Дарение и завещание (страница из истории кодификации)

В настоящем номере журнала публикуется статья крупного отечественного ученого Максима Моисеевича Винавера, посвященная проблеме разграничения дарения и завещания в истории кодификации французского гражданского законодательства. Данный материал может быть рекомендован самому широкому кругу читателей.

Ключевые слова: дарение; завещание; кодекс.

Donation and will (from the history of codification)

M.M. Vinaver

This volume of the Journal contains the article of a famous Russian scholar M.M. Vinaver, which is devoted to distinction between donation and will in the history of codification of the French civil legislation. The study of M.M. Vinaver can be recommended for a wide readership.

Key words: donation; will; code.

Наполеонов кодекс корнями своими уходит в грандиозную работу юридической мысли прошлых веков: в этом истинный источник его величия. Но поспешность, с которой он созидался, оставила на нем слишком заметные следы.

Где обычай и писаное право успели слиться воедино в творениях духовных отцов Кодекса, там и у кодификаторов дело шло гладко: цельные, точно отчеканенные институты права рельефно выступали, облеченные в легкую, изящную, лишенную педантизма форму. Но там, где упрямый обычай расходился с законченной римской системой, где составители Кодекса пытались на свой собственный страх выбирать, как они выражались, "из обеих систем наилучшее", выступают значительные трещины. И что страннее всего, трещины эти остаются незаделанными до сих пор. Следующее за кодификаторами поколение комментаторов во многом ложно поняло свою задачу. Вместо того чтобы органически восстанавливать искалеченные неосторожною рукою составителей живые еще институты права - связывать разъединенные части, дать непримиренным элементам слиться в самой жизни путем судебного толкования, комментаторы замерли в слепом поклонении перед великим созданием национального гения, остановились перед ним как перед замкнутым в себе самом целым, подлежащим уразумению только из самого себя - с помощью одной лишь формальной диалектики. Явная обмолвка закона возводится в принцип; конкретный бытовой факт, втиснутый с явными признаками насилия в чуждое ему место, вталкивается в единую непогрешимую схему. Такими наивными приемами не могут быть удовлетворены стучащиеся в двери потребности жизни. Недоделанные, наскоро зарегистрированные, в существе своем непонятые институты так и остаются недоразвитыми и неразъясненными. Несмотря на все причудливые постройки экзегезы, воздвигаемые почти на каждой букве Кодекса, многие существенные вопросы тщетно ждут жизненного ответа.

Долго стоял у меня вопросительный знак против главы Кодекса "Des dispositions entre epoux soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage" - последней главы большого титула "О дарениях между живыми и завещаниях".

Постановления о дарениях изложены в Кодексе вперемежку с постановлениями о завещаниях: впереди идут в трех главах правила, общие обоим институтам, затем одна глава о дарениях (IV), одна глава специально о завещаниях (V), две главы общие (о распоряжениях завещательных и дарственных в пользу внуков и племянников и о разделе между нисходящими) и, наконец, две главы о дарениях в пользу супругов. Первая из них (восьмая по порядку) озаглавлена "О дарениях, сделанных в предбрачном договоре супругам и детям, могущим родиться от брака", вторая - "О распоряжениях между супругами по предбрачному договору или во время брака".

В основу разграничения между дарением и завещанием положен принцип ясный и простой: даритель лишает себя немедленно и бесповоротно (actuellement et irrevocablement (ст. 893)) даримой вещи; дарить, следовательно, можно только то, что можно отчуждать немедленно, или, как выражается Кодекс, только "имущества настоящие" (ст. 943). Завещатель не уступает немедленно права собственности, поэтому он может, во-первых, распорядиться тем, что ему только еще будет принадлежать, т.е. имуществом будущим (biens a venir), он может, во-вторых, во всякое время отменить свое распоряжение (ст. 895).

Оба признака дарения (непосредственность передачи собственности и бесповоротность) тесно сплетены друг с другом. Реально центр тяжести лежит в первом - в том, что один обогащается за счет другого, что даритель se depouille, лишает себя чего-то. Бесповоротность есть только неизбежный вывод из этого основного факта, гарантия его осуществления, но гарантия, сросшаяся до того крепко с основою, что потерялось представление об их внутреннем преемстве. С того момента, когда из области отношений семейных и общежительных дарение перешло в сферу юридическую, единственным возможным предикатом его стала бесповоротность; без этого предиката нет ему места в юридическом быту.

Совсем иное - завещание. Завещание в существе своем ничего не отчуждает, ибо то, к чему оно относится, не будет вовсе принадлежать отчуждающему в момент, когда последует обогащение одаренного: его, отчуждающего, не будет в живых, и отчуждение имущества совершится не по его воле, а в силу высшего, непререкаемого и для юридической сферы события - смерти. Вещь, оставленная собственником, должна войти в сферу чужой имущественной личности; закон, руководясь соображениями публичного свойства, определяет, кто именно должен обогатиться этим имуществом, поистине ничьим. Собственнику - этому дарителю поневоле - предоставляется только право выбирать между неизбежными преемниками. И именно то, что он есть даритель поневоле, отодвигает завещание от дарения на противоположный полюс. Вся сила, вся жизненность дарения в волевом элементе, в этой власти изменять юридическое отношение, перемещать обладание по своему произволу; где нет власти над имуществом, там нет и не может быть никакой аналогии с дарением. Самая широкая власть в распределении между теми или иными лицами имущества, которое не есть мое имущество, не содержит ни малейшего подобия истинного отчуждения хотя бы одного атома моего имущества. И напрасно на оба института нахлобучивается один общий признак - безвозмездность. Эта "безвозмездность" по отношению к завещанию смахивает на насмешку. Какое же возмездие мертвому? Возмездность или безвозмездность могут быть присущи только сделкам между живыми. Дарение безвозмездно. Нет во внешнем мире ни одного факта - факта юридически ощутимого, - который заставлял бы дарителя умалять свою имущественную личность. Единственный источник его действия - его воля - воля, тут же всецело и до конца реализующаяся, именно в этой реализации, и только в ней, получающая свое юридическое, объективное освещение. Эта реализация бесповоротна - как факт, окончательно отпечатавшийся, как факт, не содержащий, в противоположность обязательству, даже в зародыше ничего, кроме того, что уже реально в нем вылилось.

Бесповоротность является, таким образом, единственным юридическим признаком дарения; и неудивительно, что она была поставлена во главу угла при конструкции института. Потье, непосредственный предшественник и вдохновитель творцов Кодекса, уже из бесповоротности выводит самую основу дарения - непосредственность перехода собственности <1>. Как бы то ни было, но в Кодексе оба признака дарения (непосредственность и бесповоротность) стоят как равноправные предикаты, и притом предикаты, исчерпывающие собою определение дарения. Мало того, только этими признаками оно отличается от поставленного рядом с ним завещания.

Это - основной принцип разграничения, ясный и простой. Так же ясно и просто проведение его - вплоть до того места, где начинаются дарения супружеские. Здесь путеводная нить вдруг обрывается. Уже в общих правилах о дарении (в ст. 947) для дарений в пользу супругов сделано изъятие в том смысле, что на них не распространяется первое основное правило, согласно коему предметом дарений могут быть имущества настоящие: на дарения, упоминаемые в гл. VIII и IX, сказано, не распространяется правило ст. 948. То же самое подтверждено по отношению к дарениям в предбрачном договоре в ст. 1082: родители, другие восходящие, родственники, а равно посторонние лица могут в предбрачном договоре распорядиться в пользу брачующихся частью или всем имуществом, которое они оставят в день своей смерти. Значит, о передаче права собственности нет речи; и тем не менее в следующей ст. 1088 оставлен для этих дарений второй неразрывно связанный с первым признак - бесповоротность.

Передача собственности есть материя дарения; когда она исчезла, что же остается? Почему не исчез вместе с нею юридический предикат ее - бесповоротность? И где уверенность, что тот институт, который только за бесповоротность возводится в разряд дарений, не есть в существе своем нечто иное? Нет ли тут недоразумения, не давим ли мы неосмотрительно живое создание другого рода?

Эти назойливые вопросы становятся совершенно неотступными, когда вы, подойдя к той специальной категории супружеских дарений, которые именуются дарениями во время брака, натыкаетесь на ст. 1096, которая гласит буквально следующее: "Дарения между супругами (во время брака), хотя бы и были названы дарениями при жизни, всегда могут быть отменены". Исчезла, значит, и бесповоротность - не осталось даже иллюзии дарения. Я распоряжаюсь имуществом, и тем не менее я дарю, а не завещаю! Куда делись разграничительные приметы? Почему для этих распоряжений оставлена сложная форма дарения, придуманная отнюдь не в видах усиления достоверности, а специально для того, чтобы затруднить непосредственный безвозмездный переход ценностей при жизни дарителя?

С этими вопросами вы напрасно будете обращаться к комментаторам. Вам на них ответят приблизительно следующее: "Дарение имеет два свойства: оно должно быть actuelle et irrevocable; для внебрачного договора вычтено первое свойство, значит, это будет дарение, но "с вычетом одного его признака"; для дарения между супругами вычтены два свойства, значит, останется "дарение с вычетом двух признаков".

Ибо, классически продолжают комментаторы, закон ясен: он знает только два способа безвозмездного отчуждения: завещание и дарение, а так как дарение между супругами не есть завещание, следовательно, оно есть дарение. Когда же вы для того, чтобы спасти дарственный характер сделок, совершенных во время брака, указываете, что во всей гл. IX упоминаются распоряжения об имуществе будущем только при предбрачном договоре, что о них вовсе не говорится при дарении во время брака, что, следовательно, эти последние сделки относятся, пожалуй, только к имуществу настоящему и потому, хотя они и отменимы, все же могут перемещать право собственности немедленно при жизни, то в ответ на это вас победоносно отсылают к ст. 947, в которой сказано, что "правило об имуществе настоящем не распространяется вообще на дарения, упомянутые в главе VIII и IX", а в числе дарений, упомянутых в гл. IX, имеются и дарения между супругами <1>.

Всякая попытка поколебать эти устои вызывает искреннее изумление. "По мнению Тролона, - так пишет Laurent, - это не есть дарение между живыми, ибо оно отменяемо, и не завещание, ибо оно совершается в форме договора". Из этого он заключает, что это смесь того и другого. Эта доктрина вела бы к чрезвычайно важным последствиям, если бы она была истинна. Туллье заключает, что дарение между супругами не может быть отнесено к какому-нибудь единому типу; Дюрантон говорит, что это дарение на случай смерти. Необходимо отбросить эту доктрину без колебаний: она стремится создать третий способ безвозмездного распоряжения, между тем как ст. 893 знает только два способа: дарение между живыми и завещание. Дарение между супругами не есть завещание, следовательно, оно есть дарение между живыми. Правда, оно в существенном пункте (en un point essentiel) отклоняется от дарения, но это не мешает авторам Кодекса квалифицировать щедроты между супругами как дарения, "ce qui est decisif" <1>.

"Надо сознаться, - говорит Demolombe <1>, - что последствия дарения между живыми не могут быть и не будут во всех отношениях одинаковы в том случае, когда они применяются только к имуществам настоящим, и в том случае, когда они простираются и на имущество будущее". Однако... ст. 947 гласит, что четыре предыдущие статьи не применяются вовсе к дарениям, о которых упомянуто в гл. VIII и IX настоящего титула; статья же 943, которая устанавливает, что дарение между живыми может простираться только на имущества настоящие, составляет часть четырех статей, которые предшествуют ст. 947, а ст. 1096, которая разрешает супругам совершать дарения во время брака, составляет часть гл. IX. Ergo: "ст. 944 не применяется к ст. 1096".

Итак, нет спасения ниоткуда: и biens a venir исключить нельзя, и вывести сделку из строя дарений невозможно: на страже одного поставлена ст. 947, на страже другого - ст. 893.

Приходится искать выход в другом месте.

II

Постановления Кодекса о дарениях заимствованы почти буквально из Ордонанса 1731, автором которого был один из величайших государственных людей Франции, канцлер Дагессо (D'Aguesseau). Ордонанс этот, как и другие законодательные акты того времени, насквозь проникнут объединительными, централистическими тенденциями. Не без настойчивости, но с умелою осторожностью созидалось шаг за шагом правовое единство Франции. В письмах Дагессо к представителям разных провинциальных парламентов разъясняются цель и смысл недавно изданного Ордонанса <1>; в них на каждом шагу явно и тайно сказывается одно стремление - стереть местные провинциализмы, подогнать обычай под римское право. Представителям "стран писаного [т.е. римского] права" умный дипломат и тонкий юрист подчеркивает истинно римский характер института <2>; представителям кутюмных стран он указывает те особенности, которые заимствованы от них <3>; наконец, кое-где даются уверения, что именно по вопросу о дарениях обычное право почти совсем не разнится с римским <4>, как то, впрочем, заявлено было торжественно и в официальном введении к Ордонансу <5>.

Однако этому рвению к амальгамированию государственный канцлер, одаренный истинным чутьем законодателя, знал и предел: чего нельзя было стереть и слить, то приходилось оставить. Самое решительное свидетельство этой осмотрительной сдержанности законодателя заключается в последней - 46-й - статье Ордонанса, которая гласит, что "действие Ордонанса вовсе не распространяется на дарения между супругами, за исключением тех, которые совершаются в предбрачном договоре" <1>.

Таким образом случилось, что составителям Наполеонова кодекса неоткуда было заимствовать постановления о дарениях между супругами: их не было в Ордонансе - пришлось составлять их заново самим. Сумели ли при этом кодификаторы, изготовляя по указу свыше к известным срокам потребное количество отделов, соблюсти ту же мудрую прозорливость и законодательный такт, которые обнаружил великий канцлер, покажет наше дальнейшее изложение. Но прежде всего необходимо остановиться на том, что не сочинено составителями Кодекса, а непосредственно заимствовано из Ордонанса.

Главным новшеством Ордонанса 1731 г., вызвавшим наиболее недоразумений и запросов <1>, явилось постановление относительно так называемых дарений на случай смерти. Статья 3 Ордонанса гласила: "Дарения на случай смерти, за исключением тех, которые совершены в предбрачных договорах, не будут иметь никакого действия даже в тех провинциях, в которых они прямо разрешены законом или обычаем, если только они не будут заключены в той же форме, в какой совершаются завещания; так что на будущее время в нашей стране будут только два способа безвозмездного отчуждения: один - путем дарения между живыми, другой - путем завещания". Вторая часть этой статьи и составила правило Кодекса (ст. 898) о двух способах безвозмездного отчуждения, подавшее повод к цитированным выше рассуждениям комментаторов. Рассуждения эти, как мы видели, исходили из того положения, что с уничтожением дарения на случай смерти всякое безвозмездное отчуждение, которое по форме своей не есть завещание, тем самым признается за дарение между живыми. Но уже из приведенной редакции статьи Ордонанса, а еще более из разъяснений, данных самим Дагессо, видно, что толкователи Кодекса не уразумели смысла того правила, которое им преподано. До Ордонанса дарения на случай смерти имели полное право гражданства во многих провинциях Франции; облечено ли было распоряжение на случай смерти в форму завещания или в форму дарения, судья, не мудрствуя лукаво, применял к нему те последствия, которые вытекали из него как из распоряжения, по существу завещательного. Ордонанс в видах единства устранил для этих распоряжений форму дарения и прямо объявил (ст. 84), что дарения на случай смерти действительны, если они будут совершены в форме завещаний. Вопрос, следовательно, ставился так: распоряжение, в существе завещательное, может быть признано или действительным, когда оно облечено в форму завещания, или недействительным, когда оно облечено в иную форму. Но о том, что оно, будучи недействительно в качестве завещания, должно было бы быть отнесено по содержанию и по выводимым из него последствиям к дарениям между живыми, не помышлял творец того правила о двух способах безвозмездного отчуждения, на котором такой вывод впоследствии искусственно построен. То, что намерением законодателя было не уничтожить дарения на случай смерти, а лишь вывести их из разряда дарений и перевести в разряд завещаний, настойчиво подчеркивается во всех письмах Дагессо. Вот что он пишет представителям парламентов Безансона, Бордо и Тулузы: "Редакция ст. 8, относящейся, как это очевидно, только к внешней форме акта, не должна была возбудить в вас никакого сомнения относительно истинного ее смысла (le veritable esprit de cet article). Смысл ее - повторяю еще раз - не в том, чтобы препятствовать совершению дарений на случай смерти, а исключительно в том, чтобы заставить совершать этот род дарений в форме завещательных распоряжений" <2>.

В другом письме, к представителю кутюмного парламента (Нормандия), объяснен ближе и мотив, заставивший из двух представлявшихся форм - завещания и дарения - избрать для дарений на случай смерти первую: "Одни провинции находили, что распоряжение должно быть облечено в форму актов последней воли; парламенты этих провинций не в состоянии были представить себе, чтобы такое распоряжение могло быть сделано в форме договора. Другие парламенты придерживались противоположного мнения. Желая положить предел этому разнообразию юриспруденции, король стал на сторону того мнения, которое наиболее способствует устранению внушений, каковые внушения представляются особенно опасными при совершении акта в форме дарений, ибо форма эта менее смущает больного" <1>.

Второю, резко бросающеюся в глаза чертою Ордонанса является почти полное выделение правил о специальном виде дарений по предбрачному договору из всех прочих видов дарения: нет почти вопроса, по которому бы они не расходились. Не гоняясь за скороспелыми формальными обобщениями, Ордонанс не насилует ни той, ни другой группы - он дает им жить рядом, почти независимо друг от друга.

Составители Кодекса брали из Ордонанса полными пригоршнями: они брали постановления о дарениях вообще и о дарениях во внебрачном договоре в особенности - предбрачными дарениями наполнены целых две главы Кодекса. Но они ввели от себя и нечто новое. Впереди всех правил, во главе титула, помещена ими особая, наскоро составленная из отрывков Ордонанса группа правил, озаглавленная "Dispositions generales" и распространяющая свою силу - вследствие своей общности - на все группы безвозмездных сделок, в том числе и на предбрачные дарения. Между тем над этою именно группою следовало сильно призадуматься ранее, чем ее сплошь подчинить действию "Общих положений". Из числа "Dispositions generales" Кодекс сам тут же установил четыре весьма крупных исключения: на гл. VIII и IX не распространено вовсе действие четырех статей (943 - 946). Самый объем этих исключений должен был навести на размышления; размышления эти действительно явились - след их остался в кодификационных трудах, - но их отстранили, должно быть, за недосугом.

III

В Ордонансе 1781 г. сказано было, что сделки о прижизненном дарении, включаемые в предбрачные договоры, не нуждаются в обряде принятия - acceptation (ст. 10); в этом обряде не нуждаются также, сказано далее (ст. 18), установленные в предбрачном договоре "institutions contractuelles". Последние слова и составляют ключ к разрешению всей проблемы.

Дагессо был не совсем прав, когда утверждал, что в вопросах, затронутых Ордонансом, римское право не расходится с обычным, но зато имел полное основание утверждать, что во Франции провинции римского, т.е. писаного, права уже не расходятся в этих вопросах с провинциями обычного права.

Сближение между ними создалось до Ордонанса - притом в части наиболее трудной и сложной - не на почве римского права, а на почве кутюмов, реципированных провинциями писаного права.

Римскому праву чужда была идея договора о будущем наследстве. В древнейший период стремление сохранить нерушимым имущество рода ограничивало вообще круг безвозмездных сделок; в позднейший - индивидуалистический - период тенденция отстоять произвол личности до последних ее дней совершенно исключала возможность бесповоротного решения вопроса о будущем наследнике. Далее, и сама по себе свобода завещания - свобода установления правопорядка на то время, когда меня не будет в живых, следовательно, не для ограждения моего личного юридического бытия, а в иных целях, выходящих за пределы автономного имущественного устроения личности, - такая свобода, предоставляемая законом завещателю, по соображениям совершенно особого, нецивилистического свойства не могла стать предметом договора. Hereditas testamento datur - наследство может быть дано только по завещанию - завещанию, которое в древнейший период нуждалось для своей действительности в согласии рода и которое во всяком случае не ограничивало свободы действий владельца в продолжение всей его жизни. "Договор" о "будущем" наследстве противоречил элементарным представлениям римского юриста.

Обычное право Франции знало этот договор. Следы его имеются еще в Салическом праве, в законах рипуариев, бургундов и вестготов, в формулах маркульфа. Совершение его сопровождалось первоначально целым рядом символических действий. Даритель в присутствии короля кидал ветку лицу, которое желал одарить, и провозглашал его своим наследником. Одаренный являлся в дом дарителя и вступал во владение предметом дара; затем обратным киданием ветки возвращал вещь дарителю. До истечения года он опять получал ветвь, и этим договор становился неотменяемым. Со временем символические приемы уступили место писаной форме, и в таком виде сделка прошла через все Средние века, находя опору как в свойственной германскому праву сравнительной свободе завещательных распоряжений, так и преимущественно в одной особенности феодального строя. С тех пор как феоды стали наследственными, личность будущего вассала стала определяться не выбором сюзерена, а в значительной мере случаем - особенно когда после умирающего вассала оставались одни дочери. Необходимость утверждения со стороны сюзерена недостаточно ограждала его. Восстановить свое влияние он мог одним только путем: ему принадлежала власть вмешиваться в решение вопроса о браке детей вассала - этим он и пользовался при заключении браков, чтобы определить наперед судьбу наследства: сюзерен выбирал себе будущих ленников - женихов дочерям вассала, которым и предоставлялось по предбрачному договору наследование в феоде. Вот как изображает эту систему Монтескье в последних строках "Esprit des lois": "Феоды стали наследственными; сюзерены, которые должны были наблюдать за тем, чтобы феоды несли службу, требовали, чтобы дочери, имеющие наследовать, - а, как я полагаю, иногда и сыновья - не вступали в брак без их согласия, так что предбрачные договоры стали для вельмож актом распоряжения, и притом распоряжения гражданского. В подобной сделке, совершенной на глазах у сюзерена, делались распоряжения о будущем наследстве, в тех видах, чтобы наследники несли с феодов службу; таким образом только знать имела вначале право распоряжаться будущим наследством по предбрачному договору" <1>.

Создавшийся при таких условиях порядок вещей послужил затем орудием и для других целей. Окрепшая родовая знать пользовалась им в борьбе за сохранение имуществ в среде рода: договоры о будущем наследстве хотя и не стесняли возмездных прижизненных распоряжений, считались, однако, неотменяемыми по отношению ко всяким способам безвозмездного отчуждения.

Этим следует объяснить, что когда затем, в XV и XVI вв., возникла великая собирательная работа в области обычного права, то собиратели, руководимые "сектантами римского права", насилуя в значительной мере национальные элементы в интересах универсально-римских начал, выгнали отовсюду ненавистный им договор о наследстве, но не сумели побороть его в самом надежном его прибежище - в предбрачном договоре. Там он остался - и только там. Мало того, он оказался настолько пригоден, что его стали усваивать и провинции писаного права <1>, и когда Ордонансу 1781 г. пришлось коснуться этого вопроса, то между провинциями писаного и устного права действительно оказалось редкое единодушие. Из среды самых ярых романистов, осыпавших Дагессо многочисленными вопросами, ни один голос не поднялся против оставления institution contractuelle в предбрачном договоре.

Institution contractuelle есть договор, соглашение, установляющее известную обязанность. Отсюда его бесповоротность - не бесповоротность совершившегося факта обогащения, которая естественна и непререкаема, а бесповоротность воли, которой предстоит еще реализоваться в будущем.

Далее, institution contractuelle есть договор, которому оказывается покровительство в интересах сохранения семейного имущества; отсюда ненужность для него той торжественной и совершенно бесцельной формальности, именуемой акцептациею, которая установлена, как то признано и всеми романистами с Савиньи во главе, единственно с целью затруднить гонимый всюду и во все времена институт дарения.

Institution contractuelle есть договор о наследстве, притом о наследстве будущем - объекте, совершенно неведомом, не определенном ни по объему, ни по времени возникновения, "о будущем имуществе", как выражаются, - кстати сказать, не совсем точно - и Ордонанс, и Кодекс <1>.

Относясь к неопределенному имуществу, договор не перемещает actuellement права собственности, с тем чтобы оно передавалось затем самостоятельно от одаренного его наследникам, как то имеет место при истинном дарении имущества настоящего. Наоборот, пережитие дарителем одаренного уничтожает все обязательства.

Но те же цели, ради которых институт оберегался, вызывают и необходимость дальнейшего его распространения на детей одаренного - именно на детей (а не наследников вообще). Отсюда является в Ордонансе такой вид договора о будущем наследстве, при котором одаренный обязуется передать наследство своим детям; установлен и ряд правил, регулирующих эти в существе субституционные сделки.

Передача наследства вызывает затем вопрос о долгах наследодателя, и вот Ордонанс, основываясь на кутюмах, дает ряд постановлений, ограждающих кредиторов дарителя, но не обременяющих вместе с тем одаренных, в интересах которых весь институт поддерживается. Одаренный вправе принять имущество в том виде, в каком оно находилось в момент дарения, и обязан платить в таком случае лишь те долги, которые тяготели на имуществе в момент дарения.

Наконец, ввиду передачи наследства возникает вопрос о соотношении размера дара с обязательною долею, с приданым, и все эти вопросы регулируются Ордонансом с большою тщательностью.

Таков остов Ордонанса. Он имеет предметом два различных вида безвозмездного отчуждения и не затрудняется назвать каждое из них по имени: одно есть дарение между живыми, другое - договор о наследстве. В этом договоре нет ничего дарственного в истинном смысле; самая неотменяемость его вытекает из договорного начала. Он - не дарение по существу, ибо им не умаляется имущество дарителя; он - не дарение по форме, ибо форма его - предбрачный договор, и притом без главной формальной приметы дарственных сделок - без акцептации. Общее у него с дарением - только безвозмездность, но безвозмездно и завещание, и едва ли может быть сомнение в том, что с юридической точки зрения этому договору более подобает место в ряду правил о завещаниях, чем среди дарений. Однако с дарением было у него общее нечто иное - конкретная житейская почва, на которой они появились. В один и тот же момент, в одной и той же предбрачной сделке переплетались и истинное дарение имущества настоящего, и договор о наследстве. Этот факт оказался решающим; он определил дальнейшую судьбу всего института. Истинное дарение и договор о наследстве, не связанные внутренне, каждый с массою своих особенных детальных правил, оказались объединенными одною внешнею оболочкою. Получилась категория, с юридической точки зрения чудовищная, - категория дарений "по предбрачному договору".

Соединенные этим внешним ярлыком в Ордонансе, оба института перешли с тем же ярлыком и в Кодекс.

IV

Творцам Кодекса не чуждо было представление об особливом строе супружеских дарений.

В заседании Государственного Совета 24 жерминаля (14 апреля) XI г. Биго-Преаменэ указывал, что "есть два рода дарений, которые всегда были выделяемы в особый класс и для которых общие правила должны быть изменены. Это дарения по предбрачному договору и дарения между супругами" <1>. Jaubert в заседании Трибуната 9 флораля (29 апреля) того же года торжественно обещал, что "les institutions contractuelles continueront d'etre autorisees en faveur de mariage" <2>. Во исполнение этого обещания творцы Кодекса переписали из Ордонанса все, что касается institution contractuelle. Но они вычеркнули самое название. Они подвели предбрачные дарения под общее наименование "дарений между живыми" и этим втиснули их в рамки нового, внутренне с ними не связанного института. Куда девалась "institution contractuelle"? Отчего вычеркнуто слово, когда осталось существо? С этим упреком обращались к творцам Кодекса все позднейшие исследователи, и только самые снисходительные находили оправдание им в опасении "сломать единство и простоту основной классификации способов безвозмездного отчуждения" <3>. Неужели, спрашивал Eschbach, творцы Кодекса убоялись оскорбить современные идеи, вписывая в свое творение слово "de feodale memoire"? <4> "Они отнесли institution contractuelle к дарениям", - говорит Anouilh, забывая, что "законодательным распоряжением не побеждается природа вещей". Однако на самом деле природа вещей оказалась побежденною в значительной степени. После подведения договора о наследстве под другую общую рубрику только истинно вдумчивые толкователи продолжали - согласно с юристами старой школы - видеть в нем категорию особенную, имеющую, по словам Furgole, "характер амфибии - класс особенный, с особенными, ему одному только свойственными правилами".

Но для комментаторов более смелых, формально умствующих и, к прискорбию, наиболее ходких, упрощенная классификация Кодекса уничтожила все стеснения. "Согласно ст. 893 Кодекса, - рассуждает Laurent, - нельзя распоряжаться безвозмездным способом, иначе как посредством дарения или завещания. Необходимо посему поместить institution contractuelle или между завещаниями, или между дарениями. Кодекс рассек это затруднение, квалифицируя его как дарение; оно совершается в форме договора; этого достаточно, чтобы невозможно было уподобить его завещанию" <1>.

Характерна в этом объяснении - кроме общего направления мысли - одна подробность. Дарение предбрачное именно не совершается в форме особого дарственного договора - оно присоединяется к другому акту, именуемому предбрачным договором, независимо от того, содержится в нем дарение или нет. Мало того, вся теория о том, что дарение есть договор, строится - и то по недоразумению - на необходимости принятия дара со стороны одаренного. В предбрачном договоре это принятие отсутствует, следовательно, в части, касающейся дарения, предбрачная сделка во всяком случае не есть договор. И тем не менее для спасения классификации оказывается достаточною надпись "contrat" на акте, который, в сущности, есть завещание.

В результате получилось нечто совершенно неожиданное. Мрак, посеянный в одном месте, распространился по всему институту, затмив то, что ранее было совершенно ясно: отнеся распоряжение будущим имуществом к дарениям между живыми, Кодекс затемнил самое понятие "дарение между живыми" - понятие, стоявшее незыблемо со времен римских юристов. Кассационный суд Франции в течение 100 лет бьется с этим термином; едва он успевает остановиться на одном каком-нибудь решении, новая волна жизни, новый бытовой факт сносят всю постройку и заставляют начинать всю работу сначала. Этим объясняется, почему Sirey, этот безразличный отметчик кассационных воззрений, счел себя вынужденным поставить во главе основной ст. 894 о дарении следующее меланхолическое замечание: "По каким признакам отличать дарение между живыми от дарений на случай смерти, или, вернее говоря, от дарений, которые принято еще так называть? Если доктрина по этому вопросу дает правила ясные и неопровержимые, то практика в применении этих правил далека от чего-либо определенного: многочисленные решения, ниже сего указываемые, должны быть в большинстве случаев рассматриваемы скорее как разрешение конкретных случаев по существу, чем как разъяснения по вопросам права в истинном смысле слова".

Дарения по предбрачному договору распределены в Кодексе между двумя главами: VIII и IX. В первой идет речь о дарениях, делаемых в пользу супругов третьими лицами, во второй - о дарениях, делаемых самими супругами. В главных основаниях эти правила тождественны; незначительные различия внушены соображениями целесообразности. Дарение имущества настоящего по общему правилу признается перемещающим право собственности - оно остается в силе, если одаренный не переживет дарителя (ст. 1092): имущество переходит тогда к наследникам одаренного, если не было обусловлено иначе. Дарение имущества будущего предполагает и здесь пережитие одаренного (ст. 1093); однако дарения имущества будущего между супругами не могут уже сопровождаться субституционным отказом в пользу детей одаренного в том рассуждении, как говорят комментаторы, что одному из родителей незачем вперед выговаривать выгоды в пользу детей, которые будут детьми и другого родителя. Наконец, для дарений между супругами по предбрачному договору установлен особый размер обязательной доли на случай неоставления дарителем потомства (ст. 1094).

В ту же главу о дарениях супругов по предбрачному договору вставлены в Кодексе, - очевидно, в видах достижения вящего единства - правила "о дарениях между супругами, совершаемых в продолжение брачного союза".

Уже при соединении в одну категорию истинного предбрачного дарения и договора о наследстве творцы Кодекса руководились признаком несущественным, поверхностным - тем, что обе сделки совершаются в одном и том же акте. Объединяя ныне дарения, совершенные во время брака, с дарениями предбрачными, они руководились признаком еще более внешним, еще менее существенным для юридического быта - тождеством контрагентов, тем, что и здесь и там имеются налицо люди, соединившиеся или предполагающие соединиться брачными узами. Можно с уверенностью сказать - и это особенно ясно обнаружится из дальнейшего изложения, - что какую бы другую комбинацию из трех групп сделок (дарений обыкновенных, дарений предбрачных и дарений супружеских) составители Кодекса ни составили, произошло бы менее смешения, чем то, которое допущено Кодексом в теперешней его редакции. Естественнее было соединить в одну главу дарения обыкновенные с дарениями супружескими, естественнее даже слить дарения предбрачные с обыкновенными, чем сводить в одну группу дарения, совершаемые во время брака, с дарениями предбрачными.

Ордонанс, как мы знаем, не затронул вопроса о супружеских дарениях - он предоставил действовать кутюмам. Творцам Наполеонова кодекса пришлось поэтому оперировать сырым, несведенным материалом.

"Обычаем установлено, - так учили римские источники, - что дарения между мужем и женой не имеют силы" ("Moribus apud nos receptum est ne inter virum et uxorem donationes valerent"). Супружеские отношения должны быть свободны от прямого или косвенного воздействия денежного расчета, они не должны служить ареною для эксплуатации более благородного менее достойным: "...ne concordia pretio conciliari videretur, neve melior in paupertatem incideret, deterior ditior fieret... Ne mutuo amore in vicem spoliarentur donationibus non temperantes..." <1>.

Таков мотив, поведший за собой абсолютный запрет супружеских дарений. Однако этим же мотивом предуказывалось и ограничение общего правила.

Опасность эксплуатации одним супругом другого отпадает, когда дарение совершается с правом отмены его во всякое время и с обязательною отменою на случай более ранней смерти дарителя. Таковы дарения mortis causa, и потому источники гласят, что "inter virum et uxorem donationes mortis causa receptae sunt". "Ибо действие такого дарения, - прибавляют источники, - обнаруживается в такое время, когда [стороны] перестают уже быть мужем и женою" <1>.

Дарение на случай смерти по общему правилу перемещало немедленно право собственности, следовательно, применялось к имуществам настоящим - с сохранением лишь отменительного условия <1>. По отношению к дарениям между супругами и это правило подверглось ограничению: "...res non statim fiunt ejus cui donatae sunt..." <2>. Однако путем фикции строгий запрет был обойден. Конституция императоров Севера и Антонина Каракаллы объявила действительным обычное дарение между супругами, когда даритель умер, не отменив его. В течение всей жизни дарителя сделка, реально исполненная, признавалась граждански ничтожною, как бы несуществующею, но если даритель умирал, не отменив дарения, оно приобретало обратную силу, признавалось действительным с момента заключения и неотменяемым для наследников дарителя. "Дарение почитается в этом случае, - замечает Виндшейд <3>, - как бы повторенным в момент смерти и сделанным таким образом на время, когда дарителя не будет более в живых".

Таков тип дарений между супругами, завещанный Средним векам античным римским правом и воспринятый, между прочим, в провинциях писаного права во Франции: общее правило гласит, что дарения между супругами воспрещаются, и из этого правила установлены исключения для дарений имущества настоящего, совершаемых на случай пережития и подлежащих отмене по воле дарителя.

Обычное право при всем разнообразии в деталях в общем проявляло то же отрицательное отношение к супружеским дарениям. Многие кутюмы - и в том числе кутюмы Парижа и Орлеана <1>, из которых почерпалось затем большинство норм обычного права для Кодекса, - не допускали между супругами не только дарственных, но и завещательных распоряжений, "дабы не казалось, - поясняет от себя Gyu-Coquille, - что дружба, согласие и нежное обращение составляют предмет торга", и чтобы дать понять, "qu'au coeur est le vraye amour et non a l'exterieur" <2>. Основание это, весьма убедительное для юристов-теоретиков, всегда в большей или меньшей степени проникнутых римскими идеями, в жизни нашло себе союзника в другом, гораздо более сильном мотиве - в стремлении сохранять имущества в роде. Этим стремлением проникнута большая часть кутюмных правил. "Полагали, - так свидетельствует Ferrieres, - что государство не может держаться без этого средства и что не будь запрета дарений, бездетные супруги дарили бы друг другу свое имущество и передавали бы богатые наследства в чуждые им роды". Однако, стесняя супругов в свободе распоряжения, и обычное право обладало, наподобие римского, определенным коррективом, умерявшим силу общего запрета. Этот корректив состоял в ограничении части, подлежащей свободному дарственному распоряжению в сделках между супругами. Система этих ограничений очень сложна. Кутюмы представляют в этом отношении весьма пеструю картину, но преобладающими принципами являются либо предоставление переживающему супругу узуфрукта во всем имуществе, либо передача права собственности на часть имущества с соответственными сокращениями на случай конкуренции других сонаследников.

С двух концов шел, таким образом, напор на свободу дарственных распоряжений. И римское, и обычное право были согласны в принципе - различие было лишь в способе его смягчения. Римское право обладало для этого отменяемостью, обычное - установлением доли. И то и другое допускало дарения между супругами, но дарения отменяемые (по обеим системам) в случае пережития, отменяемые, сверх сего (по римской системе), по воле дарителя во все время его жизни, отменяемые (по обычной системе) в случае превышения установленной нормы.

Представим себе теперь, что обе эти системы одновременно внедряются в институт простого дарения. Ясно, что элементы простого права не могли оказать никакого влияния на юридическую квалификацию сделки: они направлялись исключительно на определение объема дара. Не менее ясно, с другой стороны, что римские элементы должны были всецело изменить юридический характер сделки: присоединение к обычному дарению начала отменяемости переводило его из разряда дарений между живыми в разряд дарений mortis causa - дарений, отделенных весьма тонкою и с течением времени все более утончающеюся чертою от распоряжений завещательных.

Это именно и произошло при введении правил о супружеских дарениях в Наполеонов кодекс. Составители Кодекса почерпали ограничения супружеских дарений из обеих систем: ст. 1094 воспроизводит ограничение, действовавшее в кутюмах; ст. 1096 вводит римский принцип безусловной отменяемости. В этом нагромождении друг на друга ограничительных принципов двух систем нет сколько-нибудь понятной руководящей мысли - эклектизм, особенно поражающий после пышных вводных тирад о необходимости поощрять сделки "en faveur de mariage". Предоставленные самим себе, без опоры в предшествующем законодательстве, составители Кодекса, вынужденные выстроить весь институт от основания до вершины, сумели только механически сочетать два старых начала, не проявив в процессе их соединения никакой творческой мысли.

Как бы то ни было, но в результате получился в виде дарения между супругами старый, истасканный еще в римском праве институт дарения на случай смерти с привеском весьма сомнительного достоинства, почерпнутым из кутюмов и отнюдь не "фаворизирующим" брачным отношениям.

VI

Потому ли, что постановления о супружеских дарениях, помещенные в конце законопроекта о дарениях и завещаниях, обсуждались с особою поспешностью, потому ли, что вновь создаваемый объединенный институт дарения между супругами по существу своему требовал больше вдумчивости, чем могли ему отвести мчавшиеся вперед с неимоверною быстротою законодатели, но статьи о дарениях между супругами привлекли к себе весьма мало внимания законодательных инстанций, редактировавших Кодекс. Их включили в главу о дарениях между живыми и завещаниях, хотя они не суть ни дарение между живыми, ни завещание, и ни одним словом не объяснили, почему им отведено это место. Их подчинили действию общей ст. 893 о том, что есть только два способа безвозмездного распоряжения: дарение между живыми и завещание, не объяснив, почему устраняется de nomine тот третий способ, который de facto остается, и в каком именно из двух оставленных разрядов следует числиться этому третьему, особому разряду. Статья 898 представлялась уже искажением Ордонанса, поскольку она касалась дарений по предбрачному договору; перед лицом же нового института она стоит как неразгаданное чудище, ибо вы напрасно стали бы искать хоть тень ответа на ваши недоумения у тех, кто должен был бы за нее представительствовать.

При обсуждении правила ст. 893 в законодательных собраниях она не удостоилась ни одного слова разъяснения со стороны правительственных ораторов, ни одного возражения со стороны участников собраний <1>. В собраниях этих весьма пространно дебатировался вопрос о том, нужно вводить в законодательный акт юридические определения или нет; решено было вводить определения, признано было, что необходимо выяснять в самом законе "le caractere differentiel" каждого института <2>. Таким caractere differentiel для дарений, пояснено тут же, является irrevocabilite, а для завещаний - revocabilite, и тем не менее не возникло даже вопроса о том, почему, вопреки этому "различительному характеру", распоряжению отменяемому присваивается название "дарения".

Не возникло также и того вопроса, о котором мы уже говорили выше: почему дарения между супругами во время брака должны быть соединены в одну главу с дарениями по предбрачному договору?

Биго-Преаменэ в речи своей, обращенной к Государственному Совету, указывал, что "все законы, предшествовавшие Закону 17 нивоза XI г. [этим Законом революционной эпохи уничтожались всякие ограничения супружеских дарений] всегда различали дарения, которые супруги могут делать друг другу по предбрачному договору, и дарения, которые имеют место в продолжение брака" <1>.

Но из этого замечания сам Преаменэ не извлек никаких практических выводов для вопроса о правильном размещении новых правил в Кодексе, и этот именно грех, на вид столь незначительный, фатальным образом отразился на всей судьбе нового института. Он-то, как оказывается, и вызвал неимоверную путаницу в рассуждениях, выход из которой оказался только через тесные ущелья схоластического комментаторства.

Основной вопрос, более всего затрудняющий понимание Кодекса, состоит, как уже указано, в том, может ли дарение отменяемое относительно имущества будущего оставаться дарением. На изобретение доводов в защиту положительного ответа затрачено было чрезвычайно много остроумия и находчивости; во имя придуманных и идущих вразрез с непосредственным здравым смыслом комбинаций извращался смысл житейских отношений, и тем не менее - а может быть, именно потому - дело не подвигалось вперед, остались та же неудовлетворенность данными объяснениями и неясность основных очертаний института. Даже неустрашимый Laurent сознается, что там, где речь идет об имуществах будущих, следовало бы применять постановления об institution contractuelle <1>, но как же приложить эти постановления к дарениям между супругами, которые ни в какой связи с institution contractuelle не состоят? Более основательный Toullier <2>, не колеблясь, изъемлет супружеские дарения из числа дарений между живыми и называет их прямо дарениями на случай смерти, понимая под последними не что иное, как завещания, изложенные в форме дарений.

Duranton <1> пытается устранить сомнение тем, что относит дарения между супругами либо к завещаниям, либо к дарениям, смотря по тому, имеют ли они предметом имущество настоящее или будущее. Но это значит рассечь вопрос - конечный результат, пожалуй, правилен, но здесь нет истинного разрешения проблемы, нет примирения и устранения несомненных противоречий. Чтобы найти хоть какую-нибудь точку опоры, использовано было еще одно - последнее - средство. Дарение, говорят, хотя и будущего имущества, хотя и отменяемое, есть все же договор (contrat); как договор, оно имеет обратную силу по отношению к моменту возникновения; этим-то оно и отличается от завещания, которое воспринимает свою силу лишь с момента смерти завещателя. Однако если дарение признается договором, то, очевидно, эта квалификация может относиться только к сумме определенных признаков, характеризующих дарение; когда не оказывается этих признаков, то нет дарения - нет, следовательно, и договора. Да помимо сего, дарение и не считается вовсе договором по Кодексу. В тексте закона (ст. 894) нет слова "contrat"; это слово было в проекте и вычеркнуто по тому соображению, что, как указал первый консул, "le contrat impose des charges mutuelles aux deux contractants, aussi cette expression ne peut convenir a la donation" <2>. Дарение и характеризуется в Кодексе не как "contrat", а как "acte".

Таким образом, нет и формального основания для отнесения всего того, что Кодекс называет "donation", к разряду договоров; с устранением этого основания отпадает и вывод об обратном действии сделки с момента ее заключения.

Разгадка всех этих и многочисленных других недоумений лежит в грехе, содеянном творцами Кодекса. Грех содеян был случайно, но самое нераскрытие его характерно для авторов Кодекса, так же как позднейшее возведение этого случайного греха в принцип превосходно характеризует комментаторов Кодекса.

Теория о том, что предметом дарения между супругами может быть имущество будущее, основана на ст. 947 Кодекса.

Статья 947 гласит, что "четыре предыдущие статьи вовсе не применяются к дарениям, о которых упомянуто в главах VIII и IX настоящего раздела".

В числе четырех предыдущих статей имеется ст. 943, которая гласит, что "дарение может простираться только на имущества настоящие". Значит, правило ст. 943 не распространяется на гл. IX, в которой говорится о дарениях предбрачных и супружеских. А отсюда вывод, что дарения между супругами могут иметь предметом и имущества будущие.

В принятой Кодексом редакции обращает на себя внимание то, что правоотношения, которые изъемлются ст. 947 из-под действия общих правил, не названы по имени, а сделана ссылка на подлежащие главы: не сказано, что ст. 943 не распространяется на дарения по предбрачному договору и на дарения между супругами, а "на дарения, указанные в главах VIII и IX сего раздела". Такая система редактирования, посредством ссылок, облегчает труд кодификатора, но она не ставит проблемы во всем ее объеме непосредственно перед его глазами и потому представляет известную опасность; опасность эта становится особенно сильною, когда два сводимых места значительно отстоят друг от друга, когда рассмотрение их в законодательной инстанции отделено значительным промежутком времени и когда - прибавим мы для данного случая - рассмотрение производится с такою поспешностью, что для проверки ссылок не хватает времени.

Тем более оснований исследователю, толкователю обратиться к самому источнику ссылки. Из изучения этого источника обнаруживается следующее.

Проект закона в рассматриваемой нами части обсуждался в Государственном Совете 19 вентоза XI г. (10 марта 1808 г.). Ход этого заседания изображен у Locre в т. IX, на с. 225 - 226, в следующем виде.

Обсуждению подлежали:

ст. 48 проекта, соответствующая ст. 943 Кодекса;

• 49 - 944
• 50 - 945
• 51 - 946
• 52 - 948.

Недостает, значит, вовсе нынешней ст. 947: ее, оказывается, вовсе не было в проекте. Каким же образом она явилась? На той же с. 225 у Locre сказано: "Государственный Совет обсуждает ст. 48 проекта [ст. 943 Кодекса], которая гласит, что дарение может простираться только на имущества настоящие.

Статья 48 принимается с поправкою: редакция должна указать, что ею не предрешается ничего относительно дарений между живыми, включаемыми в предбрачные договоры (l'art. 48 est adopte avec l'amendement que la redaction fera apercevoir qu'il ne prejuge rien sur les donations entre-vifs portees aux contrats de mariage)". Следовательно, речь идет исключительно о дарениях предбрачных, об institution contractuelle; только к ним и относится "поправка", исключающая применение ст. 943. По отношению к дарениям во время брака законодатели не погрешили и на будущие имущества их не распространили. Составители Кодекса не говорили о "главе IX" - они говорили об определенном роде дарений - о дарениях предбрачных. Но предбрачные дарения помещены были в гл. VIII и IX, следовательно, редактор мог сказать, что ст. 943 не распространяется на гл. VIII и IX. Он только не заметил, что к гл. IX - по явному небрежению к caractere differentiel - примощены были - для стройности, во избежание новых глав и особых заголовков - дарения между супругами во время брака. Не заметил - и оставил правило о том, что ст. 943 не распространяется вообще на "главу IX". Эту "главу IX" придумал, следовательно, редактор, писец, неизвестно кто, но только не закон, насколько под законом разумеется воля, сознательно выраженная законодателем, а не бессвязные фразы, случайно начертанные непризванною рукою. Если законодатель здесь в чем-нибудь повинен, то разве в том, что пропустил без всяких замечаний это редакторское измышление, когда оно дважды проходило через высшие законодательные инстанции. Он не заметил, что в гл. VIII и IX, кроме главного хозяина, где-то на задворках приютился скромный гость с весьма своеобразною физиономиею.

А комментаторы усмотрели и в этой явной описке совершенно достаточный повод для перекройки на новый лад самых основных юридических институтов - ad majorem gloriam классификационного принципа. С творцов французского Кодекса снимается таким образом обвинение в сознательном создании уродливого гибрида - "отменяемого дарения будущего имущества": виновными в этом оказываются всецело комментаторы, которые, увлекшись стройностью и "принципиальностью" своего Кодекса, не усмотрели, что воздвигли колоссальное здание - на кодификационном недоразумении.

Природная страсть к диалектике, соединенная с особенным сладостным преклонением перед буквою закона как перед внешнею, импонирующею и самоцельною силою, совершенно опьянила французов с того момента, как им дан был в руки такой классический предмет для упражнения этих талантов, как Наполеонов кодекс. Все, что предшествовало Кодексу, должно было погрузиться во мрак неизвестности. Нет Бога, кроме Бога... Только опьянением можно объяснить тот факт, что тотчас после издания Кодекса, в 1807 г., когда еще все так свежо было в памяти, когда легко было все проверить, появилась уже на комментаторском рынке та теория, которая достигла затем своего кульминационного пункта в творении Лорана.

Уже в 1807 г. Генеральный прокурор Кассационного суда потребовал отмены решения, которым дарение будущего имущества между супругами признано было завещанием, - на том основании, что закон ясен, что ст. 947 изъемлются из-под действия "четырех предыдущих статей дарения, в главах VIII и IX указанные", а в числе четырех статей имеется ст. 943, в числе же дарений, указанных в гл. VIII и IX, имеются дарения между супругами и т.д., и т.д. Кассационный суд подчинился этому толкованию, и хотя впоследствии обнаружились колебания и сомнения, хотя явились решения в противоположном смысле, хотя рядом с комментаторами, монотонно повторяющими друг за другом рассуждение о "ясности закона", выступили другие, извлекающие из того же закона положения, столь же "ясные" в прямо противоположном смысле, однако и те и другие были одинаково неубедительны: они страдали одною и тою же болезнью: они считали законодателя слишком разумным.

Здравому юридическому чутью претит разматывание слов закона, в какую бы сторону оно ни склонялось. И после многих часов такой головоломной работы мысли можно с легким сердцем отказаться от ее результатов - можно перетасовать слова, и фигура получится иная. Пока не отыскан движущий нерв юридического института, все неубедительно, все - слова; когда найден этот живой нерв, исчезают всякие недоразумения. Все, ему чуждое, должно оказаться случайным. Нужно только искать - все разыщется, нужно искать, не убаюкивая совесть эфемерными, формально-логическими сплетениями. В этом методе есть своя логика - логика, связанная не с одним формальным мышлением, а со всею многогранною душевною деятельностью, участвующею всеми сторонами своими в созидании права. Она-то - эта логика - властвует не только над юристами, но и над всем обществом, над всеми теми, кто должен понимать закон; она властвует и над законом.

* * *

Желательно или нежелательно введение в закон грядущий вслед за французским Кодексом особой категории дарений предбрачных и дарений супружеских? Наше изложение раскрыло всю случайность той обстановки, при которой возникли и развились на французской почве оба института. Выделение их как двух особенных видов из общего строя дарений или завещаний не вызывалось, как мы видели, никакими соображениями универсального свойства. И если страшно ломать своеобразный институт там, где он вырос, - пока он сохраняет еще живучесть, - то столь же страшно насильственно вводить его там, где он не имеет никаких корней в прошлом и никаких прав на поощрение в будущем. При пересадке на нашу почву институтов - хотя бы приобретших значительное распространение и санкцию многих законодательств - необходимо сохранять историческую перспективу, направлять свое внимание не на универсальность внешнего распространения института, а на универсальность внутренних, руководящих принципов.

Печатается по:

Винавер М.М. Дарение и завещание //

Винавер М.М. Из области цивилистики.

СПб.: Типография А.Г. Розена, 1908. С. 97 - 131