М., 2007. С. 246.
<11> Доронина Н. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. С. 12.
<12> Вознесенская Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001. С. 71, 72.
<13> Там же. С. 66.

Иностранная инвестиция

Под "иностранной инвестицией" Закон об иностранных инвестициях понимает не сам вклад, а вложение капитала, инвестирование в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору (ст. 2).

Существует точка зрения, согласно которой более обоснованным было бы под инвестицией понимать вклад, осуществляемый в процессе инвестиционной деятельности <14>. Отмечается также, что "определение сформулировано очень широко с тем, чтобы распространить режим защиты иностранных инвестиций на максимально широкий круг объектов иностранной частной собственности" <15>. Другие специалисты указывают, что определение Закона об иностранных инвестициях наиболее четко и полно отражает содержание категории "инвестиция" и является наиболее удачным по сравнению с аналогичным определением ст. 1 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" <16>.

<14> См.: Братановский С.Н., Смушкин А.Б. Указ. соч.
<15> Силкин В.В. Иностранные инвестиции и валютное законодательство // Законодательство и экономика. 2005. N 9.
<16> См.: Власова А.Ю. Категория "инвестиции" в российском законодательстве // Внешнеторговое право. 2007. N 1.

Встречаются критические замечания в адрес формулировки "иностранная инвестиция". Как отмечает Н.В. Морозова, этот термин имеет весьма широкое значение, в связи с чем "для характеристики вложения капитала в качестве инвестиции совершенно не требуется наличия какого-либо особого объекта для подобного рода деятельности", и, развивая свой тезис, обращается к такому объекту гражданских прав, как наличные деньги: "Получается, что если иностранный инвестор приобрел наличные рубли РФ, то уже в момент приобретения сам факт приобретения наличных денег является иностранной инвестицией. Но ведь в данном случае деньги можно рассматривать исключительно как средство платежа, а не как объект для инвестиций. Деньги должны рассматриваться именно как средство, с помощью которого и осуществляется инвестиция в какой-либо объект" <17>.

<17> Морозова Н.В. Иностранная инвестиционная деятельность: правовая доктрина и международный арбитраж // Евразийский юридический журнал. 2009. N 1(8). С. 68.

Российский законодатель рассматривает в качестве иностранной инвестиции вложение иностранного капитала в такой объект предпринимательской деятельности на территории РФ, как имущественные права. В связи с этим Н.В. Морозова полагает, что инвестирование в такое имущественное право, как право аренды на находящийся в России земельный участок, вопросов не вызывает <18>, однако справедливо поднимает вопрос о том, будет ли инвестицией вложение капитала в права аренды на транспортное средство, находящееся на территории России, но принадлежащее не российскому участнику гражданского оборота? Формально нет никаких ограничений для отказа в признании данного вида вложений иностранной инвестицией, но по своей природе это иностранной инвестицией не является, так как "не предполагает вложения в российскую экономику, если к тому же сама сделка происходит вне пределов России и денежные средства даже не пересекают границу РФ, хотя имущественное право и существует на территории РФ" <19>.

<18> Там же. С. 69.
<19> Там же.

Отсутствие разграничения между приобретением долей при учреждении юридического лица или при увеличении уставного капитала и приобретением долей у одного из участников юридического лица позволяет сделать вывод о том, что Закон об иностранных инвестициях при определении понятия "прямая иностранная инвестиция" исходит из факта привлечения именно иностранного капитала на территорию Российской Федерации (в данном случае путем замещения отечественного собственника иностранным), хотя данное замещение фактически не приводит к притоку средств в юридическое лицо.

Приоритетный инвестиционный проект

Статья 2 Закона об иностранных инвестициях использует категорию "приоритетный инвестиционный проект". В связи с этим заслуживает внимания позиция Н.В. Морозовой о том, что "именно иностранная инвестиция в рамках приоритетного инвестиционного проекта аналогична существующему в международной арбитражной практике понятию "инвестиция", тогда как российскому понятию "иностранная инвестиция" может соответствовать деятельность, признаваемая международной практикой обычной сделкой купли-продажи, но никак не инвестицией" <20>. Таким образом, по сути, описывается соотношение понятий "иностранная инвестиция" и "приоритетный инвестиционный проект" в российском праве.

<20> Там же. С. 72.

Прямая иностранная инвестиция

В ст. 2 Закона об иностранных инвестициях определяется, что inter alia под прямой иностранной инвестицией необходимо понимать приобретение иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного общества в соответствии с гражданским законодательством РФ. В доктрине и практике инвестиционного права признается, что посредством прямой иностранной инвестиции ее владелец может контролировать деятельность юридического лица <21>. Приобретение 10% доли участия в капитале акционерного общества может обеспечить ее владельцу контроль над управлением данным обществом только при определенных обстоятельствах. Например, согласно обычной практике регулирования акционерных обществ при большой распыленности акционерного капитала (при избытке мелких акционеров) достаточно иметь 10% акций, чтобы обладать существенным правом голоса на общем собрании акционеров, а следовательно, иметь возможность контролировать принятие решений в высшем органе управления акционерным обществом <22>.

<21> См.: Лебединец И.Н. Собственность в международном частном праве // Международное частное право / Отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2008. С. 279.
<22> См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. М., 2005. С. 206.

Аргумент, согласно которому требование о 10% уровне установлено исходя в первую очередь из соображений распространения инвестиционных гарантий на капиталовложения, которые, по мнению законодателя, являются достаточно крупными в денежном выражении, не может быть принят. В соответствии с п. 1 ст. 14 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) размер уставного капитала общества должен быть не менее 10 тыс. руб. Согласно п. 2 ст. 15 Закона об ООО, если номинальная стоимость доли участника общества в уставном капитале общества, оплачиваемой неденежным вкладом, составляет более 20 тыс. руб., такой вклад должен оцениваться независимым оценщиком. Кумулятивное применение данных норм дает возможность предположить, что иностранный инвестор вправе внести в уставный капитал создаваемого юридического лица какой-либо предмет (например, книгу), самостоятельно оценить его в пределах от 10000 до 20000 руб. и такой вклад будет достаточен для создания общества с ограниченной ответственностью <23>. Однако по сути капиталовложения в результате данной операции будут минимальными. Покупка 1% уставного капитала какого-либо юридического лица, которое можно условно отнести к субъекту крупного бизнеса, будет гораздо весомее, нежели инвестиция, полученная в результате приведенной только что схемы создания ООО, хотя именно в последнем случае юридическое лицо обретает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями и имеет право на соответствующие гарантии и льготы.

<23> См. также: Магомедов М.Ш. Юридическая ответственность иностранной материнской компании за экологический вред, причиненный дочерней компанией в принимающем государстве // Соотношения права иностранных инвестиций с экологическим правом / Под ред. А. Трунка и А. Алиева. , 2011. С. 194 - 196.

Ratione personae и ratione materiae пробелы Закона об иностранных инвестициях

Закон об иностранных инвестициях не учитывает используемые в настоящее время сложные схемы иностранного инвестирования. Так, например, в нем не учтено разделение инвестирования на "прямое" и "косвенное" <24>. Более того, не прописываются правовые регуляторы ситуации, когда инвестирование осуществляется самими же российскими лицами путем использования иностранной юрисдикции.

<24> См: Bilateral Investment Treaties 1995 - 2006: Trends in Investment Rulemaking. P. 16, 17.

В связи с этим нельзя забывать о том, что вложение капитала должно осуществляться в объекты, существующие в иностранном для инвестора государстве. В теории и практике права иностранных инвестиций уже давно и непрерывно идут споры о том, какой инвестор может считаться иностранным и, соответственно, какие инвестиции будут подпадать под защиту права иностранных инвестиций.

Двусторонние инвестиционные договоры (далее - ДИД), а также национальное право принимающего государства предоставляют значительные материально-правовые и процессуальные преимущества иностранным инвесторам. Возможность получения подобных преимуществ может служить стимулом для создания юридических лиц, которые de jure являются иностранными, а de facto подконтрольны лицам государства - реципиента капитала или третьего государства (shell (mailbox) companies).

Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (International Centre for Settlement of Investment Disputes, далее - ICSID) сталкивался с проблемой правового регулирования статуса shell companies в деле Tokios v. Ukraine <25>. Заявитель - Tokios , коммерческое юридическое лицо, учрежденное по праву Литвы, - в 1994 г. учредил в соответствии с правом Украины общество Taki spravy, в уставном капитале которого был единственным участником. Иными словами, Taki spravy представляло собой "компанию одного лица" (one man company), полностью подконтрольную Tokios . Tokios же было подконтрольно частным лицам Украины: им принадлежало 99% выпущенных в обращение акций и они занимали две трети руководящих должностей литовского юридического лица. По этим соображениям сторона Украины просила ICSID признать Tokios не "истинным лицом" <26> Литвы.

<25> 25 ICSID, 29.04.2004, Case N ARB/02/18, IIC 258 (2004), Tokios v. Ukraine, Decision on Jurisdiction and Dissent.
<26> "The Respondent argues... that the Claimant is not a "genuine entity" of Lithuania" (см.: Tokios v. Ukraine. § 21).

Согласно формальным правилам shell companies, учрежденные по законодательству государства - участника ДИД, должны рассматриваться в качестве национальных лиц именно данного государства-участника. Однако de facto в конечном итоге капитал shell companies принадлежит не его национальным лицам, а лицам государства-рецепиента или третьей страны. В последнем случае теряется смысл ДИД, который состоит в том, чтобы предоставлять преимущества инвестициям национальных лиц строго определенного государства. Кроме того, здесь созданное юридическое лицо, не осуществляя никакой деятельности на территории страны государственной принадлежности, является лишь "корпоративной вуалью" и необходимым промежуточным звеном для инвестирования в экономику государства - реципиента капитала.

Конструкция связей в рамках shell company основана на принципе построения холдинговых отношений, которые возникают в силу обстоятельств, позволяющих одному юридическому лицу иметь экономический, договорный и (или) организационный контроль над другими de jure независимыми юридическими лицами. Как отмечает И.С. Шиткина, наиболее распространенным основанием возникновения состояния подконтрольности является наличие преобладающей доли участия <27>.

<27> См.: Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. М., 2006. С. 144.

В отсутствие специальной нормы о shell companies право иностранных инвестиций в РФ, по сути, не проводит различий между ними и юридическими лицами, которые претендуют на статус иностранного инвестора и чей капитал является иностранным по своему происхождению, и shell company получает инвестиционные гарантии.

Однако вопрос об отказе shell companies в предоставлении гарантий и преимуществ находится прежде всего в сфере экономической политики государства. В связи с этим можно предложить варианты некоторых изменений инвестиционного законодательства РФ в части регулирования статуса shell companies.

Так как в сфере трансграничного инвестирования целью государства-реципиента является привлечение иностранного по характеру капитала из государства, с которым заключен ДИД, решение проблемы shell companies заключается в признании за юридическим лицом, de jure относящимся к одному государству, но капитал которого принадлежит лицам другого государства, именно для целей инвестиционных отношений статуса, который должен определяться по происхождению капитала.

Государству-реципиенту необходимо выработать индикатор, который будет положен в основу установления статуса юридического лица применительно к инвестиционным отношениям и который будет определять национальное происхождение капитала данного юридического лица. Для этих целей можно предложить категорию (индикатор) "преобладающий экономический контроль", наличие которого будет рассматриваться государством как свидетельство того, что инвестиция по своему происхождению не является иностранной или является инвестицией из третьего государства. При этом преобладающий экономический контроль представляет собой правоотношение, в рамках которого одно юридическое лицо контролирует на экономической основе другое ("внучатое") через экономический контроль над третьим (дочерним);

Под контролем на экономической основе (экономическим контролем) необходимо понимать такие взаимоотношения между юридическими лицами, когда контроль осуществляется посредством участия одного юридического лица в уставном капитале другого, заключения договора по передаче имущества (в широком смысле) от одного юридического лица к другому или посредством иных подобных способов. При этом обязательным условием является факт национального происхождения капитала из государства-реципиента или из третьего государства.

Структура shell company в деле Tokios v. Ukraine представляет собой классический пример. Однако возможно ее усложнение: в рамках отдельного сегмента система участия в уставном капитале может быть основана на множественности однопорядковых юридических лиц, которые к тому же могут иметь различную национальную принадлежность. Законодателю стоит при формулировке норм инвестиционного законодательства иметь данный факт в виду.

Включение нормы об отказе в инвестиционных гарантиях и льготах для лиц, использующих схему shell company, должно способствовать повышению вероятности выбора в каждом конкретном случае российской юрисдикции для ведения предпринимательской деятельности.

Как нам видится, такое решение соответствует общему курсу экономической политики России и является возможным продолжением законодательных нововведений в инвестиционной сфере, обусловленных принятием Закона об инвестировании в стратегические отрасли <28>.

<28> В случае принятия статьи о shell companies потребуется внести изменения терминологического характера в Закон об инвестировании в стратегические отрасли, поскольку, используя в п. 2 ст. 3 понятие "иностранный инвестор" в значении ст. 2 Закона об иностранных инвестициях, Закон об инвестировании в стратегические отрасли не проводит различия между действительно иностранными юридическими лицами ("истинными" иностранными юридическими лицами) и shell companies.

II. Правовые режимы деятельности иностранных инвесторов

Правовые режимы деятельности иностранных инвесторов принято разделять на две группы: 1) абсолютные режимы (стандарты), суть которых заключается в том, что они не обусловлены какими-либо специальными факторами, наступлением каких-либо событий или поведением органов государства по отношению к инвесторам; 2) относительные режимы (стандарты), которые зависят от того, как государство регулирует деятельность собственных инвесторов или инвесторов из третьих государств на своей территории <29>.

<29> См.: Salacuse J.W. Op. cit. P. 206.

Абсолютные режимы деятельности иностранных инвесторов

Примерами абсолютных режимов (стандартов) являются режим полной защиты и безопасности, режим равного и справедливого обращения <30>, а также режим обращения в соответствии с международным правом <31>. В Законе об иностранных инвестициях обнаруживается лишь формулировка режима полной защиты и безопасности (п. 1 ст. 5), что, однако, не исключает применения иных режимов в силу международно-правовых обязательств РФ.

<30> О нем см., напр.: Алиев А. Оценка поведения инвестора при определении нарушения режима справедливого и равного обращения // Соотношения права иностранных инвестиций с экологическим правом. С. 109 - 134.
<31> См.: Salacuse J.W. Op. cit. P. 206 (об этих режимах см. также: The Oxford Handbook of International Investment Law / Ed. by P. Muchlinski, F. Ortino, Ch. Schreuer. Oxford, 2008. P. 259 - 304).

Пункт 1 ст. 5 Закона гласит: "Иностранному инвестору на территории Российской Федерации предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также международными договорами Российской Федерации". В целом данное положение является восприятием практики включения оговорки о "полной защите и безопасности" (full protection and security) в договоры о дружбе, торговле и мореплавании, а позднее - в ДИД и многосторонние инвестиционные договоры. Соответственно, ст. 5 Закона об иностранных инвестициях следует толковать в русле общей практики применения данной оговорки международными трибуналами <32>.

<32> См. об этом: Salacuse J.W. Op. cit. P. 207 - 217.

Относительные режимы деятельности иностранных инвесторов

К относительным режимам (стандартам) следует относить национальный режим и режим наиболее благоприятствуемой нации <33>.

<33> О них подробнее см.: Investment Treaty Arbitration and International Law, JurisNet, LLC. Huntington, 2008. P. 269 - 332.

В соответствии со ст. 4 Закона об иностранных инвестициях "правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем правовой режим деятельности и использования полученной от инвестиций прибыли, предоставленный российским инвесторам, за изъятиями, устанавливаемыми федеральными законами". Данная формулировка большинством специалистов квалифицируется как норма, предоставляющая иностранным инвесторам национальный режим <34>. Однако есть и иные мнения. Например, Т.Н. Нешатаева, указывая, что иностранным лицам в специальных законах может предоставляться режим наибольшего благоприятствования, ссылается в качестве примера на ст. 4 Закона <35>. В связи с этим следует определить характерные черты национального режима и режима наиболее благоприятствуемой нации (далее - режим НБН).

<34> См., напр.: Ануфриева Л.П., Спектор А.А. Принцип национального режима в регулировании международной торговли // Журнал российского права. 2007. N 10; Богуславский М.М. Международное частное право. М., 2009; Морозова Н.В. Указ. соч. С. 84; Пушкин А.В. Правовой режим иностранных инвестиций в Российской Федерации. М., 2007; Савинова О.Н. Гарантии прав концессионеров // Юрист. 2007. N 5.
<35> См.: Нешатаева Т.Н. Суд и общепризнанные принципы и нормы международного права // Вестник ВАС РФ. 2004. N 3.

Распространение национального режима на иностранных инвесторов означает, что последним должны предоставляться условия не хуже, чем национальным лицам данного государства <36>. Режим наиболее благоприятствуемой нации же делает статус иностранного инвестора наиболее благоприятным из тех, что даются принимающим государством лицам третьего государства. Однако в последнем случае такого наиболее благоприятного статуса может и не быть - предоставление режима наибольшего благоприятствования само по себе не означает фактического предоставления реальных прав, а только права на предоставление таких прав. Таким образом, принцип наиболее благоприятствуемой нации сам по себе предоставляет иностранному инвестору абстрактные по характеру права.

<36> См., напр.: Tietje C. Op. cit. S. 357.

Исходя из сказанного можно утверждать, что ст. 4 Закона об иностранных инвестициях устанавливает национальный режим, носящий не абстрактный характер, а имеющий конкретное содержание - прежде всего права и обязанности, которые предусматриваются в российском законодательстве для национальных лиц РФ.

Предоставление национального режима, однако, допускает наличие в общем законодательстве определенных изъятий из него для деятельности иностранных лиц. Устанавливаемые в специальном законодательстве РФ изъятия в первую очередь касаются режима допуска иностранных инвестиций в определенные секторы российской экономики. Так, с 7 мая 2008 г. начал действовать Закон об инвестировании в стратегические отрасли, призванный установить изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами <37>.

<37> Более подробно см.: Магомедов М.Ш. Некоторые аспекты правовых последствий введения ограничений иностранных инвестиций в стратегические отрасли в РФ // Евразийский юридический журнал. 2009. N 1(8).

III. Гарантии, предоставляемые иностранным инвесторам Законом об иностранных инвестициях

Сущность правоотношений в сфере иностранных инвестиций состоит в предоставлении определенных условий и гарантий инвесторам. Именно гарантии правовой защиты повышают инвестиционную привлекательность государства-реципиента для иностранных инвесторов, тем самым стимулируя эффективный приток иностранного капитала.

Гарантия перехода прав и обязанностей

Закон об иностранных инвестициях в ст. 7 (п. 1) предоставляет иностранному инвестору гарантию перехода его прав и обязанностей к другому лицу: "Иностранный инвестор в силу договора вправе передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг), а на основании закона или решения суда обязан передать свои права (уступить требования) и обязанности (перевести долг) другому лицу в соответствии с гражданским законодательством". Данный пункт является отсылочным и, по сути, не содержит нормы, которая как-нибудь иначе регулировала бы иностранные инвестиции в сравнении с гражданским правом РФ.

В ходе осуществления инвестиционной деятельности иностранные инвесторы стараются использовать все возможные средства для защиты своего права собственности. Для этого они пытаются также получить поддержку своего собственного государства, которое обычно также заинтересовано использовать все доступные механизмы для защиты собственности своих национальных лиц за рубежом. В связи с этим важным является п. 2 ст. 7 Закона, в соответствии с которым "если иностранное государство или уполномоченный им государственный орган производят платеж в пользу иностранного инвестора по гарантии (договору страхования), предоставленной иностранному инвестору в отношении инвестиций, осуществленных им на территории Российской Федерации, и к этому иностранному государству или уполномоченному им государственному органу переходят права (уступаются требования) иностранного инвестора на указанные инвестиции, то в Российской Федерации такой переход (уступка требований) признается правомерным".

Отличительной особенностью этой нормы является то, что последствия ее применения затрагивают как частноправовую, так и международную сферу.

Признание правомерности уступки требования de jure означает признание обязанности уплатить компенсацию за утраченные инвестиции иностранному государству как правопреемнику (цессионарию) инвестора.

При этом иногда неверно указывается, что основная особенность суброгации состоит в том, что права частного лица передаются субъекту международного права, защищаются на межгосударственном уровне; происходит трансформация гражданско-правовых отношений в международные публично-правовые <38>. Неверность данного утверждения объясняется тем, что отношения между государствами могут носить частноправовой характер и регулироваться национальным правом. Однако верно, что "государство, признающее суброгацию, будет проявлять повышенную осторожность в отношении иностранных инвестиций, чтобы избежать затем конфронтации с государством, которому инвестор цедирует свои права требования после выплаты ему страхового возмещения" <39>.

<38> См.: Лукашук И.И. Международное право. Особенная часть. М., 2007.
<39> Богуславский М.М. Международное частное право. С. 246 (см. также: Силкин В. Комментарий к Федеральному закону "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // Хозяйство и право. 2000. N 2. С. 12).

В юридической литературе иногда указывается на неравнозначность применения в ст. 7 Закона термина "гарантия" в сравнении с другими нормами. Так, С.Н. Братановский и А.Б. Смушкин отмечают, что "в большинстве статей... данная категория используется как обязательства, принятые на себя Российской Федерацией по охране прав и интересов иностранного инвестора, по созданию условий для выполнения договорных обязательств, обеспечению развития международных инвестиционных отношений. В части 2 рассматриваемой статьи термину "гарантия" придается несколько иное содержание. В рассматриваемом контексте "гарантия" означает обязательство какой-либо страны, иностранной или международной организации компенсировать инвестору потерянные вследствие наступления каких-либо событий инвестиции в экономику третьей страны или ее юридических лиц. Таким образом, данный термин практически приравнивается к страхованию инвестиций, то есть практически действует как конкретное средство обеспечения обязательств" <40>. Нам хотелось бы отметить, что, видимо, авторы не совсем корректно выразили свою мысль, поскольку неверно считать, что гарантия признания правомерности уступки требования по п. 2 ст. 7 Закона об иностранных инвестициях предусматривает "обязательство какой-либо страны, иностранной или международной организации компенсировать инвестору потерянные... инвестиции", поскольку норма законодательства одного государства сама по себе не может создавать обязанности для другого государства или международной организации в случае отсутствия соответствующего международного договора либо одностороннего принятия данного обязательства.

<40> Братановский С.Н., Смушкин А.Б. Указ. соч.

Представляется, что следует понимать специфику употребления термина "гарантия" в ст. 7 Закона только в том плане, что концептуально гарантия по данной статье обусловлена отсутствием необходимости активных действий со стороны России для того, чтобы иностранный инвестор воспользовался механизмом гарантии.

Гарантия стабильности правового режима

С правовой точки зрения одной из главных проблем обеспечения благоприятного инвестиционного климата является стабильность правового регулирования. Иностранный инвестор хочет иметь гарантию, что условия инвестирования меняться не будут. Он должен быть уверен в том, что любые изменения в законодательстве не ухудшат коммерческих результатов его деятельности, на достижение которых он рассчитывал, принимая решение о своих капиталовложениях в определенный проект или по какому-то определенному соглашению <41>.

<41> См.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. С. 251.

В ст. 9 Закона об иностранных инвестициях российский правопорядок предусматривает так называемую "дедушкину" (стабилизационную) оговорку, согласно которой инвестору и коммерческой организации с иностранными инвестициями предоставляется гарантия от неблагоприятного изменения действующего законодательства. При этом в Законе об иностранных инвестициях установлены определенные положения, ограничивающие действие данной оговорки. М.М. Богуславский указывает, что: 1) оговорка не распространяется на изменения, которые вносятся в законодательство в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства; 2) оговорка применяется к иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями, осуществляющим приоритетные инвестиционные проекты, только в отношении товаров, ввозимых для реализации данных проектов; 3) оговорка распространяется на другие организации с иностранными инвестициями, если доля иностранного инвестора в них составляет свыше 25%; 4) действие оговорки для иностранного инвестора гарантируется, как правило, в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет <42>. Согласно п. 5 ст. 9 Закона критерии применения стабилизационной оговорки устанавливает Правительство РФ, что, по мнению С.И. Крупко, существенно снижает степень защиты прав инвестора <43>.

<42> См.: Богуславский М.М. Международное частное право. С. 246.
<43> См.: Крупко С.И. Инвестиционные споры между государством и иностранным инвестором. М., 2002. С. 36.

Необходимо отметить, что в юридической литературе указывается на некоторое несоответствие между абз. 1 и 2 п. 1 ст. 9 Закона об иностранных инвестициях. В соответствии с абз. 2 стабилизационная оговорка должна распространяться на организации, в уставном капитале которых иностранный инвестор имеет более 25% долей, т.е. в данной норме ничего не говорится о реализации такой организацией приоритетных инвестиционных проектов. В связи с этим для правоприменителя остается открытым вопрос о том, будет ли распространяться "дедушкина" оговорка на коммерческую организацию с иностранными инвестициями в размере более 25% уставного капитала, не реализующую приоритетные инвестиционные проекты <44>. Кроме того, как уже было сказано, минимальный уровень уставного капитала ООО составляет не менее 10 тыс. руб. Соответственно, в случае утвердительного ответа на поставленный вопрос получается, что 2501 руб. достаточно, чтобы иметь право воспользоваться "дедушкиной" оговоркой.

<44> См.: Братановский С.Н., Смушкин А.Б. Указ. соч.

Для исправления этой ситуации можно использовать следующий механизм: для защиты от случаев изменения законодательства в сторону ухудшения условий инвестиционной деятельности может быть использована оговорка о внесении изменений в инвестиционное соглашение. Однако отмечается, что использование такой оговорки не решает проблемы нестабильности законодательства, определяющего условия и порядок инвестирования <45>. В связи с этим С.И. Крупко подчеркивает, что в целях правовой стабильности, экономического равновесия сторон, предсказуемости при осуществлении инвестиций на основе инвестиционного соглашения следует применять и оговорку о внесении изменений в инвестиционное соглашение, и стабилизационную оговорку; при этом с помощью стабилизационной оговорки будут определяться условия экономического равновесия сторон, а с помощью оговорки о внесении изменений в инвестиционное соглашение эти условия будут соблюдаться <46>. Правда, стоит добавить, что параллельное применение оговорки о внесении изменений в инвестиционное соглашение и "дедушкиной" оговорки должно на будущее сопровождаться предварительным изменением редакции ст. 9 Закона об иностранных инвестициях, которое придаст имплементации "дедушкиной" оговорки более прозрачный, а главное, самостоятельный характер (т.е. без активной и решающей роли органа исполнительной власти).

<45> См.: Богуславский М.М. Проблемы стабильности правового регулирования // Правовое регулирование иностранных инвестиций в России. М., 1995. С. 45 - 48.
<46> См.: Крупко С.И. Указ. соч. С. 39, 40.

Гарантия защиты от национализации

Важной гарантией надлежащей правовой защиты деятельности иностранного инвестора является общее правило о том, что "имущество иностранного инвестора или коммерческой организации с иностранными инвестициями не подлежит принудительному изъятию, в том числе национализации, реквизиции, за исключением случаев и по основаниям, которые установлены федеральным законом или международным договором Российской Федерации" (п. 1 ст. 8 Закона об иностранных инвестициях). Далее в п. 2 ст. 8 предусматривается, что в случае национализации иностранному инвестору или коммерческой организации с иностранными инвестициями "возмещаются стоимость национализируемого имущества и другие убытки".

К сожалению, нормы данной статьи неконкретны. Как пример более развернутой формулировки можно привести норму Соглашения между Правительством РФ и Правительством Японии о поощрении и защите капиталовложений от 13.11.1998 <47>, в которой говорится, что "капиталовложения и доходы инвесторов каждой договаривающейся стороны не будут подвергнуты экспроприации, национализации или любым другим мерам, равным по последствиям экспроприации или национализации, на территории другой договаривающейся стороны, за исключением случаев, когда эти меры принимаются в общественных интересах в соответствии с законом, не являются дискриминационными и предусматривают быструю, адекватную и эффективную компенсацию. Эта компенсация должна соответствовать нормальной рыночной стоимости капиталовложений и доходов на момент, когда об экспроприации, национализации или любых других мерах, равных им по последствиям, было публично объявлено или когда экспроприация, национализация или такие меры были приняты, в зависимости от того, что произошло раньше, без снижения этой стоимости из-за предполагаемой конфискации, которая в конце концов произойдет. Такая компенсация выплачивается без задержки и учитывает соответствующие проценты за весь период времени до момента платежа. Она должна быть практически осуществимой, свободно конвертироваться, переводиться и выплачиваться в такой форме, которая ставила бы инвесторов в положение не менее благоприятное, чем то, в котором они находились бы, будь компенсация выплачена незамедлительно в день экспроприации, национализации или принятия любых других мер, равных по последствиям экспроприации или национализации" (ст. 5). В связи с этим М.М. Богуславский отмечает, что теперь Россия и другие страны СНГ признают в заключенных ими соглашениях принцип быстрой, адекватной и эффективной компенсации <48>.

<47> Бюллетень международных договоров. 2000. N 10. С. 26 - 35.
<48> См.: Богуславский М.М. Международное частное право.

В юридической литературе указывается на отсутствие в ст. 8 Закона об иностранных инвестициях защиты от конфискации <49>.

<49> См.: Братановский С.Н., Смушкин А.Б. Указ. соч.

Наряду с гарантией от национализации на иностранного инвестора должны распространяться и гарантии по двум другим статьям, которые предусматривают недопущение косвенных или скрытых видов национализации при переводе за пределы РФ доходов, прибыли и других правомерно полученных денежных сумм (ст. 11 Закона) и вывозе имущества и информации (в документальной и электронной формах), которые первоначально были ввезены на территорию РФ в качестве иностранных инвестиций (ст. 12 Закона об иностранных инвестициях). Таким образом, законодатель попытался обеспечить правовую защиту иностранной собственности в условиях России со свойственной ей политической и экономической нестабильностью. Однако ответ на вопрос о том, насколько удалось достичь поставленной цели, находится не только в плоскости российского инвестиционного права.

Гарантия от скрытой национализации, установленная в ст. ст. 11 и 12 Закона об иностранных инвестициях, является частичной, поскольку скрытая национализация представляет собой гораздо более многогранное явление, которое не может довольствоваться фрагментарным регулированием.

В ситуации, когда экспроприация сопровождается серией недружественных акций, из-за чего иностранный инвестор в конечном итоге лишается своих капиталовложений, можно утверждать, что налицо скрытая национализация. Квинтэссенцией такого рода принудительных мер, de facto направленных на создание препятствий свободному пользованию и распоряжению своим имуществом, является нивелирование статуса иностранного инвестора до положения номинального собственника. Конкретные формы скрытой национализации разнообразны <50>, что однозначно не позволяет при формулировке нормы о гарантии от скрытой национализации использовать метод закрытого списка (nec numerus clausus).

<50> Подробнее см.: Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практика применения. С. 267 - 270.

Как нам представляется, для улучшения инвестиционного климата в России законодателю стоило бы включить в Закон об иностранных инвестициях статью о гарантии от скрытой национализации.

При этом при разработке текста статьи внимание в первую очередь должно быть уделено таким факторам, как итоговая цель конкретного действия органа власти, реальные и потенциальные убытки от данных действий, степень потери контроля иностранного инвестора над своим капиталовложением. Однако стоит признать, что неординарность скрытой национализации не позволяет наиболее точно поставить данное явление в рамки правового регулирования и, соответственно, в конечном счете при квалификации какого-либо события или действия велика будет субъективная составляющая со стороны правоприменителя.

IV. Возможные дополнения Закона об иностранных инвестициях

К сожалению, Закон об иностранных инвестициях регулирует не все общественные отношения, связанные с иностранным инвестированием. Можно выделить не затронутые им вопросы иммунитета государства и его собственности, а также вопросы рассмотрения инвестиционного спора в международном арбитраже.

Иммунитет государства и его собственности

Наличие суверенитета у государства и иностранный характер частного инвестора создают многочисленные трудности при разрешении инвестиционных споров и обусловливают их специфику. Так, любая попытка разрешить инвестиционный спор в международном арбитраже или иностранном суде создает угрозу возникновения публично-правового конфликта между государством суда и принимающим государством вследствие нарушения суверенитета привлекаемого государства при возбуждении производства или между государством суда и государством инвестора, если они не совпадают, в связи с ущемлением прав последнего при отказе в судебном разбирательстве.

В России пока что не принят федеральный закон, который регулировал бы вопросы юрисдикционного иммунитета государства и его собственности, отдельные нормы об отказе от иммунитета в инвестиционном споре содержатся только в международных договорах РФ.

Говоря об иммунитете от применения иностранного права, можно привести в пример, в частности, Конвенцию ICSID. Статья 42 Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств от 18.03.1965 <51> (далее - Конвенция) разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые могут быть согласованы сторонами. При отсутствии такого соглашения она рекомендует применять право договаривающегося государства, являющегося стороной в споре (включая его нормы коллизионного права).

<51> Регистр текстов международных конвенций и других документов, касающихся права международной торговли. Т. II. Нью-Йорк, 1973. С. 54 - 77.

Согласно ст. 1204 Гражданского кодекса РФ к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства правила раздела VI ГК применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. На основании данной нормы Г.К. Дмитриева делает вывод о том, что "эти же коллизионные нормы (коллизионные нормы, направленные на установление права, применимого для регулирования тех или иных видов гражданско-правовых отношений с иностранным элементом) должны применяться в равной степени и к отношениям, в которых участвует государство. Коллизионная норма может выбрать, как известно, либо российское, либо иностранное право, и если она по конкретному вопросу отошлет к иностранному праву, то такое иностранное право должно быть применено, даже если субъектом отношений выступает государство" <52>. Однако, как видится, данный вывод не является однозначным: нормы ГК не являются обязательными для иностранного суда или международного коммерческого арбитража, если последний находится за пределами России.

<52> Дмитриева Г.К. Государство - субъект международного частного права // Международное частное право. С. 260.

Таким образом, сторонники сохранения иммунитета Российской Федерации от применения иностранного права могут апеллировать к тому, что ст. 1204 ГК не предусматривает отказ от применения иностранного права, поскольку предназначена только для "внутреннего" применения. Кроме того, иностранный суд или международный коммерческий арбитраж изначально могут стать на позицию признания за Россией иммунитета от применения иностранного права, и в процессе будет использоваться российское право, однако останется открытым вопрос о том, попадает ли в сферу применения наряду с материальным правом РФ ее коллизионное право (в ситуации, когда ст. 42 Конвенции не применяется). Если ответ утвердительный, только тогда можно считать, что иностранный суд или международный коммерческий арбитраж могут избрать применимым нероссийское право.

Исходя из сказанного можно утверждать, что регулирование вопроса об иммунитете государства и его собственности в действующем законодательстве РФ фрагментарно. Поэтому было бы целесообразно включить в текст Закона об иностранных инвестициях статью, которая регулировала бы:

  1. объем отказа от иммунитета (от какого(-их) именно иммунитета(-ов) отказывается принимающее государство: судебного иммунитета, иммунитета от применения мер по предварительному обеспечению иска, иммунитета от принудительного исполнения судебного решения, иммунитета собственности государства, иммунитета от применения иностранного права);
  2. сферу действия отказа от иммунитета (все инвестиционные отношения или их часть, например только по уступке требования);
  3. орган, имеющий право давать действительный отказ от иммунитета (здесь важно определить правомочный орган исполнительной власти РФ, а также однозначно решить вопрос об участии субъекта Федерации в процедуре отказа от иммунитета);
  4. форму отказа (требуется ли отказ в каждом конкретном инвестиционном соглашении либо данная статья предполагает автоматический отказ: в отсутствие двух только что обозначенных форм отказа желательно было бы предусмотреть процессуальные нормы о порядке отказа надлежащего представителя государства в рамках судебного заседания).

Рассмотрение споров в международном арбитраже

Статья 10 Закона об иностранных инвестициях декларирует, что "спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации, разрешается в соответствии с международными договорами Российской Федерации и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитраже (третейском суде)". По сути, она обусловливает право инвестора на разрешение его спора наличием международного договора или наличием соответствующего положения в федеральном законе.

Стоит отметить, что гарантия разрешения спора в международном арбитраже является одной из основных гарантий, которую при разработке своего проекта в принимающем государстве инвестор учитывает прежде всего.

Вопрос рассмотрения инвестиционных споров представляет собой очень массивный блок исследования в праве иностранных инвестиций, поэтому в настоящей работе мы укажем лишь, что, к сожалению, РФ в данном направлении отстает от общемировых стандартов, поскольку до сих пор не ратифицировала Конвенцию. Именно ратификация данного международного договора повысила бы инвестиционную привлекательность РФ в глазах инвесторов всего мира.

Помимо этого, в Законе об иностранных инвестициях следует предусмотреть норму о том, что при приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по инвестиционному спору следует ограничительно толковать оговорку о публичном порядке. Данный шаг повысил бы правовую определенность и минимизировал угрозу злоупотребления оговоркой о публичном порядке.

* * *

Как видится, инвестиционный климат должен определяться содержанием ДИД и нормами национального права, которые, регулируя деятельность российских лиц, в то же время распространяются и на лиц иностранных.

Регулирование прямых капиталовложений практически неотделимо от регулирования предпринимательской деятельности вообще. В связи с этим первоосновой надлежащей деятельности иностранных инвесторов в России, наряду с ДИД, должен быть именно общий высокий уровень российского законодательства о регулировании предпринимательской деятельности и правоприменения, которые должны защищать такой фундаментальный институт гражданского права, как право частной собственности, вне зависимости от того, кто является субъектом данного права (само принимающее государство, национальные лица, иностранные лица).

Иными словами, главной гарантией иностранных капиталовложений должна быть неприкосновенность права частной собственности. Можно утверждать, что для ее обеспечения в РФ необходимо добиться высокого уровня правового регулирования норм корпоративного права и законодательства о несостоятельности. Именно качественное корпоративное право и законодательство о несостоятельности в совокупности с отсутствием административного давления позволят иностранному инвестору осуществлять свою деятельность и получать ожидаемую от нее прибыль. Кроме того, установление единого режима инвестирования для национальных и иностранных лиц является одной из предпосылок надлежащего состояния конкуренции на рынке.

Однако нельзя, впадая в крайность, выбирать путь развития законодательства, направленный на полное исключение специального регулирования иностранных инвестиций, поскольку именно в этой области регулирование приобретает особый смысл. В связи с этим, как нам видится, необходимость в принятии специального федерального закона, регулирующего иностранные инвестиции в части предоставления гарантий, очевидна по следующим причинам.

Российская Федерация заключила с другими государствами множество ДИД, статьи которых в определенных ситуациях требуют наличия специальной нормы национального законодательства. Иными словами, норма нового закона должна служить правовым основанием механизма национально-правовой имплементации конкретного ДИД (в том числе и заключенного в будущем). Аналогичное правило также должно действовать в отношении многосторонних международных договоров, регламентирующих инвестиционные отношения.

Для поощрения иностранных капиталовложений в законодательстве РФ можно предусмотреть дополнительные по отношению к ДИД гарантии для инвестора. Иностранное инвестирование - это прежде всего частноправовое отношение, осложненное иностранным элементом, поэтому существует вероятность, что в новом законе потребуется различными способами решить коллизионный вопрос относительно, например, признания правомерности уступки требования. Стоит добавить, что такое законодательное решение вписывается в общую ситуацию отсутствия единого нормативного правового акта о международном частном праве.

Наряду с Законом о гарантиях для иностранных инвестиций должен действовать Закон об инвестировании в стратегические отрасли (который, воплощая изъятия ограничительного характера, преимущественно действует на стадии допуска иностранных капиталовложений).

Необходимо также указать на то, что гарантии для иностранных инвесторов не должны рассматриваться национальными лицами в качестве дискриминации их прав и интересов, поскольку существование норм о гарантиях для капиталовложений обусловлено наличием у иностранного лица, желающего осуществлять предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, объективных сложностей экономического, правового и иного характера.

Инвестиционные гарантии, являясь изъятиями стимулирующего характера из национального режима, призваны именно уравновесить возможности национального и иностранного инвесторов.

Закон об иностранных инвестициях, просуществовавший уже 12 лет, по сути, воплощает подход РФ к регулированию инвестиционной деятельности с иностранным элементом. Безусловно, он содержит ряд норм, которые можно охарактеризовать вполне положительно (в частности, предоставление национального режима, признание правомерности уступки требования). Однако вызывает сожаление, что многие его нормы носят лишь декларативный либо бланкетный характер и нормативно ничего не добавляют к правовому регулированию иностранных инвестиций. Вместо пустых по содержанию статей в Закон необходимо включить нормы, которые эффективно защищали бы иностранные инвестиции. В частности, следует предусмотреть норму о том, что при приведении в исполнение иностранного арбитражного решения по инвестиционному спору следует ограничительно толковать оговорку о публичном порядке. Данная мера способствовала бы защите иностранных инвесторов от злоупотребления данной оговоркой со стороны российского правоприменителя.