Мудрый Юрист

Правовые проблемы осуществления иностранных инвестиций на финансовых рынках России

Филатов Михаил, выпускник кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

Введение

В настоящее время в рамках финансового рынка Российской Федерации функционирует значительное количество субъектов предпринимательской деятельности, включая как профессиональных участников рынка ценных бумаг, так и субъектов, не являющихся таковыми. Среди них немаловажную роль в обеспечении инфраструктуры российского рынка ценных бумаг на сегодняшний день играют клиринговые организации, сравнительно недавно исключенные законодателем из списка профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Несмотря на процесс постоянного совершенствования законодательства о рынке ценных бумаг, в частности его положений, регулирующих статус клиринговых организаций и порядок осуществления ими клиринговой деятельности, отдельные проблемы регулирования до сих пор сохраняются. Так, остается открытым вопрос об увеличении объемов привлечения иностранных инвестиций в ценные бумаги российских эмитентов. Одной из главных причин данного обстоятельства является отсутствие соответствующей инфраструктуры, удовлетворяющей потребностям иностранных инвесторов. Законодателем не в полной мере разработаны механизмы осуществления клиринговой деятельности в отношении ценных бумаг российских эмитентов, принадлежащих иностранным инвесторам. В частности, сохраняется значительная степень неопределенности в полноценном допуске на отечественный рынок основных европейских депозитарно-клиринговых центров - Euroclear и Clearstream, с которыми привыкли взаимодействовать зарубежные инвесторы. В связи с этим актуальным становится изучение состояния действующего российского и зарубежного законодательства о клиринговой деятельности, в частности деятельности Euroclear и Clearstream.

В рамках данной статьи анализируются положения действующего российского законодательства в отношении понятия клиринговой деятельности. Отдельно рассматриваются вопросы, связанные с генезисом депозитарно-клиринговых центров Euroclear и Clearstream, а также их текущим правовым статусом. Значительное внимание уделяется автором исследованию отдельных правовых аспектов функционирования указанных клиринговых центров наряду с рассмотрением перспектив развития их деятельности в Российской Федерации.

1. Понятие клиринговой деятельности

В качестве самостоятельного вида деятельности клиринг возник довольно давно <1>. Однако до недавнего времени объем правового регулирования клиринговой деятельности в Российской Федерации был невелик <2>. В частности, лишь отдельные положения Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) и некоторых нормативных правовых актов ФКЦБ России, ФСФР России и Банка России касались клиринговой деятельности. Однако в результате принятия Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 7-ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" (далее - Закон о клиринге и клиринговой деятельности) и Приказа ФСФР России от 11 октября 2012 г. N 12-87/пз-н "Об утверждении Положения о требованиях к клиринговой деятельности" фрагментарное регулирование было устранено.

<1> Судейкин В. Расчетные палаты и их устройство. СПб., 1886. С. 1.
<2> Комплексное нормативное правовое регулирование клиринговой деятельности в СССР также отсутствовало.

Действующая редакция ст. 2 Закона о клиринге и клиринговой деятельности определяет клиринговую деятельность через понятие клиринговой услуги. Так, под клиринговой деятельностью законодатель понимает деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков, а под клиринговой услугой - услугу по осуществлению клиринга. Совершенно очевидно, что принципиальное значение для понимания правовой природы клиринговой деятельности и клиринговой услуги имеет понятие клиринга.

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 2 Закона о клиринге и клиринговой деятельности клиринг представляет собой определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовку документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.

Данное легальное определение позволяет выделить два составных элемента клиринга:

  1. определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств;
  2. подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.

Следует отметить, что до вступления в силу с 1 января 2013 г. п. 3 ст. 2 Федерального закона от 7 февраля 2011 г. N 8-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О клиринге и клиринговой деятельности" действовали два законодательных определения клиринговой деятельности. Первоначальная редакция Закона о рынке ценных бумаг содержала ст. 6, из содержания которой следовало, что клиринговая деятельность представляет собой деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Вряд ли данное определение позволяет верно определить правовую природу клиринговой деятельности, поскольку возникает возможность ошибочного понимания клиринга как зачета требований. В частности, клиринг не следует отождествлять с общегражданским зачетом, так как решение о прекращении обязательства принимается не сторонами обязательства, а третьим лицом - клиринговой организацией, которая обладает правом зачета <3>.

<3> Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве: опыт исследования теоретической конструкции и обобщения судебной практики. М., 2006. С. 77 - 79.

Необходимо отметить, что в научной литературе высказывается мнение об обоснованности выделения банковского клиринга и клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг в качестве самостоятельных видов профессиональной деятельности <4>. Однако противники данной идеи полагают, что причины для выделения банковского клиринга и клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг отсутствуют, так как названные виды деятельности в конечном счете направлены на определение величины обязательств сторон по сделкам и осуществление по ним расчетов, основанных на взаимозачете встречных требований <5>.

<4> Габов А.В. Ценные бумаги: вопросы теории и правового регулирования рынка. М., 2011. С. 800.
<5> Хоменко Е.Г. Правовые проблемы осуществления кредитными организациями профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 10.

Представляется, что банковский клиринг и клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг в действительности образуют самостоятельные виды деятельности, поскольку связаны со специфическими рисками и требуют специального правового регулирования.

Клиринг на рынке ценных бумаг всегда предшествует процедуре расчетов по сделкам с ценными бумагами, представляющей собой деятельность по переводу денежных средств между участниками рынка в связи с переходом прав на ценные бумаги.

В сложившихся условиях рынка клиринг и расчеты корреспондируют отдельным стадиям сделки по приобретению ценных бумаг:

  1. стадия заключения договора купли-продажи ценных бумаг;
  2. стадия определения подлежащих исполнению обязательств, возникших из договора купли-продажи ценных бумаг:

a) осуществление расчетов по сделке;

b) подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств;

  1. стадия исполнения сделки, т.е. передача ценных бумаг покупателю и денежных средств продавцу <6>.
<6> Рынок ценных бумаг: Учебник для бакалавров / Под общ. ред. Н.И. Берзона. М., 2013. С. 291.

Несмотря на то что в последние годы законодательство в области расчетов и клиринговой деятельности стало более развитым, отдельные проблемы сохраняются до сих пор. Понимает это и регулятор. Стратегия развития финансового рынка Российской Федерации на период до 2020 года, утвержденная распоряжением Правительства РФ от 29 декабря 2008 г. N 2043-р, определяющая приоритетные направления деятельности государственных органов в данной сфере, среди основных причин недостаточной капитализации финансового рынка называет несовершенство клиринговых процедур и существующих механизмов расчетов между участниками финансового рынка.

 ------------------------------------------¬
¦ Информация о проведенной (проведенных) ¦
¦ сделки (сделках) ¦
L-------------------T----------------------
-------------V------------¬
¦ Клиринговая организация ¦
L-----T---------------T----
-------------V---------¬ ---V-----------------------¬
¦Поручение на поставку ¦ ¦Поручение на перечисление ¦
¦ ценных бумаг ¦ ¦ денежных средств ¦
L----------------------- L---------------------------

Схема 1. Место клиринговых организаций в структуре расчетов в отношении сделок купли-продажи ценных бумаг

Существующая инфраструктура финансового рынка России постоянно обнаруживает недостаточный уровень развития отдельных институтов. Актуальна эта проблема и для существующих механизмов расчетов и клиринговых процедур на российском рынке ценных бумаг, особенно в рамках осуществления трансграничных сделок, поскольку осуществление иностранных инвестиций в российские ценные бумаги сопряжено с более высоким уровнем риска. Именно поэтому иностранные инвесторы, чьи средства представляют значительный интерес для российских эмитентов, предпочитают обслуживание в крупных расчетно-клиринговых центрах, таких как Euroclear Bank и Clearstream Banking.

2. История возникновения и развития европейских депозитарно-клиринговых центров

Динамичное развитие европейского рынка ценных бумаг в конце 1960-х годов обнаружило необходимость создания единого механизма осуществления депозитарных и расчетных операций в отношении ценных бумаг. В связи с этим в Европе возникают два клиринговых центра - Euroclear в 1968 г. и Cedel в 1970 г., которые стали фундаментом для дальнейшего создания крупнейших международных расчетно-клиринговых организаций.

В декабре 1968 г. брюссельский офис инвестиционного банка Morgan Guaranty Trust Company основал дочернюю компанию Euroclear Brussels, первоначально оказывавшую своим клиентам услуги по обслуживанию рынка еврооблигаций. В 1972 г. во избежание конфликта интересов Morgan Guaranty Trust Company, сохранив функции управления, продал большую часть акций Euroclear компании Euroclear Clearance System Public Limited, акции которой были распределены между крупнейшими банками, брокерами, дилерами и другими финансовыми учреждениями. Позднее для того, чтобы дать пользователям центра Euroclear участвовать в его капитале, в 1986 г. лицензия Euroclear была передана специально созданной Euroclear Clearance System .

С середины 1970-х годов группа Euroclear начала проводить активную интеграционную политику слияния с европейскими депозитарно-клиринговыми организациями, способствуя созданию и развитию международного расчетно-клирингового пространства <7>. Так, в 1977 г. был основан и включен в группу Euroclear Центральный депозитарий и расчетно-клиринговый центр Нидерландов - Euroclear Nederland. В течение 2000 - 2009 гг. было организовано и завершено присоединение CREST, Центрального депозитария Великобритании и Ирландии, созданного в 1941 г. французского клирингового центра Sicovam, а также иных клиринговых центров и депозитариев. Таким образом, в ходе активной горизонтальной консолидации произошло возникновение крупного международного расчетно-клирингового центра Euroclear.

<7> Мозгин Д. Euroclear и Clearstream: 35 лет конкуренции и сотрудничества // Депозитариум. 2005. N 4. С. 5.

Центральной организацией, выполняющей функции управляющего системой Euroclear и обеспечивающей расчеты на национальных рынках ценных бумаг, становится созданный 31 декабря 2000 г. Euroclear Bank. С этого момента все функции по управлению и осуществлению банковских операций переходят от Morgan Guaranty Trust Company к Euroclear Bank, деятельность которого находится под надзором Национального банка Бельгии и Комиссии по банкам, финансам и страхованию Бельгии.

На начало 2002 г. центр Euroclear объединял уже около 2,5 тыс. участников. Данное обстоятельство потребовало принятия мер по совершенствованию действовавшей системы корпоративного управления, в связи с чем в 2005 г. происходит реформирование корпоративной структуры группы: создается материнская компания Euroclear SA/NV, владеющая Euroclear Bank и входящими в группу центральными депозитариями.

Однако, несмотря на горизонтальную консолидацию в области расчетов на европейском пространстве, в 1970 г. основывается клиринговая компания Cedel, на базе которой в последующем возникнет Clearstream, основной конкурент Euroclear. Изначальной целью Cedel стала минимизация рисков, связанных с осуществлением расчетов в ходе международной торговли, прежде всего на рынке еврооблигаций. В 1995 г. происходит преобразование Cedel в Cedel Bank Luxembourg.

В январе 2000 г. в результате стратегического альянса Cedel Bank с Deutsche Clearing создается Clearstream International, включающая в себя три структурных подразделения: Clearstream Banking Frankfurt (Центральный депозитарий на рынке ценных бумаг ФРГ), Clearstream Banking Luxembourg (центр, оказывающий кастодиальные и расчетно-клиринговые услуги на международных рынках) и Clearstream Services (центр развития информационных технологий и технической поддержки участников рынка ценных бумаг) <8>.

<8> Ремнев А. Инфраструктура европейского рынка: конкуренция или централизация? // Депозитариум. 2005. N 4. С. 9.

На данный момент Clearstream International является расчетным центром немецкой биржи Deutsche Brse, осуществляющим обслуживание около 2,5 тыс. клиентов из 110 государств на 50 национальных рынках. Система Clearstream осуществляет более 250 тыс. операций в сутки, а объем ценных бумаг на хранении составляет более 300 тыс.

3. Отдельные аспекты деятельности Euroclear и Clearstream в России

До недавнего времени ни Euroclear, ни Clearstream не могли осуществлять свою деятельность на территории Российской Федерации. Но благодаря вступлению в силу с 1 июля 2012 г. ч. 4 ст. 25 Федерального закона от 7 декабря 2011 г. N 414-ФЗ "О центральном депозитарии" и принятию Приказа ФСФР России от 27 июля 2012 г. N 12-65/пз-н Euroclear и Clearstream были включены в Перечень иностранных организаций, которым центральный депозитарий открывает счета депо иностранного номинального держателя и, соответственно, допущены на российский рынок ценных бумаг. Основной целью допуска Euroclear и Clearstream на российский рынок стало привлечение иностранных инвесторов, привыкших осуществлять расчеты в данных системах, в российские ценные бумаги, прежде всего в облигации федерального и муниципального займа.

Однако в соответствии с п. 2 названного Приказа на счета депо иностранных номинальных держателей, которые открыты центральным депозитарием иностранным организациям, являющимся международными централизованными системами учета прав на ценные бумаги и (или) расчетов по ценным бумагам, до 1 июля 2014 г. зачисляются только ценные бумаги, выпущенные от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования, облигации иных российских эмитентов, а также ценные бумаги иностранных эмитентов. Таким образом, доступ на национальный рынок акций Euroclear и Clearstream смогут получить только 1 июля 2014 г. <9>. Из двух конкурентов наиболее заинтересованной в этом процессе организацией является именно Euroclear Bank, поскольку значительная часть прибыли приходится на рынок акционерного капитала. Для Clearstream, напротив, данное ограничение на обслуживание акций российских компаний не имеет существенного значения, так как подавляющая часть бизнеса компании приходится на рынок еврооблигаций.

<9> Министерство финансов РФ выступило с инициативой предоставить возможность Euroclear и Clearstream выйти на российский рынок акционерного капитала раньше, с 1 января 2014 г. Несмотря на это, Служба Банка России по финансовым рынкам считает такой срок чрезмерно оптимистичным, поскольку необходимо внесение соответствующих изменений в налоговое законодательство и законодательство о раскрытии информации.

Участникам трансграничных сделок в отношении ценных бумаг следует помнить, что помимо оказываемого регулирующего воздействия со стороны законодательства Российской Федерации деятельность Clearstream регулируется также законодательством Люксембурга, в частности Законом от 1 августа 2001 г. "Об обращении ценных бумаг и других заменимых инструментов" (далее - Закон Люксембурга 2001 г.).

Закон Люксембурга 2001 г. закрепляет положение, согласно которому депонируемые без указания номеров ценные бумаги одного выпуска считаются взаимозаменимыми, что означает возможность их перемещения путем записей по счетам депозитария.

Одной из особенностей данного акта является экстерриториальный характер его действия. Так, Закон Люксембурга 2001 г. закрепляет правило, согласно которому ценные бумаги или иные финансовые инструменты, размещенные, а также зачисленные на счета люксембургского депозитария вне зависимости от факта эмиссии в Люксембурге или иностранном государстве, считаются размещенными в Люксембурге.

Наряду с положениями указанного Закона правовую основу деятельности Clearstream составляют Общие положения и условия Clearstream Banking, содержащие специальные условия в отношении ценных бумаг, депонированных в системе:

  1. возможность депонирования;
  2. пригодность для поставки;
  3. осуществление физической поставки ценных бумаг на риск и за счет клиента;
  4. отсутствие обязанности Clearstream хранить ценные бумаги в том месте, где было произведено депонирование;
  5. осуществление поставки заменимых ценных бумаг одного выпуска.

Деятельность Euroclear в Российской Федерации также подчинена двум правопорядкам: российскому и бельгийскому. Euroclear Bank функционирует на основании Королевского указа от 10 ноября 1967 г. N 62, закрепившего принцип взаимозаменяемости некоторых ценных бумаг и возможность их эмиссии в бездокументарной форме, а также Положений и условий Euroclear. Среди прочих принципиальных норм Положения и условия Euroclear закрепляют:

  1. невозможность привлечения к ответственности Euroclear Bank за совершение действий (бездействие) эмитента, андеррайтера, за юридическую действительность ценных бумаг и гарантий по ним;
  2. право Euroclear Bank в одностороннем порядке прекратить участие в системе любого участника в случае наступления определенных событий (например, банкротства);
  3. право Euroclear Bank отменять любые ошибочные операции по счету и др. <10>.
<10> Шамраев А.В. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. М., 2009. С. 119 - 120.

Системы Euroclear и Clearstream обслуживают ценные бумаги, обращающиеся на международном или национальном рынке, а также на международном и одном или нескольких локальных рынках. Существует возможность размещения всего объема выпуска на международном рынке или на внутреннем рынке с последующим обращением определенного количества ценных бумаг, депонируемых в локальном депозитарии, через системы Euroclear и (или) Clearstream. В процессе размещения ценных бумаг Euroclear Bank и Clearstream Banking осуществляют взаимодействие с лид-менеджерами, координирующими действия участников размещения и представляющими андеррайтеров, или агентами по размещению, выступающими в роли посредников между дилерами и эмитентами в отсутствие андеррайтеров.

Размещение ценных бумаг может быть осуществлено двумя способами: "против платежа" и "свободно от платежа". При осуществлении размещения "против платежа" денежные средства покупателя поступают на счет продавца одновременно с зачислением ценных бумаг на счет покупателя, открываемый в Euroclear/Clearstream или вне этих систем. Размещение, "свободное от платежа", предполагает зачисление ценных бумаг лид-менеджерами и агентами по размещению, напротив, за определенное время до даты расчетов.

Вывод

Современное состояние законодательства и структуры финансового рынка позволяет эмитентам размещать, а инвесторам приобретать ценные бумаги на рынках капитала множества государств. Такие возможности, в свою очередь, создают реальную необходимость в создании соответствующей условиям рынка и интересам его участников инфраструктуры. Одним из наиболее важных ее элементов является механизм осуществления расчетно-клиринговой деятельности.

На протяжении длительного времени интерес иностранных инвесторов к российским ценным бумагам оставался на низком уровне. Одной из главных причин тому было отсутствие возможности проведения расчетов через привычные для инвесторов системы Euroclear и Clearstream. Многие крупные иностранные инвесторы ограничены своей инвестиционной декларацией и поэтому не могут осуществлять расчеты вне систем Euroclear и Clearstream. В связи с этим предоставление регулятором полноценного доступа данным организациям к ключевым сегментам финансового рынка России позволит, с одной стороны, привлечь дополнительные объемы иностранных капиталовложений в ценные бумаги отечественных эмитентов, а с другой стороны, даст толчок к развитию конкуренции и, соответственно, совершенствованию качества услуг, оказываемых российскими клиринговыми организациями.