Мудрый Юрист

Правовая охрана коммерческой тайны в Российской Федерации

Еременко В.И., доктор юридических наук, начальник отдела права Евразийского патентного ведомства.

Принятый 29 июля 2004 г. Федеральный закон N 98-ФЗ "О коммерческой тайне" <*> (далее - Закон) получил путевку в жизнь с третьей попытки. Первый раз проект был внесен в Федеральное Собрание РФ в 1996 г., но не прошел и первого чтения. Вторая редакция была отклонена прежним президентом Российской Федерации в 1999 г., и лишь в августе этого года Закон о коммерческой тайне вступил в силу.

<*> СЗ РФ. 2004. N 32. Ст. 3283.

Подчеркнем, что большинство стран мира не имеют специальных законов в сфере правовой охраны коммерческой тайны (секретов производства, ноу-хау), как правило, они "обходятся" общими нормами гражданского права и законами о пресечении недобросовестной конкуренции. Прежде в России также опирались на общие нормы гражданского права (ст. 128 ГК РФ - указание информации как самостоятельного объекта гражданских прав; ст. 139 ГК РФ - правовое регулирование служебной и коммерческой тайны) и Закон о конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках (ст. 10 - недопущение недобросовестной конкуренции в отношении чужой коммерческой тайны).

Это дает повод для сомнений: так ли нужен был России специальный закон о коммерческой тайне, усиливает ли он охрану коммерческой тайны по сравнению с прежним регулированием, улучшили ли авторы окончательную редакцию Закона о коммерческой тайне за почти десятилетний период его доработки?

Однозначно ответить на эти вопросы пока невозможно. По ряду позиций законопроект был улучшен, по ряду других - ухудшен, а на вопрос о необходимости его принятия даст ответ правоприменительная практика.

Рассмотрим основные положения Закона о коммерческой тайне. Его сфера действия определена в ч. 1 ст. 1: Закон "регулирует отношения, связанные с отнесением информации к коммерческой тайне, передачей такой информации, охраной ее конфиденциальности в целях обеспечения баланса интересов обладателей информации, составляющей коммерческую тайну, и других участников регулируемых отношений, в том числе государства, на рынке товаров, работ, услуг и предупреждения недобросовестной конкуренции, а также определяет сведения, которые не могут составлять коммерческую тайну".

Положения Закона о коммерческой тайне не распространяются на сведения, отнесенные в установленном порядке к государственной тайне (ч. 3 ст. 1).

В ст. 2 указано, что законодательство РФ о коммерческой тайне состоит из ГК РФ, настоящего Федерального закона, других федеральных законов.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что в Законе отдельно определены понятия "коммерческая тайна" и "информация, составляющая коммерческую тайну". Так, под коммерческой тайной понимается КОНФИДЕНЦИАЛЬНОСТЬ ИНФОРМАЦИИ (выделено мной. - Е.В.), позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Информацией, составляющей коммерческую тайну, считается научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая или иная информация (в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау)), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем такой информации введен режим коммерческой тайны.

Представляется очевидным, что определение коммерческой тайны как "конфиденциальности информации" противоречит ст. 139 ГК РФ, поскольку в п. 1 этой статьи служебная и коммерческая тайна определяется как информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Что означает термин "конфиденциальность"? Конфиденциальность (секретность, доверительность) - это лишь один из признаков (критериев) охраноспособности коммерческой тайны. Наряду с ним гражданское законодательство определяет и другие, например такой, как "действительная или потенциальная коммерческая ценность" информации. Именно этот критерий является первостепенным для правообладателя, поскольку без него у правообладателя нет резона засекречивать свою информацию.

Поэтому некорректно сводить коммерческую тайну только к конфиденциальности. Это более широкое понятие, которое включает в себя ряд признаков охраноспособности, указанных в п. 1 ст. 139 ГК РФ. Следует также помнить положение п. 2 ст. 3 ГК РФ о том, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу.

Определяя коммерческую тайну через конфиденциальность, авторы Закона о коммерческой тайне по сути дела отождествляют ее с установлением режима коммерческой тайны. Согласно ст. 3 Закона о коммерческой тайне режим коммерческой тайны - это правовые, организационные, технические и иные принимаемые обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, меры по охране ее конфиденциальности.

Однако в п. 1 ст. 139 ГК РФ говорится не о мерах по охране конфиденциальности информации, а о признаках охраноспособности коммерческой тайны. Коммерческая информация - это один из видов информации, указанной в ст. 128 ГК РФ как самостоятельный объект гражданских прав. Следовательно, коммерческая информация также является объектом гражданских прав. Ее нельзя отождествлять с конфиденциальностью информации или с мерами по охране конфиденциальности информации.

Можно долго спорить о том, удачен ли сам термин "коммерческая тайна". Однако этот термин закреплен в ГК РФ и с этим необходимо считаться. Как известно, в мировой практике для указанной правовой категории используются различные термины, в том числе "торговые секреты", "секрет производства", "конфиденциальная информация", "ноу-хау", "нераскрытая информация", "секрет промысла". Несмотря на некоторые различия между указанными терминами по существу речь идет об одних и тех же правах и механизме их возникновения, т.е. указанные термины рассматриваются как синонимы.

Примечательно, что ранее на сходных условиях признавалась секретом производства (ноу-хау) техническая, организационная или коммерческая информация (ст. 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик). По смыслу этой статьи понятия "секрет производства" и "ноу-хау" использовались как синонимы.

По смыслу ст. 3 Закона о коммерческой тайне "секреты производства" и "ноу-хау" также признаются синонимами. Однако эти понятия являются составной частью более общего понятия - "информация, составляющая коммерческую тайну".

На мой взгляд, более удачным было определение, закрепленное в ст. 2 проекта закона о коммерческой тайне 1999 г., согласно которому "информация, составляющая коммерческую тайну" и "коммерческая тайна" считались синонимами. Эти понятия используются как синонимы и в Законе о коммерческой тайне, а определение коммерческой тайны через конфиденциальность - надуманная и излишняя правовая конструкция. Исходя из вышеизложенного, полагаю оправданным далее использовать один термин - "коммерческая тайна".

Передачу коммерческой тайны Закон (ст. 3) определяет как передачу информации, составляющей коммерческую тайну и зафиксированной на материальном носителе, ее обладателем контрагенту на основании договора в объеме и на условиях, которые предусмотрены договором, включая условия о принятии контрагентом установленных договором мер по охране ее конфиденциальности. Данное определение не дает прямого ответа на вопрос, какие предусмотрены виды передачи коммерческой тайны. Однако указание на объем и условия, которые устанавливаются сторонами договора (обладателем коммерческой тайны и его контрагентом), дает основание предполагать, что речь идет как об уступке коммерческой тайны, так и о ее предоставлении в целях использования (лицензионном договоре). С точки зрения теории права правильнее было бы говорить о передаче права на коммерческую тайну.

Среди основных понятий, введенных Законом (ст. 3), следует отметить такие, как предоставление коммерческой тайны и ее разглашение. Под предоставлением коммерческой тайны понимается ее передача обладателем органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления в целях выполнения их функций.

Разглашением коммерческой тайны считается действие или бездействие, в результате которого коммерческая тайна в любой возможной форме (устной, письменной, иной форме, в том числе с использованием технических средств) становится известной третьим лицам без согласия ее обладателя либо вопреки трудовому или гражданско-правовому договору.

Статья 4 Закона определяет право на отнесение информации к коммерческой тайне и способы ее получения.

Так, право на отнесение информации к коммерческой тайне и на определение перечня и состава такой информации с учетом исключений, о которых будет сказано ниже, принадлежит обладателю коммерческой тайны. Однако информация, самостоятельно полученная лицом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом, несмотря на то что содержание такой информации может совпадать с содержанием коммерческой тайны, обладателем которой является другое лицо. Следует отметить, что включение в Закон нормы о законности "параллельных" разработок является прогрессивным шагом и соответствует мировой практике в сфере охраны коммерческой тайны.

Коммерческая тайна, полученная от ее обладателя на основании договора или другом законном основании, считается полученной законным способом. Коммерческая тайна считается полученной незаконно, если ее получение осуществлялось с умышленным преодолением принятых обладателем коммерческой тайны мер по охране ее конфиденциальности, а также если получающее информацию лицо знало или имело достаточные основания полагать, что она является коммерческой тайной, обладателем которой является другое лицо, и что осуществляющее передачу коммерческой тайны лицо не имеет на ее передачу законного основания.

Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну (т.е. в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны), приведен в ст. 5 Закона. Это сведения:

Очень спорными представляются положения ст. 6 ("Предоставление информации, составляющей коммерческую тайну"), связанные с ограничением режима секретности коммерческой тайны. Согласно ч. 1 ст. 6 обладатель коммерческой тайны по мотивированному требованию (с указанием цели и правового основания затребования информации) органа государственной власти, иного государственного органа, органа местного самоуправления предоставляет им на безвозмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну. Часть 2 этой статьи наделяет упомянутые органы правом в случае отказа обладателя коммерческой тайны предоставить соответствующую информацию, затребовать ее в судебном порядке.

Более того, в ст. 15 предусмотрена ответственность (без указания на ее вид) обладателя коммерческой тайны за ее непредоставление органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления, а также за воспрепятствование ее получению должностными лицами этих органов. По-видимому, вскоре следует ожидать внесения соответствующих дополнений в Кодекс РФ об административных правонарушениях.

Не совсем понятно, с какой целью и на каком основании произошло существенное расширение полномочий ряда органов. Не следует забывать, что коммерческая тайна включает в себя секреты производства (ноу-хау). Вполне очевидно, что наделение любых органов (кроме суда и прокуратуры) правом затребования коммерческой тайны, в том числе ноу-хау, - это грубое вмешательство государства в частнопредпринимательскую деятельность хозяйствующих субъектов.

Положение не спасают и нормы ст. 13 об охране конфиденциальности информации при ее предоставлении. В этой статье декларируется обязанность указанных органов создать условия, обеспечивающие охрану конфиденциальности предоставляемой им информации. Устанавливается, что должностные лица этих органов не вправе передавать другим лицам коммерческую тайну, а также не вправе использовать ее в корыстных или иных личных целях. Декларируется также ответственность (без указания на ее вид) должностных лиц этих органов в случае нарушения ими конфиденциальности информации.

Нетрудно догадаться, к каким последствиям приведет практика применения нормы о предоставлении коммерческой тайны (особенно ноу-хау) ее обладателем в любые органы.

Напротив, не вызывают никаких возражений нормы ч. 3 ст. 6: обладатель коммерческой тайны, а также получившие ее органы обязаны предоставить ее по запросу судов, органов прокуратуры, органов предварительного следствия, органов дознания по делам, находящимся в их производстве, в порядке и на основаниях, которые предусмотрены законодательством РФ.

Статья 7 Закона определяет права обладателя коммерческой тайны. Во-первых, права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, возникают с момента установления им в отношении такой информации режима коммерческой тайны в соответствии со ст. 10 Закона о коммерческой тайне. Поэтому более корректной была бы запись об установлении режима конфиденциальности коммерческой тайны. Ведь установление режима коммерческой тайны согласно ст. 10, на которую сделана ссылка, зависит от принятия обладателем мер по охране конфиденциальности коммерческой тайны.

Во-вторых, обладатель коммерческой тайны, кроме права устанавливать(изменять, отменять) режим коммерческой тайны, имеет ряд правомочий, в частности:

Принадлежность коммерческой тайны, полученной в рамках трудовых отношений, регламентирована положениями ст. 8 Закона. Так, обладателем коммерческой тайны, полученной в рамках трудовых отношений, является работодатель. Иная судьба у секрета производства (ноу-хау): в случае получения работником в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя результата, способного к правовой охране в качестве изобретения, полезной модели, промышленного образца, топологии интегральной микросхемы, программы для ЭВМ или базы данных, отношения между работником и работодателем регулируются в соответствии с законодательством РФ об интеллектуальной собственности.

Так, например, согласно ст. 8.2 Патентного закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I в редакции от 7 февраля 2003 г. право на получение патента на изобретение, полезную модель или промышленный образец, созданные работником (автором) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя (служебное изобретение, служебная полезная модель, служебный промышленный образец), принадлежит работодателю, ЕСЛИ ДОГОВОРОМ МЕЖДУ НИМ И РАБОТНИКОМ (АВТОРОМ) НЕ ПРЕДУСМОТРЕНО ИНОЕ (выделено мной. - Е.В.).

Статья 9 Закона названа "Порядок установления режима коммерческой тайны при выполнении государственного контракта для государственных нужд". Однако, как представляется, такой порядок данной статьей не установлен. В ней лишь предписывается, что государственным контрактом на выполнение НИОКР или иных работ для федеральных государственных нужд или нужд субъектов РФ должен быть определен объем сведений, признаваемых конфиденциальными, а также должны быть урегулированы вопросы, касающиеся установления в отношении полученной информации режима коммерческой тайны. Кроме того, в этой статье не определены ключевые понятия, которые в ней упоминаются: "государственный контракт" и "государственные нужды".

Меры по охране конфиденциальности коммерческой тайны, принимаемые ее обладателем, согласно ст. 10 Закона, должны включать в себя следующее:

Наряду с названными мерами обладатель коммерческой тайны вправе применять при необходимости средства и методы технической защиты конфиденциальности информации, а также другие не противоречащие законодательству РФ меры.

При этом меры по охране конфиденциальности коммерческой тайны признаются разумно достаточными, если исключается доступ к коммерческой тайне любых лиц без согласия ее обладателя, а также обеспечивается возможность использования коммерческой тайны работниками и передачи ее контрагентами без нарушения ее конфиденциальности.

Статьей 11 предусмотрен механизм охраны конфиденциальности коммерческой тайны в рамках трудовых отношений.

Согласно ч. 1 этой статьи на работодателя налагаются определенные обязанности, а именно:

В свою очередь, в соответствии с ч. 3 ст. 11 работник обязан, в частности:

Последнее положение - об обязанности работника возместить работодателю ущерб (но не убытки, которые включают в себя упущенную выгоду) - соответствует норме ст. 238 Трудового кодекса РФ о том, что неполученные доходы (упущенная выгода) взысканию с работника не подлежат.

Однако работодатель вправе потребовать возмещения причиненных убытков (т.е. и реального ущерба, и упущенной выгоды) лицом, прекратившим с ним трудовые отношения, в случае, если это лицо виновно в разглашении коммерческой тайны, доступ к которой это лицо получило в связи с исполнением им трудовых обязанностей (ч. 4 ст. 11).

Не вполне понятна необходимость ч. 5 рассматриваемой статьи, согласно которой причиненный ущерб либо убытки не возмещаются работником или прекратившим трудовые отношения лицом, если разглашение коммерческой тайны явилось следствием непреодолимой силы, крайней необходимости или неисполнения работодателем обязанности по обеспечению режима конфиденциальности. Как известно, действие непреодолимой силы и крайняя необходимость являются общими основаниями для освобождения от ответственности, а неисполнение работодателем обязанности по обеспечению режима конфиденциальности свидетельствует о невиновности работника.

Некорректны, на мой взгляд, и нормы ч. 7 ст. 11, в соответствии с которой руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями в связи с нарушением законодательства РФ о коммерческой тайне. При этом убытки определяются в соответствии с гражданским законодательством. Во-первых, с руководителем организации заключается трудовой договор, и поэтому гражданско-правовая ответственность в сфере трудовых отношений неуместна. Во-вторых, материальная ответственность руководителя организации также ограничена только возмещением ущерба, причем, как сказано в ч. 2 ст. 243 Трудового кодекса РФ, материальная ответственность в полном размере причиненного работодателю ущерба может быть установлена трудовым договором, заключаемым с руководителем организации, заместителем руководителя, главным бухгалтером.

Охрана конфиденциальности коммерческой тайны предусмотрена также в рамках гражданско-правовых отношений (ст. 12) и заключается в следующем. Отношения между обладателем коммерческой тайны и его контрагентом по охране конфиденциальности регулируются законом и договором. В договоре определяются условия охраны конфиденциальности коммерческой тайны (в том числе в случае реорганизации или ликвидации одной из сторон договора), включая обязанность контрагента возместить убытки при разглашении им коммерческой тайны вопреки договору. На контрагента возлагается также обязанность сообщить обладателю коммерческой тайны о допущенном контрагентом либо ставшем ему известном факте разглашения или угрозы разглашения, незаконном получении или незаконном использовании коммерческой тайны третьим лицом. В свою очередь обладатель коммерческой тайны, переданной им контрагенту до окончания срока действия договора, обязан не разглашать коммерческую тайну, а также в одностороннем порядке не прекращать охрану ее конфиденциальности, если иное не установлено договором.

Статья 14 посвящена ответственности за нарушение положений Закона о коммерческой тайне. Согласно ч. 1 этой статьи нарушение Закона влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством РФ.

Часть 2 рассматриваемой статьи предусматривает дисциплинарную ответственность работника, который в связи с исполнением трудовых обязанностей умышленно или неосторожно разгласил коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, если в действиях такого работника отсутствует состав преступления.

В УК РФ имеется ст. 183 об ответственности за незаконное получение, разглашение и использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну. Как следует из вышеизложенного, указанная статья распространяет свое действие не только на работников, виновно разгласивших коммерческую тайну работодателей, но и на лиц, незаконно получивших доступ к чужой коммерческой тайне. В объективной стороне данного преступления для нашего анализа прежде всего важны такие деяния, как получение, разглашение и использование коммерческой тайны.

Получение или незаконное собирание сведений, составляющих коммерческую тайну, заключается в совершении действий по завладению данными, к которым отсутствует свободный доступ, любыми незаконными способами, в том числе путем похищения документов, подкупа или угроз, в целях разглашения либо незаконного использования этих сведений (ч. 1 ст. 183 УК РФ). Указанное преступление карается штрафом в размере до 80 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо лишением свободы на срок до двух лет.

Согласно ч. 2 ст. 183 УК РФ незаконное разглашение или использование сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, наказывается штрафом в размере до 120 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет.

Те же деяния, причинившие крупный ущерб или совершенные из корыстной заинтересованности, наказываются штрафом в размере до 200 тыс. рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 18 месяцев с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до пяти лет (ч. 3 ст. 183 УК РФ).

Деяния, предусмотренные ч. 2, 3 ст. 183 УК РФ и повлекшие тяжкие последствия, наказываются лишением свободы на срок до десяти лет.

Как видим, уголовно-правовые санкции свидетельствуют об усилении ответственности за преступления, нарушающие режим коммерческой тайны.

В соответствии с ч. 3 ст. 14 Закона органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, получившие доступ к коммерческой тайне, несут перед ее обладателем гражданско-правовую ответственность за разглашение или незаконное использование коммерческой тайны их должностными лицами, государственными или муниципальными служащими указанных органов, которым она стала известна в связи с выполнением ими должностных (служебных) обязанностей.

Лицо, которое использовало коммерческую тайну и не имело достаточных оснований считать ее использование незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайностей или ошибки, не может быть привлечено к ответственности. Вместе с тем по требованию обладателя коммерческой тайны вышеуказанное лицо обязано принять меры по охране конфиденциальности коммерческой тайны. При отказе в принятии упомянутых мер обладатель коммерческой тайны вправе требовать в судебном порядке защиты своих прав (ч. 4, 5 ст. 14).

Изложенные нормы требуют, на мой взгляд, соответствующего толкования. Так, в Законе о коммерческой тайне не раскрыто понятие "доступ к коммерческой тайне в результате случайности или ошибки". Возникает также вопрос: может ли лицо, получившее такой доступ в результате случайности или ошибки, использовать коммерческую тайну в своей предпринимательской деятельности наравне с лицом, самостоятельно получившим информацию, составляющую коммерческую тайну согласно ч. 2 ст. 4 Закона о коммерческой тайне. Поскольку в Законе нет формального запрета на использование полученной таким образом коммерческой тайны, а предусмотрена только обязанность принятия мер по охране ее конфиденциальности, можно сделать вывод, что новый правообладатель правомочен использовать коммерческую тайну, полученную им путем случайности или ошибки.

В заключение представляется целесообразным высказаться относительно правовой природы коммерческой тайны и ее соотношения с объектами интеллектуальной собственности, поскольку все такие объекты, как и коммерческая тайна, имеют нематериальный характер и являются результатом интеллектуальной деятельности.

Иногда высказывается точка зрения, согласно которой коммерческая тайна (ноу-хау) относится к объектам исключительных прав (интеллектуальной собственности). На мой взгляд, такой подход является ошибочным, поскольку игнорирует природу исключительного права (интеллектуальной собственности) и противоречит правовому регулированию, закрепленному в части первой ГК РФ. Регулирование отношений по поводу исключительных прав (интеллектуальной собственности) и служебной или коммерческой тайны предусмотрены в различных статьях (в ст. 138 и 139 соответственно) ГК РФ, что представляется оправданным, поскольку коммерческую тайну, совпадающую по своему содержанию с секретом производства (ноу-хау), нельзя ассоциировать с исключительным правом.

Сама природа коммерческой тайны (секрета производства, ноу-хау), предполагающая ее секретный характер настолько долго, насколько это возможно, исключает ее публикацию, а затем передачу в общественное достояние по прошествии определенного периода времени. В свою очередь государство (в лице государственного органа исполнительной власти) не предоставляет обладателю коммерческой тайны (ноу-хау) временную монополию, являющуюся сердцевиной исключительного права, не проводит экспертизу и не выдает от своего имени охранный документ (свидетельство или патент), подтверждающий легальную монополию и закрепляющий за обладателем исключительное право.

В отличие от исключительного права (интеллектуальной собственности), в основе которого лежит легальная монополия, подтверждаемая выдачей государственного документа, право на коммерческую тайну зиждется на фактической монополии, которая весьма уязвима и подвержена многочисленным опасностям (возможность разглашения, промышленный шпионаж и т.д.).

В литературе правильно подчеркивается, что если обладатель новых знаний (ноу-хау) не хочет делиться ими с обществом, то и государство предоставляет их обладателю не исключительные права, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами, т.е., упрощая до аналогии с частной собственностью, охрану от воровства <*>.

<*> Смирнов В. Ноу-хау в российском законодательстве // Интеллектуальная собственность. 2000. N 1. С. 36.

Реализация права на коммерческую тайну (ноу-хау) носит ограниченный характер в так называемых абсолютных правоотношениях, когда правообладателю противостоит неопределенный круг лиц. По сути дела правообладатель может лишь исключить незаконное завладение его коммерческой тайной (ноу-хау) третьими лицами (например, путем промышленного шпионажа, подкупа служащего конкурентами). Иные правомочия правообладателя реализуются, как правило, в рамках относительных правоотношений, т.е. путем включения в договоры об уступке или лицензионные договоры условий о конфиденциальности сведений, составляющих содержание коммерческой тайны (ноу-хау).

Право на коммерческую тайну (ноу-хау) относится к разряду субъективных гражданских прав, которые подлежат защите способами, предусмотренными законом. При этом правообладатель должен представить доказательства принадлежности ему права на коммерческую тайну (ноу-хау), в то время как правомочия обладателя исключительного права (например, на изобретение) при наличии находящегося в действии патента очевидны и не нуждаются в доказывании.

Обычно, исходя из нематериальной природы ноу-хау и учитывая тот факт, что в гражданском обороте ноу-хау зачастую сопутствует исключительным правам, особенно исключительному праву на изобретение, ноу-хау условно приравнивают к объектам интеллектуальной собственности.

Поэтому нельзя согласиться с утверждениями о том, что права на коммерческую тайну (ноу-хау) по сути своей исключительные и строятся по модели исключительных прав, даже с оговоркой об особом характере этих исключительных прав <*>.

<*> Гайнуллина З.Ф. Правовое обеспечение прав и законных интересов обладателей необщедоступной информации (коммерческой тайны, ноу-хау): Автореф. дис... канд. юрид. наук. М., 1998. С. 10, 19.

Бытует также мнение о том, что фактическая монополия, лежащая в основе коммерческой тайны, и такой признак интеллектуальной собственности, как результат интеллектуальной деятельности, позволяют отнести ее к объектам интеллектуальной собственности, хотя и с рядом специфических особенностей <*>.

<*> Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. 2-е изд. М.: ТК Велби, 2004. С. 675, 676.

Однако, как уже указывалось выше, только фактическая монополия на коммерческую тайну и ее происхождение как результат интеллектуальной деятельности не могут свидетельствовать в пользу того, что коммерческая тайна может считаться объектом интеллектуальной собственности.

Суть интеллектуальной собственности заключается в возможности распространения на соответствующий объект режима легальной монополии. Однако на коммерческую тайну такой режим распространить невозможно. Получение коммерческой тайны и соблюдение режима ее конфиденциальности означают лишь фактическую монополию на указанный объект, что несопоставимо с механизмом охраны, предоставляемой объектам интеллектуальной собственности.

Поэтому о коммерческой тайне можно говорить как об объекте, примыкающем к объектам интеллектуальной собственности.

И, наконец, нельзя обойти вниманием роль международных договоров в решении рассматриваемого вопроса. Именно международные договоры служат последним бастионом сторонников отнесения коммерческой тайны (ноу-хау) к объектам интеллектуальной собственности. Как правило, они ссылаются на ст. 2 (VIII) Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, согласно которой интеллектуальная собственность, помимо перечисленных в ней семи объектов, включает также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. В силу того факта, что упомянутый выше перечень объектов интеллектуальной собственности в ст. 2 (VIII) Конвенции, учреждающей ВОИС, является примерным, делается вывод о том, что коммерческую тайну (ноу-хау) можно также признать объектом интеллектуальной собственности.

Сторонники указанной концепции упускают из виду то немаловажное обстоятельство, что международный договор - это, как правило, компромисс между договаривающимися государствами, зачастую весьма нелегкий. В качестве примера можно привести научные открытия, которые были включены в упомянутый перечень объектов интеллектуальной собственности по настоятельной просьбе Советского Союза. Хотя и в то время было совершенно очевидно, что к научным открытиям нельзя применять режим исключительного права, поскольку они являются достоянием всего человечества.

Другой пример - право на защиту против недобросовестной конкуренции. С большой долей условности это право можно признать объектом интеллектуальной собственности, так как, во-первых, оно не основано ни на каком результате интеллектуальной деятельности, а во-вторых, нельзя говорить о его нематериальном характере. В литературе отмечалось (применительно к объектам промышленной собственности), что пресечение недобросовестной конкуренции отнесено к объектам охраны промышленной собственности по той причине, что часто посягательства на права промышленной собственности (например, на право на товарный знак, фирменное наименование) или незаконное использование указания происхождения или наименования места происхождения товаров являются и актами недобросовестной конкуренции <*>.

<*> Боденхаузен Г. Парижская конвенция по охране промышленной собственности: Комментарий. М.: Прогресс, 1977. С. 34.

Зачастую делаются ссылки на Соглашение о торговых аспектах прав на интеллектуальную собственность (Соглашение ТРИПС), которое станет международным договором России с даты ее вступления во Всемирную торговую организацию (ВТО). В ст. 1.2 Соглашения ТРИПС предписывается, что для целей Соглашения термин "интеллектуальная собственность" относится ко всем видам интеллектуальной собственности, рассматриваемым в разделах 1 - 7 части II.

В разделе 7 части II Соглашения ТРИПС предусмотрена охрана нераскрытой информации ("undisclosed information). Исходя из условий предоставления охраны термин можно считать синонимом коммерческой тайны (ноу-хау). Вместе с тем в части II Соглашения ТРИПС отсутствует регулирование таких объектов, как полезные модели и фирменные наименования, в то время как эти объекты указаны в качестве объектов промышленной собственности в ст. 1(2) Парижской конвенции. Полезные модели как объект интеллектуальной собственности также не указаны в ст. 2 (VIII) Конвенции, учреждающей ВОИС.

Чем объясняется этот разнобой в международных договорах в отношении определения перечня объектов интеллектуальной (промышленной) собственности? Думается, в первую очередь тем, что в разные исторические периоды устанавливаются те или иные приоритеты в сфере правовой охраны интеллектуальной собственности, продиктованные либо практической целесообразностью, либо политическими мотивами. Свою роль сыграла также проявившаяся в последнее время конкуренция между двумя универсальными международными организациями (ВОИС и ВТО) в процессе нормотворческой деятельности по охране интеллектуальной собственности.

Поэтому представляется оправданным во всех сомнительных случаях, вызывающих дискуссии, обращаться к положениям национального законодательства.

Подведем итоги. В соответствии с российским гражданским законодательством (ст. 128, 138, 139 ГК РФ) коммерческая тайна является разновидностью информации, объектом гражданских прав, существенно отличается по условиям предоставления охраны от исключительного права (интеллектуальной собственности). Право на коммерческую тайну - это субъективное гражданское право, защита которого осуществляется способами, предусмотренными законом, в частности ст. 12 ГК РФ. Попытка детализации общих норм гражданского права в сфере правовой охраны коммерческой тайны предпринята в рассмотренном Законе о коммерческой тайне, а ее плодотворность будет проверена в обозримом будущем практикой применения этого Закона.