Мудрый Юрист

Компенсация как альтернативная мера возмещения убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства *

<*> Статья подготовлена с использованием материалов СПС "КонсультантПлюс".

Егорова Мария Александровна, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского ФГБОУ ВПО "Российская академия народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ", член Российской академии юридических наук (РАЮН), доцент, доктор юридических наук.

В статье анализируется норма ч. 4 ст. 37 Закона о защите конкуренции, предполагающая возможность возмещения убытков через механизм компенсации в судебном упрощенном порядке без доказывания размера убытков, причиненных антимонопольным нарушением; рассматриваются отличия данной меры защиты от возмещения убытков; анализируются последствия применения данного правила в обороте; вносятся предложения по совершенствованию данного положения.

Ключевые слова: конкуренция, антимонопольное законодательство, правонарушение, возмещение убытков, возмещение вреда, гражданско-правовая компенсация убытков.

Compensation as an alternative measure of compensation of losses arising as a result of the antimonopoly legislation

M.A. Egorova

Egorova Mariya Aleksandrovna, professor of the Chair of Entrepreneurial and Corporate Law of Speranskij Law Faculty of the Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration, doctor of juridical sciences, assistant professor.

In the clause the rate ч. 4 item 37 of the Law on the competition protection, assuming possibility of indemnification through compensation mechanism in the judicial simplified order without proof of the size of the losses caused by antimonopoly infringement is analyzed; differences of the given measure of protection from indemnification are considered; analyze consequences of application of the given rule in turnover; offers on enhancement of the given position are made.

Key words: a competition, the antimonopoly law, an offence, indemnification, harm compensation, civil-law compensation of losses.

Проект Федерального закона "О внесении изменений в статью 37 Федерального закона "О защите конкуренции" <1> предусматривает включение в ст. 37 Закона о защите конкуренции <2> (далее - ЗоЗК) части 4, устанавливающей правило, в соответствии с которым лицо, права и интересы которого были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе потребовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков, определяемых в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, выплаты компенсации в размере от 1% до 15% от цены товара, реализованного этому лицу с нарушением антимонопольного законодательства, определяемой по усмотрению суда, исходя из характера нарушения.

<1> Подготовлен ФАС РФ (текст по состоянию на 24.09.2014) // СПС "КонсультантПлюс". URL: http://www.asn-news.ru/uploads/mediacontent/docs/news/Zakon-izm_konkurencia.pdf.
<2> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (ред. от 04.06.2014, с изм. от 21.07.2014) // СЗ РФ. 2006. N 31 (1 ч.). Ст. 3434.

Правовая природа компенсации аналогична природе убытков, поскольку по своему вектору действия она направлена на восстановление имущественной сферы потерпевшего. Главным преимуществом компенсации является отсутствие необходимости доказывания конкретного размера причиненных убытков в тех случаях, когда их расчет или доказывание их размера затруднительны или невозможны (например в случаях нарушения исключительных прав, компенсации репутационного вреда, отказа от заключения договора и пр.). Компенсация, предполагаемая п. 4 ст. 37 ЗоЗК, проектируется как мера восстанавливающего воздействия, которая реализуется в упрощенном порядке путем восстановления имущественной сферы потерпевшего, минуя применение более сложного механизма возмещения убытков.

Факт причинения убытков подлежит доказыванию. Но для реализации механизма возмещения убытков доказыванию также подлежит не только юридический факт правонарушения, но и возникновение неблагоприятных экономических последствий такого нарушения в виде нарушения имущественной сферы потерпевшего. Без реального наличия убытков не может возникать вопрос не только об их возмещении, но и об их компенсации. Поскольку компенсация как способ восстановления нарушенной имущественной сферы потерпевшего в российском гражданском праве разработана в значительно меньшей степени, чем правовой механизм возмещения убытков (в силу того, что компенсация, по существу, не характерна для отечественной правовой цивилистической традиции), постольку вопросы применения данного способа на практике, скорее всего, будут сталкиваться с проявлениями конформизма, консерватизма и негативизма как со стороны членов предпринимательского сообщества, так и со стороны правоприменительной практики. Возникновение убытков не может считаться установленным без представления доказательств неблагоприятных последствий антимонопольного нарушения для имущественной сферы пострадавших лиц. Поэтому в предлагаемой антимонопольным органом ч. 4 ст. 37 ЗоЗК необходимо указать на то, что основанием применения данной нормы о компенсации является не только факт нарушения прав, но и факт возникновения неблагоприятных имущественных последствий, возникших в результате такого нарушения.

Вместе с тем компенсация возможна только при наличии факта возникновения имущественных потерь на стороне потерпевшего. Нарушение требований, предъявляемых антимонопольным законодательством, осуществляется в ином (административном) правоотношении. Поэтому лицо, понесшее убытки в связи с совершением антимонопольного нарушения, должно представить в суд доказательства: 1) наличия гражданско-правовой связи с нарушителем антимонопольных требований; 2) наличия возникших имущественных потерь; 3) наличия причинно-следственной связи между нарушением антимонопольного законодательства и возникшими убытками. По смыслу предлагаемой нормы не подлежит доказыванию истцом только размер понесенных им убытков, что должно существенно упростить процесс компенсации ему имущественных потерь, и становится особенно актуальным в делах, истцами по которым выступают граждане-потребители.

Необходимо отметить, что в предлагаемой антимонопольным органом ч. 4 ст. 37 Закона о защите конкуренции нет конкретного упоминания о том, что эта норма действует конкретно в отношении граждан-потребителей. Компенсация предполагается возможной в отношении любого лица, права и интересы которого были нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства.

Вместе с тем видятся определенные проблемы в применении данной нормы для защиты прав потребителей как объективного, так и субъективного характера. Во-первых, граждане-потребители всегда воспринимаются законом (а следовательно и судом) в качестве слабой стороны любого правового отношения с участием предпринимателей (а именно в таких отношениях и возможны нарушения антимонопольного законодательства). Вполне закономерно, что граждане нуждаются в установлении специальных правовых режимов защиты их прав, что и предусматривается Законом о защите прав потребителей. Во-вторых, любой обыватель в большинстве случаев предпочтет не использовать судебную форму разрешения конфликта по нескольким причинам. Прежде всего, далеко не все граждане в состоянии самостоятельно оценить степень нарушения своих прав. Затем, обращение в судебные инстанции связано с большими затратами времени и сил. И кроме того, в большинстве случаев простому гражданину потребуется квалифицированная помощь юриста, которая, как правило, редко бывает безвозмездной. Да к тому же далеко не всякий адвокат возьмется вести такое дело с учетом того, что размеры таких компенсаций для физических лиц с учетом малой стоимости товара, приобретаемого отдельным гражданином-потребителем, как правило, не столь значительны, а соответственно, и не столь велико может быть адвокатское вознаграждение. Таким образом, скорее всего, данная норма как раз будет редко использоваться для защиты граждан-потребителей.

В этом смысле для реализации данной нормы значительно более эффективными могут оказаться коллективные иски, опосредованно поданные через Общество защиты прав потребителей, ФАС РФ, Прокуратуру РФ и иные органы государственной власти или гражданского общества, в компетенции которых входят функции по защите прав потребителей или надзор за соблюдением антимонопольного законодательства. Но в случае, если все же гражданин сочтет необходимым отстаивать свои права в суде, скорее всего, как было сказано выше, он как "слабая" сторона договора купли-продажи или договора оказания услуг добьется положительного судебного решения в свою пользу. Насколько для него в данном случае "цена" оправдывает средства, должен решать каждый конкретный гражданин в каждом конкретном случае.

Компенсация предполагает необходимость установления критериев точного определения ее размера, что оказывается невозможным без установления определенного эквивалента, который должен приниматься за основу расчета размера штрафной санкции. В качестве такого эквивалента может выступать не только размер имущественных потерь (ущерб, упущенная выгода), но также и 1) объем (степень, масштаб) антимонопольного нарушения, определяемый на основании процента от оборота хозяйствующего субъекта, осуществившего нарушение антимонопольного законодательства; 2) размер неосновательного обогащения, полученного нарушителем в результате совершенного правонарушения; 3) доля рынка, на территории которой было совершено антимонопольное нарушение; 4) объем оборота товара, при реализации которого произошло антимонопольное нарушение; 5) объем прибыли нарушителя и др.

Антимонопольным органом в ч. 4 ст. 37 ЗоЗК предложен лишь один способ расчета размера компенсации - в процентном отношении от стоимости товара, реализованного с нарушением требований антимонопольного законодательства. Предлагаемая мера обладает несколькими характерными особенностями.

Во-первых, она имеет сугубо восстановительный (компенсационный) характер. Применение компенсации с карательной целью (т.е. в виде штрафа) в данном случае не предполагается. Антимонопольная служба прямо указывает на то, что данный способ защиты является альтернативой возмещению убытков, т.е. компенсация должна применяться не со штрафной целью, а как восстановительная мера. Другими словами, одновременное применение и компенсации, и возмещения убытков ч. 4 ст. 37 ЗоЗК не предусматривается. При этом данная норма оставляет в стороне вопрос об основаниях ее применения. В том виде, в котором она изложена в проекте изменений в ЗоЗК, она предполагает, что судом может быть применено либо возмещение убытков либо компенсация по своему усмотрению. Между тем представляется, что приоритет должен все же отдаваться обоснованному применению возмещения убытков, и решение суда должно основываться на серьезной доказательной базе их размера и установлении причинно-следственной связи их наличия с нарушением антимонопольного законодательства. Компенсация как мера, направленная но восстановление нарушенных имущественных прав, должна применяться лишь в исключительных случаях, а именно только тогда, когда доказать точный размер убытков не представляется возможным. Вероятно, эта оговорка необходима в содержании нормы ч. 4 ст. 37 ЗоЗК.

Во-вторых, эквивалентным критерием определения размера компенсации законодатель устанавливает только процент от цены товара, реализованного этому лицу с нарушением антимонопольного законодательства. Интересно, что предварительный вариант данной нормы предполагал несколько более широкое ее использование по субъектному критерию. Вариант от 24 сентября 2014 г. <3> ограничивает ее применение только в отношении лиц, которым был реализован товар, и не распространяет ее действие в отношении иных заинтересованных лиц, чьи имущественные интересы могли быть косвенно затронуты нарушением антимонопольного законодательства. Другими словами, в данном варианте ч. 4 ст. 37 ЗоЗК может быть использована только в отношении прямых убытков, которые понесло лицо, состоя в гражданском правоотношении с нарушителем антимонопольного законодательства.

<3> См.: проект Федерального закона "О внесении изменений в статью 37 Федерального закона "О защите конкуренции" (не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 24.09.2014) // СПС "КонсультантПлюс".

В-третьих, данная норма может быть применена только в случаях, когда имущественное нарушение коснулось лишь процесса реализации товара. Упущенная выгода, а также имущественный или репутационный вред не могут быть возмещены путем применения положения о компенсации.

И наконец, дополнительным критерием, влияющим на размер компенсации, определяемой по усмотрению суда, служит характер административного правонарушения. Законодатель устанавливает лишь верхний и нижний пределы размера компенсации от 1 до 15%. Окончательное решение о точном размере компенсации является компетенцией суда и находится в зависимости от самых разнообразных факторов: характера правонарушения; степени вины правонарушителя; масштаба (степени) нарушенных прав; доли рынка, которую занимает нарушитель антимонопольного законодательства, и ряда иных причин, определяемых судом имманентно к моменту рассмотрения спора.

Проект п. 4 ст. 37 ЗоЗК предполагает достаточно широкий диапазон усмотрения суда в отношении определения размера компенсации. Устанавливая пределы размера компенсации, ФАС РФ предполагает, что суд вправе определить ее точный размер, исходя из характера нарушения. Вместе с тем категория "характер правонарушения" является одной из разновидностей оценочных категорий права, использование которых в Законе, а особенно в тех его частях, которые связаны с определением содержания и размера устанавливаемых мер защиты или ответственности, крайне нежелательно, так как оценочный характер нормы может служить основанием для нарушения принципа соответствия мер юридической ответственности качеству и степени совершенного правонарушения. В случае, когда нарушение антимонопольного законодательства выражается в установлении монопольно высоких или низких цен, величина установленной цены еще может служить ориентиром. Однако, когда нарушение не может быть сопоставлено с денежным эквивалентом, установление размера процентов, подлежащих компенсации, грозит стать необоснованным, а базирующимся только на усмотрении суда. В данном случае появляется повод для судебного произвола, что совершенно недопустимо. Кроме того, такая норма может быть недобросовестно использована не только судом, но и самими сторонами спора при рассмотрении дел в более высоких инстанциях, причем как со стороны потерпевшего (в сторону увеличения размера компенсации), так и со стороны нарушителя (соответственно в сторону ее снижения).

Предложенный антимонопольным органом способ расчета компенсации (в процентах от стоимости товара, реализованного с нарушением антимонопольных требований) призван ограничить применение этой нормы недобросовестными истцами, которые в случаях, когда нарушение антимонопольного законодательства не связано с совершением сделок купли-продажи, могут пытаться неосновательно требовать взыскания с нарушителя "оборотных" штрафов вместо процента от стоимости реализованного товара. Тем самым ФАС РФ сразу же устанавливает предел применения данной нормы, которая может быть использована только в ситуациях, когда антимонопольное нарушение повлекло неблагоприятные имущественные последствия на стороне одного из участников реализационных договоров (купли-продажи), в которых в качестве критерия определения размера компенсации может быть использован стоимостный эквивалент товара (например денежный эквивалент, валюта, так как по своей правовой природе компенсация в большинстве случаев осуществляется в денежной форме). В соответствии с этим компенсация, предусматриваемая предлагаемым п. 4 ст. 37 ЗоЗК, не сможет быть использована в случаях, когда антимонопольное нарушение не связано с реализацией товара, а совершается, например, в форме злоупотребления доминирующим положением, недобросовестной конкуренции, отказа от заключения договора или в виде прекращения выпуска или продажи товара в пределах одного рынка и т.п.

Таким образом, предложенный вариант компенсации как альтернатива возмещению убытков при нарушении антимонопольного законодательства существенно редуцирован. Компенсация как мера восстановительного характера ограничена сразу по нескольким критериям: 1) она является мерой факультативной по отношению к общему правилу о восстановлении имущественного положения посредством применения правил о возмещении убытков (ст. 15 ГК РФ); 2) к ней применяются ограничения по субъектному составу; 3) ее применение возможно только в отношении последствий антимонопольных нарушений, результатом которых явились имущественные потери потерпевших при совершении реализационных сделок; 4) в качестве эквивалентного критерия при определении ее размера используется только стоимость товара, реализованного с нарушением антимонопольного законодательства.

Налицо определенная "осторожность" антимонопольного органа при разработке подобной нормы. Но такой подход вполне оправдан тем, что компенсация как механизм гражданско-правовой защиты не является широко распространенным в правоприменительной практике способом защиты гражданских прав, поэтому ее применение (особенно в условиях предпринимательской деятельности) должно быть точно выверено для того, чтобы ее использование не приводило к ограничению гражданско-правовых свобод, в частности к ограничению свободы предпринимательской деятельности. Однако, с другой стороны, не следует забывать, что компенсация применяется как реакция на неблагоприятные имущественные последствия, возникающие в результате нарушения публичного порядка (антимонопольных требований). Поэтому применение восстановительных мер в дополнение к административной ответственности не может и не должно восприниматься нарушителями антимонопольного законодательства в качестве ограничения своих прав или установления пределов свободы предпринимательства - это вполне закономерная реакция государства, с одной стороны, на нарушение публичного порядка, а с другой стороны, нормоустановление, направленное на защиту имущественных интересов частных лиц (прежде всего предпринимателей).

В варианте, предложенном ч. 4 ст. 37 ЗоЗК, компенсация, так же как и возмещение убытков (ч. 3 ст. 37 ЗоЗК), не выполняет функцию проспективной ответственности, т.е. не представляет собой ограничительный стимул для нарушителя антимонопольного законодательства, способствующий его воздержанию от совершения антиконкурентного поведения. Суть компенсации сводится к тому, чтобы в условиях, когда доказывание размера убытков объективно невозможно, предоставить возможность восстановления нарушенных имущественных прав лицу, понесшему убытки в результате антимонопольного нарушения.

Поэтому представляется, что единственным основанием для применения положений о компенсации имущественных потерь в пользу потерпевшего при нарушении антимонопольного законодательства должен являться факт невозможности представления доказательств, обосновывающих размер понесенных убытков, на что необходимо дополнительное указание в предлагаемой норме ч. 4 ст. 37 ЗоЗК. Конечно, установление подобного правила накладывает на судебные инстанции дополнительную нагрузку, поскольку с его появлением большое количество истцов могут недобросовестно отказываться от предоставления обоснований понесенных убытков и требовать компенсации имущественных потерь исключительно на основании факта нарушения антимонопольного законодательства и доказывания причинно-следственной связи между этим нарушением и имущественными потерями.

Думается, что общая модель нормы ч. 4 ст. 37 ЗоЗК должна соответствовать действующей норме п. 3 ст. 1252 ГК РФ, устанавливающей правовой режим компенсации как альтернативного способа защиты в случае нарушения исключительных прав. Конечно, специфика правовой природы исключительных прав в большинстве случаев не предполагает возможности возмещения конкретных убытков. Однако антимонопольное нарушение может касаться нарушения, в том числе, и исключительных прав. Но модель правовой защиты, реализованная законодателем в п. 3 ст. 1252 ГК РФ, вполне может быть использована как раз в случаях, когда убытки, возникающие в результате нарушения антимонопольного законодательства, не являются конкретными и доказывание их размера затруднительно, а иногда просто невозможно для истца.

Применение модели компенсации, предусмотренной п. 3 ст. 1252 ГК РФ в отношении неблагоприятных имущественных последствий антимонопольного нарушения, дает сразу несколько преимуществ. Во-первых, компенсация может применяться вместо возмещения убытков в качестве способа защиты только в случаях, прямо предусмотренных законодательством. Во-вторых, одновременное применение и компенсации, и возмещения убытков принципиально может применяться, но не в качестве общего правила, а лишь в виде исключения в случаях, когда нарушение имеет грубый характер или права потерпевшего лица существенно нарушены, т.е. в исключительных случаях. В-третьих, компенсация осуществляется в денежной форме. В-четвертых, компенсация подлежит взысканию только при доказанности факта правонарушения. В-пятых, в случаях, когда право на компенсацию установлено законом, потерпевший (истец) должен освобождаться от доказывания размера причиненных ему убытков. В-шестых, компенсация осуществляется только в судебном (юрисдикционном) порядке. В-седьмых, размер компенсации определяется судом на основании характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости.

Не исключено, что при практическом применении предлагаемых положений о компенсации имущественных потерь, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства, основания применения данного способа защиты прав потерпевших лиц могут быть существенно расширены в нескольких направлениях: 1) может быть расширен круг лиц, в отношении которых могла бы применяться данная норма; 2) как в сам ЗоЗК, так и в иные законодательные акты могут быть включены прямые основания применения данной нормы; 3) могут быть расширены критерии эквивалентности расчета размера компенсации от процента от стоимости реализованного с антимонопольными нарушениями товара до установления кратно-оборотных критериев, применяемых административным правом; 4) в отдельных случаях, когда очевидна высокая степень вины правонарушителя, или характер антимонопольного нарушения приобретает черты злостного правонарушения (два и более раз по одному основанию или на одном рынке), представляется возможным установление штрафной компенсации в дополнение к возмещению убытков либо присуждение судом компенсации в кратном (от 2 до 5 раз) размере, если последствием такого нарушения стали существенные имущественные потери конкурентов или контрагентов нарушителя.

Последняя мера воздействия имеет выраженный карательный характер, что, однако, не дает оснований для ее непризнания в качестве частноправового способа защиты прав. Подобные механизмы компенсаций предусмотрены Гражданским кодексом РФ. Например, при ликвидации юридического лица в числе требований первой очереди по удовлетворению кредиторов ликвидируемого юридического лица применяется штрафная компенсация, которая взыскивается сверх возмещения вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения объекта капитального строительства, нарушения требований безопасности при строительстве объекта капитального строительства, требований к обеспечению безопасной эксплуатации здания, сооружения (п. 1 ст. 64 ГК РФ). В данном случае характер правонарушения очевиден и степень имущественных потерь просто не подлежит доказыванию, поэтому законодатель счел возможным установление дополнительной карательной меры (компенсации) сверх применения меры восстановительной (возмещение убытков).

В соответствии с п. 3 ст. 65.2 ГК РФ участник коммерческой корпорации, утративший помимо своей воли в результате неправомерных действий других участников или третьих лиц право участия в ней, имеет право требовать возвращения ему доли участия, перешедшей к иным лицам, с выплатой им справедливой компенсации, определяемой судом, а также возмещения убытков за счет лиц, виновных в утрате доли. В данном примере наблюдается зеркальная ситуация. Компенсация используется в качестве восстановительной меры защиты имущественных прав, а возмещение убытков применяется сверх компенсации в качестве штрафной санкции в отношении лиц, виновных в утрате доли участником коммерческой корпорации.

Кроме того, поскольку в большом числе случаев основанием для возникновения убытков является причинение вреда, при котором доказывание размера убытков представляет собой наибольшую сложность, к отношениям, возникающим в результате нарушения антимонопольного законодательства, могут быть непосредственно применены положения о последствиях генерального деликта, предусмотренные нормой п. 1 ст. 1064 ГК РФ, согласно которой законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда. В юридической доктрине подчеркивается тезис о том, что основанием присуждения штрафных убытков может являться отягощение правонарушения такими обстоятельствами, как недобросовестность, грубая неосторожность или злой умысел <4>, которые наиболее часто входят в составы административных правонарушений при нарушении антимонопольного законодательства. В этом отношении интересна позиция Верховного Суда РФ, указавшего, что возмещение вреда, причиненного лесному фонду, по утвержденным в установленном порядке таксам и методикам является повышенной имущественной ответственностью, предусмотренной гражданским законодательством, поскольку такая ответственность устанавливается с учетом не только материального, но и экологического вреда, причиненного природной среде <5>. Здесь вполне уместна аналогия с антимонопольным нарушением, которое не только нарушает имущественные права потерпевших, но также и наносит вред конкуренции, поэтому за свои действия нарушитель также должен нести повышенную ответственность.

<4> См., например: Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. Частное и публичное в одном флаконе: штрафные убытки // Предпринимательское право. 2009. N 2. С. 16 - 20; Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. N 4. С. 20.
<5> См.: решение Верховного Суда РФ от 15 апреля 2008 г. N ГКПИ08-52 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующим пункта 8 приложения N 4 к Постановлению Правительства РФ от 08.05.2007 N 273 "Об исчислении размера вреда, причиненного лесам вследствие нарушения лесного законодательства" // СПС "КонсультантПлюс".

Нарушение антимонопольного законодательства - серьезное административное нарушение. И если его последствием стало умаление имущественного права иных лиц (прямо или косвенно связанное с фактом правонарушения), суд по своему усмотрению, оценив характер и масштаб правонарушения и его последствий, а также степень вины нарушителя, вправе самостоятельно определить меру возможных санкций, адекватную данному нарушению и его правовым последствиям. Но для этого суду необходимы эффективные правовые инструменты воздействия на нарушителя. Установленная законом возможность применения к нарушителю штрафных имущественных санкций сверх компенсационных мер ответственности может стать одним из таких инструментов для устранения неблагоприятных имущественных последствий, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства.

ЛИТЕРАТУРА

  1. Афанасьева Е.Г., Долгих М.Г. Частное и публичное в одном флаконе: штрафные убытки // Предпринимательское право. 2009. N 2. С. 16 - 20.
  2. Будылин С.Л. Штрафные убытки. Теперь и в России? // Вестник гражданского права. 2013. N 4. С. 20.