Мудрый Юрист

Недобросовестная конкуренция: направления совершенствования правового регулирования

Варламова Алла Николаевна, профессор кафедры коммерческого права юридического факультета Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук.

Представленная статья посвящена анализу возможных изменений в регулировании недобросовестной конкуренции, в том числе предлагаемых ФАС РФ. В статье исследуются правовая сущность недобросовестной конкуренции, признаки данного понятия, высказывается позиция относительно целесообразности расширения перечня указанных в законе форм недобросовестной конкуренции и дается анализ данных форм. Также рассматриваются соотношения правовой природы недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом.

Ключевые слова: конкуренция, недобросовестная конкуренция, злоупотребление правом, интеллектуальная собственность.

Unfair competition: direction of improvement of legal regulation

A.N. Varlamova

Varlamova Alla Nikolaevna, professor, Chair of Commercial Law, Law Faculty, Lomonosov Moscow State University, doctor of juridical sciences.

This article is devoted to analysis of possible changes in regulation of unfair competition, including FAS proposals. In the article author investigates the legal essence of unfair competition, definition of unfair competition, the forms of unfair competition currently in force and some new proposals. The article also is devoted to analysis of the correlation between such categories as abuse of the law and unfair competition.

Key words: competition, unfair competition, abuse of the law, intellectual property.

Традиционно запреты в конкурентном законодательстве делятся на две большие группы: запреты на монополистическую деятельность и запреты на недобросовестную конкуренцию. При этом российский Закон о защите конкуренции <1> по-прежнему весьма скромное внимание уделяет недобросовестной конкуренции: в статье 4 Закона дается определение недобросовестной конкуренции, в ст. 14 перечислены формы недобросовестной конкуренции. Вносимые изменения в законодательство о конкуренции, в том числе первый, второй и третий антимонопольные пакеты, не затронули данную сферу. Подготовленный к принятию четвертый антимонопольный пакет также не предполагает изменений в части недобросовестной конкуренции.

<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" // СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

Вместе с тем необходимость существенной доработки такой сферы, как недобросовестная конкуренция, давно назрела. Это понимает и Федеральная антимонопольная служба, которая в последнее время в рамках организуемых конференций и круглых столов проводит обсуждение вопросов, касающихся путей совершенствования регулирования недобросовестной конкуренции.

Прежде чем начать анализ самого понятия "недобросовестная конкуренция", ее форм, приведем несколько мнений известных ученых-правоведов относительно того, что же представляет собой недобросовестная конкуренция.

А.И. Каминка отмечал, что "недобросовестная конкуренция - это вид конкуренции вообще... И если, в общем, в настоящее время признание конкуренции как необходимого элемента хозяйственной деятельности может казаться бесспорным, то в такой же мере бесспорно, что недобросовестная конкуренция является злом, которое не должно быть терпимо" <2>.

<2> Каминка А.И. Очерки торгового права. М.: Зерцало, 2007. С. 270 - 271, 551.

Г.Ф. Шершеневич писал: "В жестокой борьбе за потребителя успех обеспечивается предприятию экономически наиболее сильному... Чувствуя неизбежность своего поражения и сознавая свое экономическое неравенство, слабые предприятия (выделено мной. - А.В.) решаются использовать такие способы борьбы, которые уравнивали бы шансы конкуренции... Эти средства борьбы не отличаются моральной чистотой, почему основанная на них конкуренция получает название недобросовестной" <3>. Таким образом, более ста лет назад Г.Ф. Шершеневич указывал на особенности субъектного состава лиц, совершающих акты недобросовестной конкуренции, - это прежде всего экономически слабые предприятия. Соответственно, субъектный состав данных правонарушителей серьезно отличается от нарушителей запретов на монополистическую деятельность. Хозяйствующие субъекты, совершающие правонарушения, относящиеся к монополистической деятельности, - это прежде всего крупные, успешные предприятия, порой предприятия-лидеры в своей отрасли.

<3> Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. Ч. II. С. 103 - 104.

В.А. Дозорцев, рассматривая недобросовестную конкуренцию, указывает на вред, причиняемый и конкурентам, и потребителям товара. По его мнению, недобросовестная конкуренция - это "сообщение потребителю (потенциальному потребителю) вопреки обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости данных (ложных или соответствующих действительности), способных вызвать у него неправильные представления, дискредитирующие конкурента, его деятельность и (или) товар (в том числе способных вызвать заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара), либо вызвать смешение с конкурентом, его деятельностью и (или) товаром" <4>.

<4> Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.

В целом в мировой практике мало где можно встретить легальное определение недобросовестной конкуренции. К примеру, оно есть в законодательстве Швейцарии. Согласно ст. 2 Федерального закона Швейцарии от 19 декабря 1986 г. признаются недобросовестными и незаконными любые поведение или коммерческая деятельность, которые являются обманными или нарушают любым иным образом правила добросовестности и воздействуют на отношения между конкурентами или поставщиками и клиентами. В Польском законе о борьбе с недобросовестной конкуренцией от 16 апреля 1993 г. актом недобросовестной конкуренции признается противоправное или нарушающее добрые обычаи деяние, если оно нарушает право другого предпринимателя или клиента либо угрожает таким нарушением <5>.

<5> Еременко В.И. Соотношение интеллектуальной собственности и недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2014. N 3. С. 6.

Согласно Парижской конвенции по охране промышленной собственности <6>, которую СССР подписал 12 октября 1967 г., а ратифицировал 19 сентября 1968 г., актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. И Конституционный Суд РФ <7>, и Высший Арбитражный Суд РФ <8> подтвердили необходимость применения Парижской конвенции при анализе вопроса о том, является ли конкретное действие актом недобросовестной конкуренции.

<6> Заключена в Париже 20 марта 1883 г. // Закон. 1999. N 7.
<7> Определение КС РФ от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы закрытого акционерного общества "Московский завод плавленых сыров "Карат" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статьи 4 и пункта 2 статьи 10 Закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", статьи 4 и части 2 статьи 14 Федерального закона "О защите конкуренции", п. 1 ст. 10 ГК РФ // КонсультантПлюс. Судебная практика.
<8> Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 11. П. 16 // КонсультантПлюс. Судебная практика.

Необходимо отметить, что российский законодатель, введя большое количество критериев для определения недобросовестной конкуренции, фактически сузил данный институт по сравнению с Парижской конвенцией.

Согласно ст. 4 Закона о защите конкуренции недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Рассмотрим детально примененные законодателем критерии недобросовестной конкуренции.

Прежде всего, недобросовестная конкуренция - это действия. Следовательно, "бездействие" не может относиться к приемам недобросовестной конкуренции. Парижская конвенция не указывает прямо, что актом недобросовестной конкуренции является действие, а считает таковым "всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах". Отсюда можно сделать вывод, что актом недобросовестной конкуренции может являться и бездействие. Тем не мнение, как отмечает Р.В. Скляр <9>, далее, в ст. 10 бис Конвенции, указываются частные случаи недобросовестной конкуренции (перечень не является исчерпывающим): действия, ложные утверждения, указания или утверждения. Все эти понятия можно определить одним видовым понятием "действия". Таким образом, хотя Парижская конвенция не ограничивает в своем определении недобросовестную конкуренцию как действие, при указании частных видов недобросовестной конкуренции следует четкое понимание, что недобросовестная конкуренция является именно действием.

<9> Скляр Р.В. Недобросовестная конкуренция: понятие и общая характеристика // Имущественные отношения. 2014. N 2.

Данные действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Однако не только недобросовестная конкуренция, но и злоупотребление доминирующим положением, и ограничительные соглашения (согласованные действия) также направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности. Конкуренция сама по себе - это борьба за преимущества. Поэтому очевидно, что данный критерий не указывает на отличительные особенности именно недобросовестной конкуренции.

На следующем критерии следует остановиться подробнее. Недобросовестная конкуренция противоречит законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Возникает закономерный вопрос. Если действие само по себе противоречит законодательству, то зачем введены такие критерии, как противоречие добросовестности, разумности и справедливости? Указание на данные критерии при такой ситуации бессмысленно. Полагаем, что при внесении изменений в регулирование такого запрета, как запрет на недобросовестную конкуренцию, законодателю следует отказаться от такого критерия, как противоречие требованиям законодательства. Следует обратить внимание, что в законодательстве зарубежных стран, где присутствует определение недобросовестной конкуренции, оно определяется исключительно через требования морально-этического характера. Именно несоответствие добрым нравам - основное при установлении факта недобросовестной конкуренции. В.А. Дозорцев указывал, что недобросовестной конкуренцией можно считать лишь действия, совершенные в нарушение не законов, а обычаев делового оборота, требований добрых нравов, разумности и справедливости <10>.

<10> Дозорцев В.А. Указ. соч. С. 33.

При анализе такого критерия, как противоречие обычаям делового оборота, хочется привести позицию, с которой можно поспорить, однако которую трудно не принять во внимание. Это позиция одного из самых известных исследователей проблем недобросовестной конкуренции В.И. Еременко. По его мнению, обычаи делового оборота могут сложиться таким образом, что войдут в противоречие с более высокими требованиями этических норм, и в дальнейшем это может привести к противоречивым оценкам при квалификации недобросовестной конкуренции <11>.

<11> Еременко В.И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 7. С. 10.

Несколько слов о морально-этических категориях, используемых в Законе для определения недобросовестной конкуренции, - противоречие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. Именно противоречие требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и является основным отличием недобросовестной конкуренции от других нарушений правил конкуренции. Однако если рассматривать данное положение как один из основных критериев, то возникает вопрос, насколько данный критерий является понятным и определенным.

Такие понятия, как добросовестность и разумность, достаточно широко используются в законодательстве. Согласно п. 5 ст. 10 ГК РФ "добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются". Вместе с тем отсутствует однозначность в их понимании. Так, отдельные исследователи данной проблемы добросовестность отождествляют с невиновностью, а недобросовестность с виновностью. Как пишет Е. Богданова, под добросовестностью участников гражданских правоотношений следует понимать "субъективную сторону их поведения" <12>. О соотношении понятия виновности и недобросовестности пишет В.И. Емельянов <13>. По мнению В.А. Белова, согласно российскому законодательству все права и обязанности должны осуществляться добросовестно <14>.

<12> Богданова Е. Категория "добросовестность" в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. N 9.
<13> Емельянов В.И. Разумность, добросовестность и незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекскнига, 2002. С. 98 - 100.
<14> См.: Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. N 8. С. 49.

Что касается категории "разумность", то М.И. Брагинский указывал на целесообразность использования для определения понятия "разумность" критерия "средний человек" <15>. По мнению В.А. Белова, все права и обязанности должны осуществляться разумно <16>.

<15> См.: Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав // Вестник ВАС РФ. 1995. N 7. С. 101.
<16> См.: Белов В.А. Указ. соч. С. 49.

В.И. Еременко указывает, что требования добросовестности, разумности и справедливости в отечественной правовой доктрине <17> характеризуются следующим образом: "добросовестность" означает фактическую честность субъектов в их поведении, "разумность" - осознание правомерности своего поведения, "справедливость" - соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам".

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<17> Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. Т. 1. Части первая, вторая ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина; Ин-т государства и права РАН. 5-е изд. М.: Юрайт, 2010. С. 28.

Еще И.А. Покровский писал, что законодатель может умышленно, в тех случаях, когда ему по тем или иным причинам точное определение не дается или является затруднительным, "выразить свою мысль в общей неопределенной форме, предоставив затем восполнение подобного "каучукового параграфа" свободному усмотрению суда" <18>. Исходя из вышесказанного, трудно не согласиться с Е.А. Сухановым, который пишет, что добросовестность участников оборота определить заранее невозможно ввиду тесной связи с конкретной ситуацией, а поэтому толкование этого вопроса следует предоставить судам, правоприменительной практике <19>.

<18> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 95.
<19> Интервью с доктором юридических наук, профессором, заведующим кафедрой гражданского права, деканом юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова Е.А. Сухановым // Законодательство. 1998. N 10. С. 2.

Таким образом, понимание того, какое же поведение является недобросовестным, неразумным и несправедливым и, соответственно, является актом недобросовестной конкуренции, может дать только значительная судебная практика по данному направлению.

Последний отличительный признак, на который указывается в понятии недобросовестной конкуренции, - это то, что данные действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. Согласно закону нет необходимости доказывать наличие понесенных убытков. Убытки могут возникнуть в будущем. При этом указывается, что круг лиц, у которых могли возникнуть убытки, - это исключительно конкуренты. С таким ограниченным пониманием недобросовестной конкуренции вряд ли можно согласиться. К примеру, когда речь идет о такой форме недобросовестной конкуренции, как "введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей", то в данном случае, скорее всего, вред будет нанесен потребителям товара, а не конкурентам.

В научной литературе многие исследователи разделяют позицию, согласно которой при недобросовестной конкуренции вред может наноситься как потребителям <20>, так и конкурентам, а также неопределенному кругу конкурентов.

<20> Охрана прав потребителя в капиталистических странах: Научно-аналитический обзор / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1987. С. 9; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 9.

Полагаем, что при доработке Закона о защите конкуренции в части недобросовестной конкуренции необходимо внести изменение в определение недобросовестной конкуренции, расширив круг субъектов, которым может быть причинен вред, включив в него, наряду с конкурентами, также потребителей.

Предложения антимонопольной службы, касающиеся внесения поправок в части регулирования недобросовестной конкуренции, касаются прежде всего перечня тех форм, которые рассматриваются как формы недобросовестной конкуренции. Несмотря на то что перечень предлагается оставить открытым, количество данных в Законе форм недобросовестной конкуренции, может быть значительно увеличено. Полагаем, что в целом такой подход можно признать правильным. Так, к примеру, по данным Федеральной торговой комиссии США, насчитано около 400 недобросовестных конкурентных приемов в сфере торговли. Интересным в этой части представляется и опыт Германии. Конкурентное право Германии (Wettbewerbsrecht) базируется на двух основополагающих законодательных актах - Законе против ограничения конкуренции (Gesetz gegen (GWB) <21> и Законе против недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb <22> (далее - UWG) <23>. 7 июля 2004 г. была принята новая редакция UWG. Результатом этого стало закрепление в новой редакции UWG пятнадцати отдельных составов (видов) недобросовестной конкуренции в рамках пяти основных форм: недобросовестные коммерческие действия (11 видов, закрепленных в § 4 UWG); коммерческие действия, вводящие в заблуждение (8 подвидов, закрепленных в § 5 UWG); введение в заблуждение путем бездействия (§ 5a UWG); недобросовестная сравнительная реклама (6 подвидов, указанных в § 6 UWG); неприемлемые обременения участников рынка (4 подвида, закрепленных в § 7 UWG).

<21> Das Burgerliche Gesetzbuch - BGB 1. I S. 2521.
<22> В российской правовой литературе UWG зачастую переводится как "Закон о недобросовестной конкуренции".
<23> Das Burgerliche Gesetzbuch - BGB 1. I S. 1414.

Согласно Типовому закону по товарным знакам, фирменным наименованиям и актам недобросовестной конкуренции для развивающихся стран предусмотрено 12 видов действий, которые можно считать недобросовестной конкуренцией:

  1. подкуп покупателей конкурентов, направленный на то, чтобы привлечь их в качестве клиентов и сохранить на будущее их признательность;
  2. выяснение производственных или коммерческих тайн конкурента путем шпионажа или подкупа его служащих;
  3. неправомочное использование или раскрытие ноу-хау конкурента;
  4. побуждение служащих конкурента к нарушению или разрыву их контрактов с нанимателем;
  5. угроза конкурентам исками о нарушении патентов или товарных знаков, если это делается недобросовестно и с целью противодействия конкуренции в сфере торговли;
  6. бойкотирование торговли другой фирмы для противодействия или недопущения конкуренции;
  7. демпинг, т.е. продажа своих товаров ниже их стоимости с намерением противодействовать конкуренции или подавить ее;
  8. создание впечатления, что потребителю предоставляется возможность покупки товаров на необычайно выгодных условиях, когда на самом деле этого нет;
  9. намеренное копирование товаров, услуг, рекламы или других аспектов коммерческой деятельности конкурента;
  10. поощрение нарушений контрактов, заключенных конкурентами;
  11. выпуск рекламы, в которой проводится сравнение с товарами или услугами конкурентов;
  12. нарушение правовых положений, не имеющих прямого отношения к конкуренции, когда такое нарушение позволяет добиться неоправданного преимущества перед конкурентами <24>.
<24> Хохлов Д.В. Антимонопольный контроль в банковской сфере: правовое регулирование и судебная практика. М.: Статут, 2013 / КонсультантПлюс. Комментарии законодательства.

Несколько слов о тех изменениях, которые готовит в данной части ФАС РФ. В действующей редакции ст. 14 Закона о защите конкуренции в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции запрещены продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ и услуг. Фактически запрещаются действия, которые ведут к смешению товаров. Однако применять данную норму Закона о конкуренции при смешении можно только в случае незаконного использования интеллектуальной собственности. Вместе с тем смешение возможно и в иных случаях, а именно при копировании внешнего вида, упаковки, этикетки, цветовой гаммы. Антимонопольная служба в целях пресечения "копирования", которое не было связано с незаконным использованием интеллектуальной собственности, вынуждена искать дополнительные "обходные пути" для выявления и доказывания такого копирования. Чаще всего приходится использовать такую форму недобросовестной конкуренции, как "введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей". Так, к примеру, ФАС России признала действия ЗАО "Русское море" на товарном рынке пресервов из рыбы недобросовестной конкуренцией в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось во введении ЗАО "Русское море" в гражданский оборот на территории РФ пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в пряном маринаде", "Атлантическая сельдь по-исландски филе кусочки в красном вине", "Атлантическая сельдь по-исландски филе-кусочки в оливковом масле" под названием "Флоттика". В оформлении своей продукции ЗАО "Русское море" использовало дизайнерские решения, применяемые ООО "Торговый дом "Раптика" для оформления пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски". По сути, вышеперечисленные действия приводят к смешению продукции разных производителей и вводят в заблуждение о производителе пресервов "Атлантическая сельдь по-исландски" <25>. Однако в данном случае отсутствует нарушение интеллектуальной собственности, и ФАС России пришлось доказывать нарушение п. 2 ч. 1 ст. 14, который, по сути, устанавливает запрет нарушений иного рода. Полагаем, что указание в Законе о защите конкуренции на запрет всех возможных действий, которые приводят или могут привести к смешению товаров, как связанных, так и не связанных с нарушением исключительных прав, положительно скажется на административной и судебной практике рассмотрения споров.

<25> www.fas.gov.ru.

Еще одна проблема, решение которой давно назрело, - это проблема так называемого права преждепользования. В настоящее время, исходя из действующей редакции ст. 14 Закона о защите конкуренции, антимонопольная служба решает такие споры, применяя ч. 2 ст. 14. Согласно данной норме "не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг". Данное положение трактуется антимонопольным органом очень широко. Так, действия по приобретению и использованию товарного знака, который идентичен широко известному товарному знаку иного лица, могут быть признаны недобросовестной конкуренцией, даже если товарные знаки зарегистрированы в отношении товаров разных классов МКТУ <26>; если бывший правообладатель товарных знаков - производитель товаров сохранил право использовать в других результатах интеллектуальной деятельности обозначение, являющееся элементом этих товарных знаков, приобретение исключительных прав на них без цели использования является актом недобросовестной конкуренции <27>; если распространитель продукции зарегистрировал товарный знак, тождественный средствам индивидуализации производителя, приобретение и использование исключительного права на такой товарный знак самим распространителем на основании лицензионных договоров признается недобросовестной конкуренцией <28>.

<26> Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. N 16912/11 по делу N А40-73286/10-143-625 // КонсультантПлюс. Судебная практика.
<27> Постановление ФАС Московского округа от 26 мая 2011 г. N КГ-А41/3689-11 по делу N А41-27786/10 // КонсультантПлюс. Судебная практика.
<28> Постановление ФАС Московского округа от 16 марта 2012 г. по делу N А40-54063/11-147-461 // КонсультантПлюс. Судебная практика.

Соответственно, предложения ФАС направлены на внесение изменений в Закон о защите конкуренции в целях более детального описания различных ситуаций, подпадающих под указанный в п. 2 ст. 14 запрет. Несмотря на всю важность решения проблемы "преждепользования", по нашему мнению, вряд ли она может быть решена просто путем внесения изменений в Закон о защите конкуренции. Полагаем, что решение данной проблемы потребует более комплексных изменений в законодательстве, прежде всего в законодательстве об интеллектуальной собственности.

При разработке поправок в части регулирования недобросовестной конкуренции также предполагается разрешить ряд иных вопросов, в частности вопроса о том, в каких случаях имеет место нарушение Закона "О рекламе", а в каких - Закона о защите конкуренции.

Помимо этого, одна из серьезных проблем, с которыми сталкивается антимонопольная служба, - это соотношение правовой природы недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом.

В последнее время в работах ученых-правоведов, посвященных вопросам недобросовестной конкуренции, в той или иной мере освещается проблема выявления соотношения правовой природы недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом. К решению данной проблемы существуют разные подходы. Так, по мнению И.Е. Кабановой, "из вышеприведенного определения недобросовестной конкуренции можно сделать вывод лишь о том, что эти действия являются разновидностью злоупотребления правом, а именно правом на конкуренцию, и противоречат конституционному принципу свободы экономической деятельности (п. 1 ст. 8 Конституции РФ)" <29>. В.И. Еременко отмечает, что указанная точка зрения "является ярким примером подмены понятий, когда право на честную конкуренцию каким-то непостижимым образом превращается в право на недобросовестную конкуренцию" <30>. Сложно с этим не согласиться. Действительно, вряд ли соотношение злоупотребления правом и недобросовестной конкуренции можно определить столь просто - как включение в целом всех форм недобросовестной конкуренции в институт злоупотребления правом.

<29> Кабанова И.Е. Недобросовестная конкуренция в сфере высшего профессионального образования // Конкурентное право. 2013. N 1. С. 29.
<30> Еременко В.И. Соотношение интеллектуальной собственности и недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2014. N 3. С. 19.

Вместе с тем на вопрос, возможно ли полностью разделить эти институты, также однозначного ответа пока нет. Интересной, по нашему мнению, является позиция, высказанная О.В. Голиковой, которая предлагает следующее соотношение данных категорий. По ее мнению, недобросовестная конкуренция представляет собой злоупотребление правом, за исключением тех действий, которые прямо запрещены законом <31>. Вместе с тем данный исследователь не приводит непоколебимые аргументы для аргументации своего подхода.

<31> Голикова О.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом // Конкурентное право. 2011. N 1. С. 40.

Для лучшего понимания соотношения данных правовых институтов давайте вспомним еще раз, что же есть злоупотребление правом. Как писал В.П. Грибанов, злоупотребление правом представляет собой "особый тип гражданского правонарушения, совершаемого управомоченным лицом при осуществлении им принадлежащего ему права, связанный с использованием недозволенных конкретных форм в рамках дозволенного ему законом общего типа поведения" <32>. Как отмечает С.Г. Зайцева, для ситуации злоупотребления правом характерна так называемая легальная видимость, т.е. формально действия лица кажутся законными, однако по сути своей они представляют собой злоупотребление правом. Очевидно, что говорить о легальной видимости действий, прямо запрещенных законом, невозможно.

<32> Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2002. С. 63.

На этой позиции стоит и Президиум ВАС РФ. Исходя из п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. N 127 для применения к спорным отношениям ст. 10 Кодекса не было оснований, поскольку злоупотребление правом может иметь место лишь при условии наличия у лица соответствующего права <33>. Вместе с тем Президиум ВАС РФ в этом же информационном письме говорит о возможности признания одного и того же действия и злоупотреблением правом, и недобросовестной конкуренцией. В п. 8 информационного письма, рассматривая спорную ситуацию об оспаривании решения Роспатента об отказе в признании недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, Президиум указывает следующее. Регистрация товарного знака на имя гонконгской компании вводит потребителей в заблуждение, и при рассматриваемых обстоятельствах действия гонконгской компании по приобретению исключительного права на товарный знак "AKAI" являются актом недобросовестной конкуренции и злоупотребления правом.

<33> Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 ГК РФ // Вестник ВАС РФ. 2009. N 2.

В свою очередь Конституционный Суд в своем Определении высказал следующую позицию: "из части 1 статьи 2 Федерального закона "О защите конкуренции" вытекает взаимосвязь условий применения соответствующих норм данного Федерального закона и определенных статьей 10 ГК Российской Федерации правовых последствий "злоупотребления правом" и "использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции" <34>.

<34> Определение Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2008 г. N 450-О-О // КонсультантПлюс. Судебная практика.

При исследовании соотношений данных категорий нельзя не упомянуть и ст. 1512 ГК. Согласно пп. 6 п. 2 ст. 1512 предоставление правовой охраны товарному знаку может быть оспорено и признано недействительным полностью или частично в течение всего срока действия правовой охраны, если связанные с государственной регистрацией товарного знака действия правообладателя признаны в установленном порядке злоупотреблением правом либо недобросовестной конкуренцией.

Таким образом, на настоящий момент ни законодатель, ни правоприменитель не внесли полной ясности в вопрос о соотношении данных понятий. В любом случае, квалификация тех или иных действий в качестве недобросовестной конкуренции, конечно, зависит во многом от усмотрения правоприменителя, его субъективного понимания недобросовестной конкуренции. В связи с этим еще раз хочется подчеркнуть, что, внося те или иные правки в регулирование недобросовестной конкуренции, законодателю следует прежде всего внимательно отнестись к самому понятию недобросовестной конкуренции и к определению перечня тех действий, которые, безусловно, должны рассматриваться антимонопольным органом и судами как акты недобросовестной конкуренции.

ЛИТЕРАТУРА

  1. Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. N 8. С. 49.
  2. Богданова Е. Категория "добросовестность" в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. N 9.
  3. Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав // Вестник ВАС РФ. 1995. N 7. С. 101.
  4. Голикова О.В. Недобросовестная конкуренция и злоупотребление правом // Конкурентное право. 2011. N 1. С. 40.
  5. Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2002. С. 63.
  6. Дозорцев В.А. Недобросовестная конкуренция или несправедливая? // Юридический мир. 1997. N 4. С. 33.
  7. Емельянов В.И. Разумность, добросовестность и незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекскнига, 2002. С. 98 - 100.
  8. Еременко В.И. Особенности пресечения недобросовестной конкуренции в Российской Федерации // Адвокат. 2000. N 7. С. 10.
  9. Еременко В.И. Соотношение интеллектуальной собственности и недобросовестной конкуренции // Конкурентное право. 2014. N 3. С. 6, 19.
  10. Кабанова И.Е. Недобросовестная конкуренция в сфере высшего профессионального образования // Конкурентное право. 2013. N 1. С. 29.
  11. Каминка А.И. Очерки торгового права. М.: Зерцало, 2007. С. 270 - 271.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).

  1. Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. Т. 1. Части первая, вторая ГК РФ / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина; Ин-т государства и права РАН. 5-е изд. М.: Юрайт, 2010. С. 28.
  2. Охрана прав потребителя в капиталистических странах: Научно-аналитический обзор / Под ред. М.И. Брагинского. М., 1987. С. 9.
  3. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 95.
  4. Скляр Р.В. Недобросовестная конкуренция: понятие и общая характеристика // Имущественные отношения. 2014. N 2.
  5. Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Ч. II. СПб., 1908. С. 103 - 104.