Концепция частных методик расчета убытков *

Петраш Игорь Петрович, ассистент кафедры коммерческого права и основ правоведения МГУ имени М.В. Ломоносова, директор юридического департамента IBFS united.

Статья посвящена концепции частных методик расчета убытков. Автор статьи приходит к выводу о необходимости законодательного закрепления частных методик расчета убытков в силу трех фактов: выделение законодателем поименованных договоров, использование субсумционной техники законов, а также modus ponens и его аналогов. Автор доказывает тезис о том, что с каждым contractus suigeneris должна корреспондировать своя частная методика расчета убытков.

Ключевые слова: коммерческое агентирование, агент, убытки, договор, методики расчетов.

Conception of private practices of calculation of losses

I.P. Petrash

Petrash Igor' Petrovich, assistant at the Chair of Commercial Law and Fundamentals of Law of Lomonosov Moscow State University, director of the Law Department IBFS united.

The article is devoted to the conception of special methods for damage calculation. The author of the article concludes that the law should determine the methods of damage calculation because of the following facts, namely the unique law-prescribed subject matter of the agreements, subsumtion technique of law as well as modus ponens and its analogues. The author of the article proves his thesis that each contractus sui generis should have its own special method of damage calculation.

Key words: commercial agency, agent, method, damage calculation, contract sui generis.

Проблема взыскания договорных убытков насчитывает многовековую историю. За это время сложилось общее представление о том, что один субъект своими действиями может причинить имущественный вред другому субъекту, а значит, необходимо было предусмотреть способ, который позволит нивелировать этот имущественный вред. Юриспруденции разных стран, придерживаясь русла своих правовых традиций, выбрали разные способы решения этой проблемы. Так, на начало XXI в. романо-германская правовая традиция, закрепив на уровне правового акта принципиальную возможность взыскания убытков (материальное право), перенесла основную нагрузку решения этого вопроса в процессуальное право, тогда как англо-американская правовая традиция расширила роль материального права, закрепив экономический критерий, а именно: сторона должна быть поставлена в положение, в котором она находилась бы, если бы договор, стороной которого она является, был исполнен в полном объеме.

Теперь поставим вопрос: что было зафиксировано на уровне материального права и что было отдано на откуп процессуальному праву? Чтобы ответить на него, необходимо понимать, что вопрос о взыскании убытков имеет две составляющие, а именно: юридическую (принципиальную возможность нивелирования имущественного вреда) и математическую. Обе правовые традиции mutatis matandis закрепляют одно и то же на уровне материального права, а именно юридический аспект, тогда как математический аспект отдают на откуп процессуальному праву, где властвует судейское усмотрение, где доказательство может доказывать факт, но не убеждать судью, а значит, результат иска о взыскании убытков будет всегда непредсказуем.

Мы полагаем, что исторически были все основания для именно такого развития механизма нивелирования имущественного вреда, но на сегодняшнем этапе развития юриспруденции такое положение вещей не вполне нормально, так как не приводит к нивелированию имущественного вреда, а именно стороны имущественного оборота несут убытки от действий своих контрагентов, но, обращаясь в суды, не могут доказать убытки <1>.

Исходя из вышеизложенного, становится очевидным, что решение проблемы на сегодняшнем этапе развития юриспруденции лежит в разработке математического аспекта взыскания убытков. Необходимо понимать, что величина убытков - это цифра, которая получается в результате совершения математических операций. Набор этих операций и составляет основу методики расчета убытков. Вопрос: кто и как определяет набор этих математических операций сегодня? Ответ: судьи и в силу своего общего развития, которое бывает разным. Необходимо понимать, что судейская мантия наделяет человека правами и обязанностями, но не наделяет его знаниями.

Вводимая в юриспруденцию автором статьи концепция частных методик расчета убытков <2> является теоретической основой для разработок частных методик расчета убытков для contractus sui generis. Концепция базируется на следующем постулате, который учитывает и юридический, и математический аспекты, а именно любая частная методика расчета убытков для contractus sui generis в силу деонтической модальности должна закреплять следующие элементы, а именно: основание возникновения права и условия его реализации, срок реализации права, onus probandi как правовую политику, а также формулу расчета убытков, которая включает в себя набор математических операций на основе фактических презумпций, а также перечень и оценку доказательств <3>.

Предпосылками для рождения концепции стали три факта. Во-первых, выделение законодателем поименованных договоров (contractus sui generis), предмет которых уже, нежели do ut des, facio ut facias. Этот факт указывает на уровень развития юриспруденции, которая научилась отвлекать узкие абстракции от деятельности субъектов имущественного оборота. Во-вторых, использование субсумционной техники правовых актов, при которой установленный факт должен быть подведен под широкое определение закона, - сложная интеллектуальная операция, в основе которой лежит modus ponens или его расширенные аналоги, в-третьих.

На фоне этих предпосылок законодатели разных стран закрепляют на уровне материального права всего лишь абстрактную схему нивелирования причиненного имущественного вреда в виде формулы causa rei = damnus emergens + lucrum cessans <4>. Так, ст. 15, ст. 393, ст. 401 ГК РФ оперируют терминами "реальный ущерб", "упущенная выгода", "вина", "факторы, исключающие взыскание убытков", "причинно-следственная связь", "размер убытков", "нарушенное право", - но все эти элементы представляют собой, экстраполируя суждение проф. Карштена Шмидта, "кучу бесполезных субсумционных элементов фактического состава" <5>. Почему? Потому что нет правил, которые собирают все эти разрозненные, но релевантные убыткам элементы в систему, которой, как известно, свойственна целостность.

Многим известен прием опровержения суждения "все лебеди белые" путем обнаружения всего одного черного лебедя, который истинное суждение "все лебеди белые" превращает в ложное и дает понимание, что истинным является суждение "некоторые лебеди белые". Аналогичная ситуация сложилась вокруг методик расчета убытков. В разных юрисдикциях законодатель пытается создать или же правоприменитель желает увидеть в законоположениях об ответственности за нарушения договорных обязательств общую методику расчета убытков, при этом часто ссылки делаются на абстрактную схему causa rei = damnus emergens + lucrum cessans. Такое видение является, на наш взгляд, ошибочным. Доказать наш тезис мы можем путем обнаружения одной частной методики расчета убытков, которая и сыграет роль черного лебедя. И такой частной методикой расчета убытков является методика расчета компенсации коммерческому агенту <6>. А значит, истинным является суждение о том, что каждому contractus sui generis должна соответствовать своя частная методика расчета убытков.

Целью концепции ЧМРУ является не изменение п. 2 ст. 15 ГК РФ, а дополнение ст. 15 ГК РФ положениями о ЧМРУ <7>, в которых должен быть закреплен механизм расчета убытков.

Изложить все аспекты концепции и доказать их в рамках одной статьи не представляется возможным - наши дальнейшие статьи продолжат разработку этой проблематики.

Литература

1. Argumentum ad ipse dixit: Prof. Dr. Karsten Schmidt: von einer Haufung "subsumtionsunfahiger Tatbestandselemente" // Prof. Dr. M. Martinek. Der handelsvertreterrechtliche Ausgleichsprozess. Ein Argernis und seine europaweite Ausdehnung. URL: http://archiv.jura.uni-saarland.de/projekte/Bibliothek/text.php?id=275 (дата обращения: 02.07.2014).