Мудрый Юрист

Требование о наличии лицензии у участников закупки вооружения, военной техники и боеприпасов: актуальные вопросы правоприменения

Е.А. Свининых, кандидат юридических наук, доцент.

В статье рассматривается административная практика Рособоронзаказа по рассмотрению жалоб участников закупки вооружения, военной техники (ВВТ) и боеприпасов на действия государственного заказчика по установлению требований о наличии у них лицензий на осуществление определенных видов деятельности в области ВВТ и боеприпасов. Автор анализирует и классифицирует нарушения, допускаемые в таких случаях государственным заказчиком.

Ключевые слова: лицензирование, государственный контракт, государственный оборонный заказ, государственные закупки, вооружение, военная техника, боеприпасы.

Professional license requirement to the vendors of the arms, defense technology and munitions: topical question of legal practice

E.A. Svininyh

Svininyh E.A., candidate of legal sciences, associate professor of the department of civil law.

The author of the article considers the legal practice of Rosoboronzakaz on complaints against the state customer's professional license requirements to the vendors of the arms, defense technology and munitions. The author analyzes and classifies violations committed by the state customer in such cases.

Key words: licensing, government contract, defense procurement and acquisition, government procurement, arms, defense technology, munitions.

Одним из обязательных требований государственного заказчика в отношении участников закупки является соответствие последних требованиям, установленным согласно законодательству Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (п. 1 ч. 1 ст. 31 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ (далее - Закон о контрактной системе). При этом в ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе установлен запрет на совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям данного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Анализ судебной практики и административной практики Рособоронзаказа показал, что достаточно спорной в отдельных случаях является правомерность установления государственным заказчиком требования о наличии у участника закупки лицензии на производство вооружения и военной техники (далее - ВВТ) или на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию ВВТ.

Так, в одной из жалоб, рассмотренных Рособоронзаказом, заявитель ссылался на неправомерность установления государственным заказчиком - Минобороны России в лице Рособоронпоставки - требования о наличии у участников электронного аукциона действующей лицензии на производство ВВТ или на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию ВВТ, в части производства и реализации ВВТ <1>. Предметом закупки являлась поставка химических источников тока для маяков и навигационных знаков для нужд Минобороны России (извещение N 0173100000814000872) <2>.

<1> Жалоба ООО "Завод "Гуммилат" от 23 мая 2014 г. N 382-ж [Электронный ресурс]. URL: http://zakupki.gov.ru/pgz/documentComplaintDownload?documentId=3351153 (дата обращения: 20.06.2014).
<2> URL: http://www.zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/documents.html?regNumber=0173100000814000872 (дата обращения: 20.06.2014)

В целях обоснования правомерности своих действий государственным заказчиком были приведены следующие аргументы. По мнению государственного заказчика, химические источники тока относятся к категории военной техники. В подтверждение этого вывода государственный заказчик сослался, во-первых, на положения ГОСТ РВ 51540-2005, согласно которым к такой разновидности военной техники, как военно-морская техника, относится совокупность средств обеспечения безопасности мореплавания, береговых средств подготовки и обеспечения их применения. Во-вторых, химические источники тока могут использоваться как составная часть других источников энергии (солнечных и ветровых установок), которые, в свою очередь, также являются военно-морской техникой. В-третьих, химические источники тока относятся к специальным источникам тока, а последние включены в утвержденный приказом ГК ВМФ <3> перечень военно-морской техники <4>.

<3> В решении Рособоронзаказа аббревиатура "ГК ВМФ" не раскрывается, поэтому во избежание возможной ошибки не будем раскрывать ее и мы.
<4> Решение Рособоронзаказа от 3 июня 2014 г. N 382-рж. С. 3 [Электронный ресурс]. URL: http://zakupki.gov.ru/pgz/documentComplaintDownload?documentId=3355763 (дата обращения: 20.06.2014).

При вынесении своего решения Рособоронзаказ занял позицию государственного заказчика и признал жалобу необоснованной. Между тем аргументы государственного заказчика вызывают сомнения.

Первые два довода государственного заказчика из числа вышеприведенных в своей совокупности, по сути, сводятся к утверждению, что на любую составную часть военной техники распространяется правовой режим военной техники. Однако это утверждение не соответствует действующим правовым предписаниям.

Понятие "военная техника" раскрывается в п. 3 Положения о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники (далее - Положение 2012 г.), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 июня 2012 г. N 581. Под военной техникой в Положении 2012 г. понимаются технические средства, предназначенные для боевого, технического и тылового обеспечения деятельности и обучения войск (сил), а также для контроля и испытания ВВТ. Как видим, составные части технических средств в этом определении не упоминаются.

Данное определение отличается, например, от дефиниции военной техники, закрепленной в абз. 2 п. 3 примечания к Перечню сведений, отнесенных к государственной тайне (далее - Перечень), утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 30 ноября 1995 г. N 1203. В примечании к Перечню военная техника определяется как технические средства, предназначенные для боевого, технического и тылового обеспечения деятельности войск, а также оборудование и аппаратура для контроля и испытаний этих средств, составные части этих средств и комплектующие изделия (выделено мной. - Е.С.).

Таким образом, буквальное толкование дефиниции, закрепленной в Положении 2012 г., и ее сравнение с определением, данным в примечании к Перечню, позволяет прийти к следующему выводу: согласно Положению 2012 г. к военной технике в целях лицензирования определенных видов деятельности не относятся составные части технических средств и комплектующие изделия.

Наш вывод может быть оспорен указанием на разные сферы применения Положения 2012 г. и Перечня. Другие же легальные дефиниции не позволяют сформировать достаточно ясное представление о содержании понятия "военная техника" <5>. Однако правильность сделанного нами вывода можно подтвердить ссылкой на Положение о лицензировании разработки вооружения и военной техники 2008 г. (далее - Положение 2008 г.), утратившее силу в результате принятия Положения 2012 г. В Положении 2008 г. военная техника определялась шире по сравнению с Положением 2012 г. и включала помимо прочего составные части технических средств и комплектующие изделия. Именно в период действия Положения 2008 г. суды обоснованно указывали на необходимость наличия соответствующей лицензии для производства составных частей военной техники <6>. Из этого явно следует намерение Правительства Российской Федерации "ужать" в Положении 2012 г. объем понятия "военная техника" путем исключения из него составных частей технических средств и комплектующих изделий.

<5> Например, в ст. 1 Федерального закона "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ военная техника определяется в связке с понятием "вооружение", что не позволяет провести разграничительную черту между относящимися к ним объектам. В частности, к вооружению и военной технике относятся комплексы различных видов оружия и средств обеспечения его боевого применения, в том числе средств доставки, системы наведения, пуска, управления, а также другие специальные технические средства, предназначенные для оснащения Вооруженных Сил, боеприпасы и их компоненты, запасные части, приборы и комплектующие изделия к приборам, учебное оружие (макеты, тренажеры и имитаторы различных видов вооружения и военной техники).
<6> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 декабря 2010 г. N 17АП-12427/2010-АК по делу N А60-21748/2010; Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 10 марта 2011 г. N Ф09-861/11-С1 по делу N А60-21748/2010-С6.

В связи с вышеизложенным представляется неуместной ссылка Минобороны России на ГОСТ РВ 51540-2005, который, во-первых, нормативным правовым актом не является, и, во-вторых, был утвержден в 2005 г., т.е. до вступления в силу Положения 2012 г.

Также неуместна ссылка Минобороны России на перечень военно-морской техники, утвержденный приказом ГК ВМФ. ГК ВМФ не вправе расширять понятие "военная техника", определенное в утвержденном Правительством Российской Федерации Положении 2012 г., так как это не входит в его компетенцию.

Кроме того, любопытно разъяснение Рособоронзаказа как лицензирующего органа на его официальном сайте об отсутствии необходимости получать лицензию в области ВВТ для деятельности в отношении гражданской (общепромышленной) продукции. При этом к общепромышленной продукции Рособоронзаказ относит детали, агрегаты, оборудование, запасные части и комплектующие изделия, которые изготавливаются для применения в продукции военного и гражданского назначения по единым требованиям. В случае если продукция разработана и/или предназначена для использования только в составе ВВТ, деятельность в отношении такой продукции может осуществляться лишь при наличии соответствующих лицензий <7>.

<7> URL: http://рособоронзаказ.рф/Dejatelnost/Licenzirovanie/Obshhie_polozhenija (дата обращения: 20.06.2014).

Отметим, что в жалобе говорилось о применении химических источников питания в составе продукции как военного, так и гражданского назначения, а именно средств обеспечения безопасности морского судоходства. Более того, как указал заявитель, ранее им уже был исполнен государственный контракт на поставку химических источников питания для нужд Минобороны России (извещение N 0173100000813000743) <8>. При этом государственный заказчик не устанавливал требования о наличии у участников закупки лицензии.

<8> URL: http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/order_document_list_info/show?source=epz&notificationId=6365054 (дата обращения: 20.06.2014).

В связи с вышеизложенным считаем, что решение Рособоронзаказа является неверным.

Следует заметить, что ошибка в действиях Минобороны России в лице Рособоронпоставки по установлению в документации о закупках требований о наличии у участников закупки лицензий в случаях, когда эти лицензии не нужны, не единична. Так, в одной из жалоб в Рособоронзаказ говорилось об установлении государственным заказчиком - Минобороны России в лице Рособоронпоставки - требования о наличии у участников электронного аукциона на поставку буев, вех морских и плавучих предостерегательных знаков лицензии на производство ВВТ или на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию ВВТ, в части производства и реализации ВВТ, или на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию ВВТ, в части производства ВВТ, выданной уполномоченным органом. Однако после обращения заявителя на электронную площадку с запросом о разъяснении вышеуказанных положений документации об аукционе государственный заказчик снял требование о наличии лицензии <9>.

<9> Жалоба ООО "Причал Северо-Запад" от 13 мая 2014 г. N 395-ж [Электронный ресурс]. URL: http://zakupki.gov.ru/pgz/documentComplaintDownload?documentId=3355254 (дата обращения: 20.06.2014).

В отдельных решениях Рособоронзаказа контрольный орган не раскрывает причины отклонения доводов заявителя, приведенных в обоснование его требований. Это существенно осложняет оценку законности и обоснованности таких решений.

Например, в одной из жалоб на действия аукционной комиссии государственного заказчика - Минобороны России в лице Рособоронпоставки - заявитель указал на неправомерность установления в аукционной документации требования о наличии лицензии на производство ВВТ или на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию ВВТ, в части производства и реализации ВВТ, или на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию ВВТ в части производства ВВТ, выданной уполномоченным органом. Объектом закупки являлась ракета-мишень. Ракета-мишень, по мнению заявителя жалобы, относится к боеприпасам, а не к ВВТ. Следовательно, как считает заявитель, он правомерно представил не определенную в аукционной документации лицензию, а лицензию на разработку боеприпасов, производство и реализацию боеприпасов. В обоснование своей позиции заявитель сослался на положения ОКДП (Общероссийского классификатора продукции по видам деятельности. - Прим. авт.). Согласно этим положениям заявленный государственным заказчиком код ОКДП 29.60.14 относится к группировке "Бомбы, ракеты и аналогичные боеприпасы для ведения боевых действий; патроны, торпеды, прочие боеприпасы и их части", из чего можно заключить, что ракета-мишень является боеприпасом. Кроме того, заявитель привел разъяснения лицензирующего органа - Рособоронзаказа - о необходимости оформления при производстве неснаряженных и неуправляемых ракет (код 1340 Единого кодификатора предметов снабжения (ЕКПС)) лицензии на разработку боеприпасов, производство и реализацию боеприпасов, а не лицензии на производство ВВТ <10>.

<10> Жалоба ООО "Станкомаш" от 29 мая 2014 г. N 408-ж. С. 2 - 3 [Электронный ресурс]. URL: http://zakupki.gov.ru/pgz/documentComplaintDownload?documentId=3356177 (дата обращения: 20.06.2014).

Несмотря на столь убедительные доводы заявителя, Рособоронзаказ вынес решение в пользу заказчика, ограничившись указанием в мотивировочной части своего решения ссылкой на несоответствие заявки заявителя на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией об электронном аукционе <11>.

<11> Решение Рособоронзаказа от 11 июня 2014 г. N 408-рж [Электронный ресурс]. URL: http://zakupki.gov.ru/pgz/documentComplaintDownload?documentId=3358394 (дата обращения: 20.06.2014).

Вполне возможно, что подобное решение Рособоронзаказа связано с нарушением заявителем запрета на подачу жалобы на положения документации об электронном аукционе после окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе (ч. 4 ст. 105 Закона о контрактной системе). Однако Рособоронзаказ не указывает в своем решении на допущенное заявителем процедурное нарушение.

Анализ административной практики дает возможность увидеть ошибки, допускаемые государственными заказчиками при установлении в документации о закупке требований о предоставлении лицензии. Так, в одном из решений Рособоронзаказа указано, что Минобороны России вместо требования о наличии у участников электронного аукциона лицензии на производство ВВТ или на разработку, производство, испытание, установку, монтаж, техническое обслуживание, ремонт, утилизацию и реализацию ВВТ, в части производства и реализации ВВТ, неправомерно установило требование о наличии другой лицензии - на осуществление разработки, производства, испытания и ремонта авиационной техники <12>. Заметим, что нарушение было допущено Минобороны России, которое само же и уточняло в 2013 г. перечень наименований ВВТ, подлежащих обязательному лицензированию Рособоронзаказом, включив в уточненный перечень учебно-тренировочные средства, являющиеся предметом закупки <13>.

<12> Решение Рособоронзаказа от 2 июня 2014 г. N 377-рж [Электронный ресурс]. URL: http://zakupki.gov.ru/pgz/documentComplaintDownload?documentId=3356081 (дата обращения: 20.06.2014).
<13> Решение Рособоронзаказа от 2 июня 2014 г. N 377-рж. С. 5.

Рассмотренные примеры позволяют выделить две группы случаев нарушения государственным заказчиком прав участников закупки в результате установления в документации о закупке требования о наличии у них лицензии на право осуществления определенных видов деятельности в области ВВТ и боеприпасов. К первой группе относится неправомерное установление требования о наличии лицензии для осуществления видов деятельности, не подлежащих лицензированию, а ко второй - ошибка при выборе истребуемого у участников закупки вида лицензии. Считаем, что в данных случаях неправомерные действия государственного заказчика влекут за собой ограничение конкуренции, так как государственный заказчик устанавливает к хозяйствующим субъектам требования, не предусмотренные законодательством Российской Федерации (п. 17 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ).