Мудрый Юрист

Использование произведения: понятие в доктрине и законодательстве

Свиридова Е.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры "Гражданское право" Финансового университета при Правительстве Российской Федерации.

Исключительное авторское право предоставляет его обладателю возможность по своему усмотрению осуществлять, разрешать или запрещать использование произведения при условии, что при этом не наносится неоправданный ущерб обычному использованию произведения и не нарушаются права и законные интересы третьих лиц. При буквальном толковании п. 1 статьи 1270 ГК РФ можно сделать вывод, что исключительное право состоит только в праве использования произведения. Однако уже в следующем предложении законодатель предоставляет правообладателю право распоряжения исключительным правом. Право распоряжения при этом в понятие исключительного права не входит. И если возможность разрешения или установления запрета на использование произведения включается в право исключительное, то право распоряжения исключительным правом специально выведено из его содержания.

Ключевые слова: исключительное право, доведение до всеобщего сведения, воспроизведение, публичный показ, публичное исполнение, использование произведения.

Work uses: concept of the doctrine and legislation

E.A. Sviridova

Sviridova E.A., candidate of jurisprudence, associate professor "Civil law" of Financial University under the Government of the Russian Federation.

Exclusive copyright gives to his owner opportunity at discretion to carry out, resolve or forbid work use provided that the unjustified damage thus isn't caused to usual use of work and the rights and legitimate interests of the third parties aren't violated. At literal interpretation of item 1 of article 1270 of the Civil Code of the Russian Federation it is possible to draw a conclusion that the exclusive right consists only in the right of use of work. However, already in the following offer the legislator provides to the owner the right of the order an exclusive right. The right of the order thus isn't included in concept of an exclusive right. And if possibility of permission or establishment of a ban on uses of work join in the right exclusive, the right of the order is specially output by an exclusive right from its contents.

Key words: exclusive right, finishing to general data, reproduction, public display, public execution, work use.

В соответствии со статьей 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в п. 2 настоящей статьи ГК РФ. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение. Исключительное авторское право представляет собой возможность по усмотрению правообладателя осуществлять, разрешать или запрещать использование произведения при условии, что при этом не наносится неоправданный ущерб обычному использованию произведения и не нарушаются права и законные интересы третьих лиц. То есть если собственнику материального объекта принадлежат права владения, пользования и распоряжения таким объектом, то владельцу исключительного права на произведение предоставляются права:

Таким образом, можно вывести содержание исключительного права на произведение как результат творческой деятельности его автора. Первым правомочием автора, входящим в состав исключительного права, является возможность использовать произведение. Причем ГК РФ определяет пределы такого использования: в любой форме и любым не противоречащим закону способом. Правда, п. 1 статьи 1270 ГК РФ специально оговаривается в скобках, что на этом исключительное право и заканчивается. Т.е. при буквальном толковании рассматриваемой нормы следует сделать вывод, что исключительное право состоит только в праве использования произведения. Однако уже в следующем предложении законодатель предоставляет правообладателю право распоряжения исключительным правом. Право распоряжения при этом в понятие исключительного права не входит. По мнению Ю.Н. Андреева, содержание исключительного права на произведение науки, литературы и искусства составляет не только право использования последнего, но и возможность разрешать или запрещать другим лицам осуществлять аналогичные действия, а также право свободно распоряжаться исключительным правом в предусмотренном законом порядке <1>. И если возможность разрешения или установления запрета на использование произведения включается в любые права, в том числе и право исключительное, то право распоряжения исключительным правом специально выведено из его содержания.

<1> Андреев Ю.Н. Судебная защита исключительных прав: Цивилистические аспекты: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2011. 400 с.

Исключительное право на произведение состоит в праве использовать произведение в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

В этой связи встает вопрос о дозволенных формах использования произведений. Согласно международному законодательству по авторскому праву, в частности Соглашению ВТО о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) <2>, установлены изъятия из монополии обладателя прав на произведение, связанные с так называемой добросовестной деятельностью. Под "добросовестной деятельностью" понимается термин, известный в тех юрисдикциях, которые сформировались на основе британской системы общего права, и предполагающий разрешение разумного доступа к авторским произведениям для таких отвечающих общественным интересам целей, как научно-исследовательские и образовательные. "Добросовестная деятельность" обычно строится как изъятие со свободным использованием произведения, т.е. такое, которое не требует предварительного разрешения или выплаты авторского вознаграждения за использование <3>.

<2> Приложение 1C Соглашения, учреждающего Всемирную торговую организацию, http://www.wto.org/english/tratop_e/trips_e/t_agm0_e.htm.
<3> См.: Майра Дж. Тауфик. Международное законодательство по авторскому праву и "добросовестная деятельность" как "право пользователя". Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Апрель - июнь 2005 г. www.ola.ca; J.A.L. Sterling "World Copyright Law". London, Sweet & Maxwell, 2001.

Континентальной европейской модели, напротив, свойственно прежде всего обращаться к правам авторов. Тем не менее российский законодатель также оговаривает в ч. 3 п. 1 статьи 1229 ГК РФ возможность существования исключения из общего правила использования результата интеллектуальной деятельности лишь с согласия правообладателя. Запрещается использование результата интеллектуальной деятельности, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом. Отдельные статьи ГК РФ предусматривают случаи свободного использования произведения (статьи 1273, 1274, 1275, 1276, 1277, 1278, 1279, 1280 ГК РФ).

В некоторых странах - участницах ВТО, ТРИПС и Бернской конвенции законами об авторском праве установлено, что "добросовестная деятельность" является "правом пользователя". К примеру, Верховный суд Канады в решении по делу Theberge v. Galerie d'Art du Petit Champlain отметил, что Закон об авторском праве Канады обычно представляют как некий баланс между содействием общественным интересам в том, что касается поощрения и распространения произведений искусства и науки, и получением их творцом справедливого вознаграждения... Надлежащий баланс среди этих и прочих стратегических целей публичной политики заключается не только в том, чтобы признавать права творца, но и в том, чтобы придавать должное значение их ограниченному характеру <4>.

<4> Theberge v. Galerie d'Art du Petit Champlain [2002] SCR 336, para. 6.

Пункт 2 статьи 1270 ГК РФ содержит примерный перечень способов использования произведения. Данный перечень является открытым и подлежит расширительному толкованию.

Первым способом использования произведения, независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, ГК РФ называет воспроизведение.

В понятие "воспроизведение произведения" ГК РФ включает изготовление в любой материальной форме:

Вместе с тем законодатель специально оговаривает случаи, которые не считает воспроизведением произведения, а следовательно, на них не распространяется правило о необходимости получать согласие правообладателя.

Так, не считается воспроизведением краткосрочная запись произведения, которая носит временный или случайный характер и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование произведения либо осуществляемую информационным посредником между третьими лицами передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, при условии, что такая запись не имеет самостоятельного экономического значения.

По заявлению представителя Российской Федерации, отраженному в Докладе Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации <5>, во время современного технологического процесса могут быть созданы временные копии произведений. С его точки зрения, эту ситуацию следует исключить из списка случаев, требующих получения разрешения правообладателя. Такое же решение принято в отношении временных копий, появляющихся во время воспроизведения (часть 2 статьи 1275 Гражданского кодекса Российской Федерации). Он посчитал, что это является только одним из тех "особенных случаев", которые предусмотрены в статье 9 (2) Бернской конвенции. Фактически в этом случае лицо не сделало копию защищенного произведения в полном объеме, а выполнило только одну из технически необходимых стадий такого воспроизведения.

<5> См.: Доклад Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации [рус., англ.] (вместе с "Законами, правилами и другой информацией...", "Формой уведомления о товарах, содержащих шифровальные средства", "Техническими барьерами в торговле", "Перечнем двухсторонних и многосторонних соглашений в сфере СФС, участником которых является Российская Федерация (с последними изменениями от 4 августа 2011 года)", "Документами, распространенными... в неформальном режиме под символами серии "JOB", начиная с последнего формального заседания Рабочей группы 23 марта 2006 г.") (принят 16.11.2011 - 17.11.2011). Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".

Произведение или его часть могут быть воспроизведены в иной материальной форме, по сравнению с формой, в которой выражен оригинал. К примеру, статья, опубликованная в печатном виде, может быть воспроизведена в электронном виде путем записи на компакт-диск, а симфония, первоначально опубликованная в виде нотного издания, впоследствии может быть воспроизведена в виде аудиозаписи на аудиокассете, аудиодиске, в виде mp3 файла и т.п.

Сущность воспроизведения состоит в том, что оно не имеет творческого характера. Если лицо перерисовывает через копирку созданное ранее другим лицом изображение, этим действием не привносится ничего нового и оригинального в изначально существующее произведение, выполняется простая техническая работа (совершается последовательный алгоритм действий). В данном примере имеет место акт воспроизведения чужого произведения. В случае включения элементов творчества возникает новый объект авторского права, а процесс его создания будет являться уже не воспроизведением, а, в частности, переработкой, составительством и т.п. Например, перевод плоскостного изображения в объемное и наоборот, если результат такого преобразования возник не в процессе простой механической работы, но творческого действия, не может рассматриваться в качестве воспроизведения. Ярким примером переработки произведения живописи являются работы английской художницы Сьюзан Херберт, являющиеся своего рода пародиями на картины знаменитых художников. Сьюзан Херберт берет за основу известные полотна живописцев и превращает их в самостоятельный объект авторского права, рисуя вместо людей кошек.

Так, взыскав компенсацию за неправомерное воспроизведение произведений, суд апелляционной инстанции указал на отсутствие нарушения ответчиком права на переработку произведения, поскольку согласно статье 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 статьи. Изменение заголовка статьи не может быть признано самостоятельным результатом творческого труда автора <6>.

<6> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2013 N 09АП-20881/2013-ГК по делу N А40-160657/12. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".

Звуко- или видеозапись, т.е. фиксация звуков и (или) изображений с помощью технических средств в какой-либо материальной форме, позволяющей эти звуки и (или) изображения неоднократно воспринимать, являются разновидностями воспроизведения, наравне с тиражированием и репродуцированием.

Воспроизведением следует также признать изготовление продукции с изображением персонажей произведений, если таковые представляют собой часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др. Так, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении от 15.12.2008 по делу N А56-5096/2008 удовлетворил иск ООО, являющегося владельцем исключительных авторских прав на анимационный сериал "Смешарики" и его персонажей, о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав, поскольку была подтверждена незаконная реализация контрафактных игрушек в виде персонажей сериала материалами дела <7>.

<7> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.12.2008 по делу N А56-5096/2008 // СПС "КонсультантПлюс".

Следующим способом использования произведения, вслед за воспроизведением, законодатель называет распространение произведения. Хотя, на наш взгляд, более правильно было бы назвать данный способ распространением оригинала или экземпляра произведения.

Согласно пп. 2 п. 2 статьи 1270 ГК РФ распространение произведения подразумевает введение в хозяйственный оборот такого произведения путем отчуждения его оригинала или экземпляров. В связи с отсутствием легального определения данного термина в юридической литературе встречаются два варианта его понимания: в широком и узком смыслах. В широком смысле распространение понимается как доведение произведения до восприятия других лиц различными способами <8>. При таком понимании распространение включает как собственно распространение в узком смысле, так и прокат оригинала или экземпляра произведения, публичное исполнение, публичный показ произведения и другие способы распространения. Думается с указанной точкой зрения нельзя согласиться, т.к. закон относит перечисленные способы к способам использования произведения, а не распространения. Последнее рассматривается как один из способов такого использования.

<8> См., например: Кириллова М.Я. Развитие советского авторского права. Свердловск, 1982. С. 36 - 39; Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы и искусства. Казань, 1972. С. 71 - 72.

В узком смысле под распространением следует понимать только реализацию размноженных материальных носителей произведения <9> или пуск в гражданский оборот (в продажу, для передачи любым лицам) либо оригинала произведения, либо его экземпляров, изготовленных путем воспроизведения <10>.

<9> Дозорцев В.А. Авторские правомочия // Проблемы современного авторского права. Свердловск, 1980. С. 127.
<10> Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. М., 1988. С. 28.

Лицо, распространяющее экземпляры произведения без разрешения правообладателя, несет ответственность за нарушение исключительных прав на это произведение. Вместе с тем следует различать доставку экземпляров произведения и распространение экземпляров произведения. Так, Московским городским судом в Определении от 30.10.2013 по делу N 11-29746 был сделан вывод о том, что доставка сборников является способом распространения; вместе с тем доставка сборников использованием произведения не является. Согласно ст. 1270 ГК РФ, исключительное право на произведение заключается в возможности его использовать. Иск обусловлен нарушением его прав в виде распространения. Распространение в соответствии с п. 2 ч. 2 ст. 1270 ГК РФ - это продажа или иное отчуждение оригинала или экземпляра произведения, чего ответчик не совершал. Поскольку ответчик не совершал нарушения исключительных авторских прав истца, отсутствуют и основания для взыскания с данного ответчика в пользу истца компенсации морального вреда <11>.

<11> Апелляционное определение Московского городского суда от 30.10.2013 по делу N 11-29746 // СПС "КонсультантПлюс".

Еще одним способом использования произведения признается его публичный показ, т.е. любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно или на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно или с помощью технических средств, в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения.

Как верно заметили Э.П. Гаврилов и В.И. Еременко, публичный показ возможен только в отношении статичных произведений и не применим к музыкальному, сценическому, аудиовизуальному произведению <12>. Публичный показ возможен в отношении различных изображений: произведений изобразительного искусства, фотографий, архитектурных произведений и т.п. <13>.

<12> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. 973 с.
<13> Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Г.Е. Авилов, К.В. Всеволожский, В.О. Калятин и др.; Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. 715 с.

Демонстрация аудиовизуального произведения не признается публичным показом последнего. Представление аудиовизуального произведения возможно приравнять к публичному показу лишь в случае демонстрации его отдельных кадров без соблюдения их последовательности.

Признак публичности, свойственный публичному показу, состоит в том, что демонстрация произведения должна происходить:

Место следует признать открытым для всеобщего посещения, если доступ к нему возможен по желанию любого субъекта, независимо от платности такого визита или размера платы. В качестве такого места могут рассматриваться музеи, галереи, вернисажи, экспонирующие произведения живописи и скульптуры; пешеходные мосты, городские парки, улицы, на которых выставлены произведения изобразительного и декоративно-прикладного искусства; кафе, бары, рестораны, устраивающие показ аудиовизуальных произведений непосредственно или с помощью технических средств, и т.п.

Решая вопрос о том, относятся ли лица к обычному кругу семьи, Пленум Верховного Суда РФ указал на необходимость учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства <14>.

<14> См.: п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" // Российская газета. N 137. 28.06.2006; Бюллетень Верховного Суда РФ. Август, 2006. N 8.

В российской правовой доктрине семья определяется как круг лиц, связанных личными неимущественными, а также имущественными правами и обязанностями, основанными на браке, родстве и принятии детей на воспитание <15>.

<15> См., например: Постатейный научно-практический комментарий Семейного кодекса Российской Федерации / Под ред. А.М. Эрделевского. М., 2001; Королев Ю.А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 8.

Статья 2 Семейного кодекса РФ относит к членам семьи супругов, родителей и детей (усыновителей и усыновленных), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, других родственников и иных лиц. Обратившись к нормам семейного законодательства, регулирующим алиментные обязательства, можно констатировать, что "другими членами семьи" следует считать братьев и сестер; внуков, дедушек и бабушек; воспитанников и фактических воспитателей; пасынков (падчериц) и отчима (мачеху) <16>.

<16> См.: главу 15 Семейного кодекса РФ от 29.12.1995 (с изменениями от 03.06.2006) // Собрание законодательства РФ. 01.01.1996. N 1. Ст. 16; Российская газета. N 17. 27.01.1996; Собрание законодательства РФ. 05.06.2006; Российская газета. 08.06.2006.

Представляется, что в рамках ГК РФ понятие "обычный круг семьи" может быть несколько расширен и в его состав могут входить не только перечисленные в СК РФ лица, состоящие в родстве или свойстве, но и близкие друзья. Например, совместный просмотр любительского фотоотчета о проделанном путешествии в компании нескольких друзей нельзя рассматривать как публичный показ такого произведения. Здесь имеет место использование объекта авторских прав в личных целях, а соответственно, без выплаты его автору вознаграждения и без получения на такой показ его согласия. Ключевым моментом является присутствие значительного числа лиц, которого в рассматриваемом случае не наблюдается.

Использование произведения путем его публичного показа невозможно в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката. Так, Суд по интеллектуальным правам в Постановлении от 19.11.2013 N С01-207/2013 по делу N А40-10750/2013 указал, что программа для ЭВМ не является ни статичным произведением, ни аудиовизуальным произведением, а представляет собой совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств. Исходя из системного толкования статей 1270, 1272, 1280, 1286 ГК РФ использование программы для ЭВМ является употреблением объекта интеллектуальной собственности с целью извлечения его полезных свойств <17>.

<17> См.: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 19.11.2013 N С01-207/2013 по делу N А40-10750/2013. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".

Близким по характерным признакам к публичному показу является такой способ использования произведения, как публичное исполнение. Им признается представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения.

Как видно из легального определения публичное исполнение - это прежде всего представление, т.е. совершение определенного действия по доведению до широкого круга лиц результата интеллектуальной деятельности. В отличие от публичного показа, когда происходит пассивная демонстрация произведения путем простого его экспонирования в месте, открытом для свободного посещения или в месте, доступном для значительного числа лиц, доведение произведения до зрителей и (или) слушателей путем его публичного исполнения связано с совершением активных действий, состоящих в исполнении танца, пении, игре на музыкальных инструментах, чтении стихов и т.д.

Публично исполняться могут как произведения, записанные на материальный носитель, так и устные произведения, которые получают объективное выражение непосредственно в процессе их исполнения (пантомима, исполненная на сцене впервые, считается обнародованной, даже если она не была записана на пленку).

Лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение произведения с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение <18>. Эту позицию разделяют нижестоящие судебные инстанции. Так, по мнению ФАС Северо-Западного округа, суды нижестоящих инстанций на основании п. 1, подпункта 6 п. 2 ст. 1270, п. 5 ст. 1243, ст. 1301 ГК РФ пришли к правильному выводу о том, что требование аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе о солидарном взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на музыкальные произведения с предпринимателя и учреждения культуры, в помещении которого состоялся концерт артиста-исполнителя и было осуществлено публичное исполнение музыкальных произведений (песен) из репертуара организации без заключения лицензионного договора и без выплаты авторского вознаграждения, подлежало удовлетворению только за счет предпринимателя, являвшегося организатором публичного исполнения произведений на концерте, тогда как учреждение только заключило договор возмездного оказания услуг с предпринимателем, в соответствии с которым оказало услуги по художественно-техническому сопровождению концерта, продаже билетов, размещению рекламы и предоставлению гримерных комнат артистам <19>.

<18> Пункт 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. Июнь, 2009. N 6.
<19> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.06.2013 по делу N А05-12255/2012. Определением ВАС РФ от 02.12.2013 N ВАС-13799/13 отказано в передаче дела N А05-12255/2012 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".

Правоприменительная практика не связывает публичное исполнение с необходимостью присутствия значительного круга лиц непосредственно в месте исполнения произведения, если такое исполнение осуществляется в месте, открытом для свободного посещения. Так, ФАС Уральского округа указал, что в силу подпункта 6 п. 2 ст. 1270 ГК РФ любое представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, является предоставлением неограниченному кругу лиц возможности свободного доступа к этому произведению, т.е. является публичным исполнением независимо от того, присутствуют посетители в указанном месте или в какой-то момент заведение, открытое для посещения, пустует <20>.

<20> Постановление ФАС Уральского округа от 18.06.2013 N Ф09-5240/13 по делу N А50-19993/2012. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".

Еще одним способом использования произведения является импорт его оригинала или его экземпляра в целях распространения.

Понятие импорта содержится в п. 10 статьи 2 Федерального закона "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" от 8 декабря 2003 года N 164-ФЗ <21>. Импорт товара - ввоз товара на таможенную территорию Российской Федерации без обязательства об обратном вывозе.

<21> Собрание законодательства РФ. 15.12.2003. N 50. Ст. 4850; Парламентская газета. N 232. 16.12.2003; Российская газета. N 254. 18.12.2003. Изменения, внесенные Федеральным законом от 30.11.2013 N 318-ФЗ, вступили в силу с 1 декабря 2013 года // СПС "КонсультантПлюс".

Относительно правомерности специального выделения импорта экземпляров произведения как способа использования последнего высказываются различные мнения. Так, с точки зрения одних авторов, право на импорт следует рассматривать как разновидность права на распространение и закрепление отдельной конструкции в законодательстве выглядит искусственно <22>. Сторонники противоположной позиции считают выделение права на импорт в качестве самостоятельного права автора обоснованным, а основание для такого выделения видят в территориальной ограниченности сферы действия авторских прав <23>.

<22> Калятин В.О. Структура авторского права использования произведения: актуальные проблемы // Журнал российского права. 2000. N 2. С. 67.
<23> Гражданское право: Учеб. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1999. Ч. III. С. 77.

Прокат оригинала или экземпляра произведения рассматривается в качестве еще одного способа использования произведения.

По общему правилу п. 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения являются перечисленные в этом пункте действия, независимо от того, совершаются ли они в целях извлечения прибыли или без такой цели. Указанное правило не применимо к прокату экземпляров произведения. Правовая природа договора проката такова, что он может быть только возмездным. Т.е. использование произведения путем передачи материального объекта, воплощающего это произведение, производится всегда за плату. Право на прокат экземпляров произведения принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры. Программы для ЭВМ могут предоставляться вместе с устройством, на котором они установлены, без согласия правообладателя только в случае, если объектом проката является устройство, неразрывно связанное с установленной на нем программой (например, калькулятор, стиральная машина и т.п.). В иных случаях право на использование программ для ЭВМ путем сдачи в прокат принадлежит правообладателю <24>. Прокат оригинала или экземпляра произведения заключается в распространении материальных носителей произведения, не связанном с передачей права собственности на них.

<24> Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" // Вестник ВАС РФ. Февраль, 2008. N 2.

Пп. 7 п. 2 статьи 1270 ГК РФ называет в числе способов использования произведения "сообщение в эфир", под которым понимается действие, посредством которого произведение доводится до всеобщего сведения по радио или телевидению путем прямой или последующей трансляции, независимо от фактического восприятия публикой сообщаемого в эфир произведения.

При сообщении произведения в эфир учитывается только непосредственная вероятность восприятия произведения публикой, независимо от того, осуществляется ли она в действительности.

Сообщение в эфир - это сообщение произведения путем беспроволочной передачи, в том числе через спутник. Сообщение по кабелю не является сообщением в эфир и представляет собой сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств.

Как видно из определения, сообщение произведения по кабелю весьма близко к сообщению в эфир, однако ему не тождественно. Если при сообщении в эфир произведение передается буквально по воздуху - с помощью радиоволн, то трансляция произведения по кабелю происходит через провода, оптические волокна или иные аналогичные средства.

Кабелем является один или несколько изолированных проводников, заключенных в герметичную оболочку, поверх которой, как правило, накладываются защитные покровы. Кабели применяют для передачи на расстояние электрической энергии или сигналов. Объект авторского права передается на расстояние с использованием сети кабельного телевидения - телевизионной сети, предназначенной для передачи телевизионного сигнала по кабелю. Именно поэтому уместнее было бы признать сообщением по кабелю не доведение произведения до всеобщего сведения, а сообщение его определенному неперсонифицированному кругу субъектов - пользователей той или иной кабельной сети. Правообладатель может также использовать произведение путем его ретрансляции. Ретрансляция представляет собой прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радио- или телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания.

Автору или иному обладателю исключительных прав на произведение принадлежит право на его переработку. На необходимость отличать право на переработку от права на неприкосновенность произведения специально указали высшие суды в совместном Постановлении N 5/29 <25>. Право на переработку произведения является одним из способов использования произведения, одним из правомочий, входящих в исключительное право, в то время как право на неприкосновенность произведения относится к личным неимущественным правам. Право на неприкосновенность произведения касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося. Соответствующие изменения допускаются с согласия автора (или иного лица в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 1 статьи 1266 ГК РФ), которое должно быть определенно выражено. При отсутствии доказательств того, что согласие было определенно выражено, оно не считается полученным.

<25> См.: п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. Июнь, 2009. N 6.

Напротив, переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего. При этом право на переработку произведения как один из способов использования результата интеллектуальной деятельности может быть передано в числе иных правомочий в рамках передачи исключительного права по договору об отчуждении исключительного права в полном объеме либо предоставлено по лицензионному договору, а также может перейти по установленным в законе основаниям без заключения договора с правообладателем <26>.

<26> См.: п. 31 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС РФ. Июнь, 2009. N 6.

При переработке должны соблюдаться личные неимущественные права авторов подвергающихся переработке произведений. На основе переработки создается новое произведение, являющееся производным от первоначального. Не признается переработкой и не охраняется в качестве объекта авторского права результат простой технической работы (подстрочный перевод, лишенный творческого вклада, и т.п.).

Как указал Девятый арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 08.09.2009 N 09АП-13024/2009, охрана авторским правом произведения дизайна предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать такое произведение любым способом, в т.ч. путем переработки. Поскольку внешний вид кондитерского изделия ответчика был создан на основе уже существовавшего кондитерского изделия истца, с сохранением в переработке всех основных элементов формы первоначального произведения, а потому не являлся творчески самостоятельным произведением, суд пришел к выводу о нарушении ответчиком статьи 1229 ГК РФ и обязал его прекратить нарушение исключительного имущественного права истца на произведение дизайна <27>.

<27> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.09.2009 N 09АП-13024/2009 по делу N А40-7200/09-110-86. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".

В соответствии со статьей 1294 ГК РФ автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет исключительное право использовать свое произведение в соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1270 ГК РФ, в том числе путем разработки документации для строительства и путем реализации архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта. Использование архитектурного, градостроительного или садово-паркового проекта для реализации допускается только однократно, если иное не установлено договором, в соответствии с которым создан проект. Проект и выполненная на его основе документация для строительства могут быть использованы повторно только с согласия автора проекта.

Использованием архитектурного проекта считается возведение здания, постройка сооружения, практической реализацией дизайнерского проекта является изготовление промышленного изделия, градостроительного проекта - территориальное зонирование, сооружение городов; садово-паркового проекта - создание садово-паркового ансамбля, садово-парковой композиции.

С точки зрения Э.П. Гаврилова, право на разработку архитектурной документации для строительства, безусловно, относится к имущественному праву, однако "принадлежит оно только автору; ни к наследникам, ни к правопреемникам автора это право не переходит" <28>. При этом следует помнить, что авторские права распространяются не только на чертежи, рисунки, эскизы, макеты и т.п. произведения, но и на реальные архитектурные и дизайнерские объекты в виде зданий, сооружений, кварталов застройки, садов, парков и т.д.

<28> Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. 973 с.

Автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства имеет право на осуществление авторского контроля за разработкой документации для строительства и право авторского надзора за строительством здания или сооружения либо иной реализацией соответствующего проекта. Э.П. Гаврилов в свое время высказался относительно правовой природы права авторского надзора и контроля. По мнению ученого, это особое личное неимущественное право, при реализации которого авторы-разработчики обычно выступают от имени своих работодателей - проектных и иных подобных организаций <29>. Другие авторы считают, что правильнее отнести право авторского надзора и контроля к категории иных прав, т.к. закон не содержит ограничений для передачи этого права третьим лицам по договору <30>.

<29> См.: Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Экзамен, 2009. 973 с.
<30> Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др.; Рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. Вып. 17. 293 с.

Пп. 11 п. 2 статьи 1270 ГК РФ содержит еще один способ использования произведения - доведение результата творческой деятельности до всеобщего сведения. Данный способ заключается в возможности сообщения произведения до широкого круга лиц таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору.

Доведение произведения до всеобщего сведения в первую очередь связано с размещением произведения в сети Интернет. Помимо сети Интернет к средствам доведения произведения до всеобщего сведения можно отнести и интернет-систему, к которой имеет доступ ограниченное число пользователей, как правило, принадлежащих к одной группе, например работники одной организации или пользователи таких систем, как KaZaa, Napster, Grokster, Aimster7. Доведение произведения до всеобщего сведения возможно и с использованием других "виртуальных пространств", которые могут быть изобретены в будущем. Однако они должны отвечать трем критериям, установленным в статье 8 Договора ВОИС по авторским правам. Если произведение используется обладателем прав на него или с его разрешения третьим лицом путем доведения такого произведения до всеобщего сведения, доступ к нему должен быть открыт: из любого места, в любое время, при условии самостоятельности выбора представителями публики тех произведений, к которым осуществляется доступ.

В судебной практике часто встает вопрос о том, кто должен нести ответственность за незаконное размещение в сети Интернет чужих произведений. Ответ на него зависит от того, кем конкретно было совершено доведение произведения до всеобщего сведения. Так, ФАС Московского округа в Постановлении от 29.10.2012 по делу N А40-8197/11-26-57 указал, что техническая поддержка сайта ответчика, где были размещены музыкальные произведения, исключительные права на которые принадлежали истцу, была устроена таким образом, что не лицо, разместившее контент, имело либо предоставляло к нему доступ посредством сообщения паролей и т.д., а любой пользователь с помощью открытия "выпадающего меню" получал доступ к информации на сайте. В связи с чем признал, что доведение произведения до всеобщего сведения осуществляет не лицо, разместившее контент, а именно ответчик, обеспечивающий к нему беспрепятственный доступ посредством функции "выпадающего меню", по сути, является единственным лицом, вовлеченным в процесс передачи информации от ее хранилища к любому пользователю <31>. Как видно из позиции суда, доведение до всеобщего сведения не всегда подразумевает совершение необходимых действий от конкретного лица. Субъектом права на использование произведения путем доведения его до всеобщего сведения может выступать лицо, обеспечивающее беспрепятственный доступ к произведению, выложенному на сайт пользователем.

<31> Постановление ФАС Московского округа от 29.10.2012 по делу N А40-8197/11-26-57. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".

Тот же вывод был сделан ФАС Северо-Западного округа в деле N А56-57884/2010. По мнению суда, размещение музыкальных произведений истцов пользователями на сайте ответчика (владельца информационного ресурса (социальной сети)) обеспечило возможность получения любым лицом доступа к данным произведениям из любого места и в любое время по собственному выбору. Суды нижестоящих инстанций справедливо установили наличие вины ответчика, поскольку совершение действий по разработке специальных эффективных программ, позволявших предупредить размещение контрафактного контента, ответчиком доказано не было, а наличие в правилах пользования сайтом запрета для пользователей на размещение контрафактного контента достаточной мерой не являлось <32>.

<32> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.08.2012 по делу N А56-57884/2010. Документ опубликован не был // СПС "КонсультантПлюс".

Библиографический список:

  1. Theberge v. Galerie d'Art du Petit Champlain [2002] SCR 336, para. 6.
  2. Андреев Ю.Н. Судебная защита исключительных прав: Цивилистические аспекты: Монография. М.: Норма; Инфра-М, 2011. 400 с.
  3. Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. М., 1988. С. 28.
  4. Гаврилов Э.П., Еременко В.И. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный). М.: Экзамен, 2009. 973 с.
  5. Гражданское право: Учеб. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1999. Ч. III. С. 77.
  6. Дозорцев В.А. Авторские правомочия // Проблемы современного авторского права. Свердловск, 1980. С. 127.
  7. Доклад Рабочей группы по присоединению Российской Федерации к Всемирной торговой организации [рус., англ.] (вместе с "Законами, правилами и другой информацией...", "Формой уведомления о товарах, содержащих шифровальные средства", "Техническими барьерами в торговле", "Перечнем двухсторонних и многосторонних соглашений в сфере СФС, участником которых является Российская Федерация (с последними изменениями от 4 августа 2011 года)", "Документами, распространенными... в неформальном режиме под символами серии "JOB", начиная с последнего формального заседания Рабочей группы 23 марта 2006 г.") (принят 16.11.2011 - 17.11.2011). Документ опубликован не был. СПС "КонсультантПлюс".
  8. Калятин В.О. Структура авторского права использования произведения: актуальные проблемы // Журнал российского права. 2000. N 2. С. 67.
  9. Кириллова М.Я. Развитие советского авторского права. Свердловск, 1982. С. 36 - 39; Никитина М.И. Авторское право на произведения науки, литературы и искусства. Казань, 1972. С. 71 - 72.
  10. Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Г.Е. Авилов, К.В. Всеволожский, В.О. Калятин и др.; Под ред. А.Л. Маковского. М.: Статут, 2008. 715 с.
  11. Майра Дж. Тауфик. Международное законодательство по авторскому праву и "добросовестная деятельность" как "право пользователя". Бюллетень ЮНЕСКО по авторскому праву. Апрель - июнь 2005 г. www.ola.ca; J.A.L. Sterling "World Copyright Law". London, Sweet & Maxwell, 2001.
  12. Постатейный научно-практический комментарий Семейного кодекса Российской Федерации / Под ред. А.М. Эрделевского. М., 2001; Королев Ю.А. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003. С. 8.
  13. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации / В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др.; Рук. проекта Л.А. Новоселова, М.А. Рожкова. М.: Статут, 2011. Вып. 17. 293 с.

Bibliograficheskiy spisok:

  1. Theberge v. Galerie d'Art du Petit Champlain [2002] SCR 336, para. 6.
  2. Andreev Yu.N. Sudebnaya zaschita isklyuchitel'nyh prav: Tsivilisticheskie aspekty: Monografiya. M.: Norma; Infra-M, 2011. 400 s.
  3. Gavrilov E.P. Avtorskoe pravo. Izdatel'skie dogovory. Avtorskiy gonorar. M., 1988. S. 28.
  4. Gavrilov E.P., Eremenko V.I. Kommentariy k chasti chetvertoy Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii (postateynyj). M.: Ekzamen, 2009. 973 s.
  5. Grazhdanskoe pravo: Ucheb. / Pod red. A.P. Sergeeva, Yu.K. Tolstogo. M., 1999. Ch. III. S. 77.
  6. Dozortsev V.A. Avtorskie pravomochiya // Problemy sovremennogo avtorskogo prava. Sverdlovsk, 1980. S.127.
  7. Doklad Rabochey gruppy po prisoedineniyu Rossiyskoy Federatsii k Vsemirnoy torgovoy organizatsii [rus., angl.] (vmeste s "Zakonami, pravilami i drugoy informatsiey...", "Formoy uvedomleniya o tovarah, soderzhaschih shifroval'nye sredstva", "Tehnicheskimi bar'erami v torgovle", "Perechnem dvuhstoronnih i mnogostoronnih soglasheniy v sfere SFS, uchastnikom kotoryh yavlyaetsya Rossiyskaya Federatsiya (s poslednimi izmeneniyami ot 4 avgusta 2011 goda)", "Dokumentami, rasprostranennymi... v neformal'nom rezhime pod simvolami serii "JOB", nachinaya s poslednego formal'nogo zasedaniya Rabochey gruppy 23 marta 2006 g.") (prinyat 16.11.2011 - 17.11.2011). Dokument opublikovan ne byl. SPS "Konsul'tantPlyus".
  8. Kalyatin V.O. Struktura avtorskogo prava ispol'zovaniya proizvedeniya: aktual'nye problemy // Zhurnal rossiyskogo prava. 2000. N 2. S. 67.
  9. Kirillova M.Ya. Razvitie sovetskogo avtorskogo prava. Sverdlovsk, 1982. S. 36 - 39; Nikitina M.I. Avtorskoe pravo na proizvedeniya nauki, literatury i iskusstva. Kazan', 1972. S. 71 - 72.
  10. Kommentariy k chasti chetvertoy Grazhdanskogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii (poglavnyj) / G.E. Avilov, K.V. Vsevolozhskiy, V.O. Kalyatin i dr.; Pod red. A.L. Makovskogo. M.: Statut, 2008. 715 s.
  11. Mayra Dzh. Taufik. Mezhdunarodnoe zakonodatel'stvo po avtorskomu pravu i "dobrosovestnaya deyatel'nost'" kak "pravo pol'zovatelya". Byulleten' YuNESKO po avtorskomu pravu. Aprel' - iyun' 2005 g. www.ola.ca; J.A.L. Sterling "World Copyright Law". London, Sweet & Maxwell, 2001.
  12. Postateynyj nauchno-prakticheskiy kommentariy Semeynogo kodeksa Rossiyskoy Federatsii / Pod red. A.M. Erdelevskogo. M., 2001; Korolev Yu.A. Kommentariy k Semeynomu kodeksu Rossiyskoy Federatsii. M.: Yuridicheskiy dom "Yustitsinform", 2003. S. 8.
  13. Praktika rassmotreniya kommercheskih sporov: Analiz i kommentarii postanovleniy Plenuma i obzorov Prezidiuma Vysshego Arbitrazhnogo Suda Rossiyskoy Federatsii / V.O. Kalyatin, D.V. Murzin, L.A. Novoselova i dr.; Ruk. proekta L.A. Novoselova, M.A. Rozhkova. M.: Statut, 2011. Vyp. 17. 293 s.