Мудрый Юрист

Реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, в РФ: понятие и признаки

Ермакова Ирина Владимировна, аспирант кафедры гражданского и трудового права Российского университета дружбы народов.

В статье проанализированы сущность, обязательные признаки и объекты рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, приведены примеры из судебной практики. В конце статьи автор излагает выводы и предлагает собственный вариант формулировки легального определения рассматриваемого вида рекламы.

Ключевые слова: реклама, сравнение, товары, услуги, конкурент.

Advertisement containing comparison of the advertised good with goods of competitors in the RF: concept and features

I.V. Ermakova

Ermakova Irina Vladimirovna, postgraduate student of the Chair of Civil and Labor Law of the Russian University of Peoples' Friendship.

In this article the author analyses the nature, obligatory indications and objectives of comparative advertising, and gives the examples from legal practice. At the end of the article the author draws conclusions and suggests his own version of the legal definition of comparative advertising.

Key words: advertising, comparison, goods, competition.

В российском законодательстве отсутствуют специальные нормы о рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. По нашему мнению, такая реклама России нужна как дополнительная возможность продвижения собственной продукции на рынке, поскольку в условиях растущей конкуренции выделиться из общей массы производителей аналогичных товаров становится все сложнее.

Для успешного применения рассматриваемой рекламы на практике законодательство необходимо дополнить ее легальным определением и критериями допустимости.

Для разработки легального определения необходимо выявить сущность и отличительные признаки рассматриваемой рекламы, чему и будет посвящена настоящая статья.

Общее определение рекламы дано в п. 1 ст. 3 Федерального закона "О рекламе" <1>, согласно которому реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

<1> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (в ред. от 28.12.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу 30.01.2014) // Российская газета. N 51. 2006. 15 марта.

Примеры обычной рекламы многочисленны, среди них популярные рекламы на телевидении: реклама услуги по предоставлению ипотеки ОАО "Сбербанк", содержащая фразу: "С ипотекой "Сбербанка" все просто, как раньше, всего два документа для оформления ипотеки..." <2>, реклама услуг оператора сотовой связи "ОАО Мегафон", содержащая фразу: "Мегафон" представляет тариф "Все просто": одна цена за любую минуту на все имена", реклама силикатного кирпича, содержащая фразу: "Думаете над покупкой жилья? Тогда узнайте, из какого кирпича построить ваш дом <3>; в домах из силикатного кирпича всегда комфортно" <4>.

<2> URL: https://www.youtube.com/watch?v=jKOydDgVRLI.
<3> URL: https://www.youtube.com/watch?v=uStd40DUqpw.
<4> URL: https://www.youtube.com/watch?v=SjOAucOm6iY.

В таких рекламах отсутствует какое-либо сравнение рекламируемого товара с аналогичными товарами конкурентов, а лишь содержится информация о том или ином товаре или услуге.

В отличие от обычной рекламы в рекламе, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, присутствует не только информация о рекламируемом товаре, но и об аналогичном товаре конкурента, который в рекламе подвергается определенной критике с целью формирования выбора потребителя в пользу рекламируемого товара.

Легального определения такой рекламы, в отличие от обычной рекламы, Федеральным законом "О рекламе" не предусмотрено.

Выявить некоторые ее признаки позволяет п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе", согласно которому не допускается некорректное сравнение рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Исходя из указанной нормы, объектом рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, является товар, под которым, в свою очередь, подразумевается продукт деятельности, включая работу и услуги (п. 2 ст. 3 Федерального закона "О рекламе").

В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 5 и п. 1 ст. 7 Федерального закона "О рекламе" в рассматриваемой рекламе могут подлежать сравнению только находящиеся в обороте товары, т.е. только те товары, производство и (или) реализация которых не запрещены законодательством.

Кроме того, законом прямо запрещена реклама наркотических средств, табачных изделий, взрывчатых веществ и т.д. (ч. 1 и 2 ст. 7 Федерального закона "О рекламе"). Следовательно, указанные товары также не могут быть объектом рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов.

Специальные требования предъявляются к таким объектам рекламирования, как алкогольная продукция, медицинские изделия, финансовые услуги и т.д. (ст. 21, 24 - 30 Федерального закона "О рекламе").

Исходя из арбитражной практики, типичным объектом рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, являются товары в виде различной продукции производителей (продуктов питания, бытовой техники, предметов оформления интерьера, строительных материалов и т.д. <5>), а также разнообразных услуг (страховых, банковских, услуг косметологии, предоставления доступа к Интернету и т.д. <6>).

<5> Решение Комиссии ФАС России по делу о нарушении законодательства о рекламе в отношении ОАО "Дека" (реклама кваса "Никола") от 17 августа 2007 г. N РЦ.08.07.31; Постановление ФАС Поволжского округа от 6 февраля 2008 г. по делу N А12-10691/07; Постановление Восьмого ААС от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011; Постановление Первого ААС от 12 июля 2010 г. по делу N А38-3647/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
<6> Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 ноября 2008 г. по делу N А19-3549/08-28-Ф02-5866/08; Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 ноября 2012 г. по делу N А65-2272/2012; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. по делу N А75-8297/2011; Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. по делу N А75-7096/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Рекламируемые товары подлежат в рассматриваемой рекламе сравнению с аналогичными товарами конкурентов. Сравниваются, как правило, конкретные потребительские характеристики того или иного товара (цена <7>, полезные свойства <8>, время предоставления услуги <9> и т.д.) с аналогичными товарами конкурентов. Цель такой рекламы - донести до потребителя информацию о том, что рекламируемый товар лучше по сравнению с аналогичными товарами конкурентов.

<7> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2007 г. по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс".
<8> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда РФ от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
<9> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

В качестве иллюстрации можно привести следующие примеры из судебной практики. В рекламе оператора сотовой связи "Билайн", представленной в виде таблицы собственных тарифов на мобильную связь и тарифов конкурентов - "МТС", "ТЕЛЕ-2", "Мегафон", а также текста следующего содержания: "С какого оператора выгоднее звонить на мобильные других операторов Удмуртии: сравнительная таблица тарифов операторов сотовой связи Удмуртии...", производится сравнение цены услуг сотовой связи оператора сотовой связи "Билайн" с его конкурентами - "МТС", "ТЕЛЕ-2" и "Мегафон". Целью рекламы является информирование потребителей о том, что услуги оператора связи "Билайн" дешевле по сравнению с его конкурентами <10>.

<10> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2007 г. по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс".

Другим примером сравнения цены в пользу рекламируемого товара может быть реклама оператора сотовой связи "Мегафон", содержащая текст: "0,9 рублей меньше 1 рубля". Как было установлено судом, указанная реклама не содержала прямого указания на конкурента, однако была размещена в непосредственной близости от рекламы другого оператора сотовой связи ООО "Екатеринбург 2000", содержащей указание на стоимость одной минуты разговора и одной СМС, равную 1 рублю, что позволяло потребителям сопоставить стоимость услуг компании "Мегафон" со стоимостью услуг его конкурента - ООО "Екатеринбург 2000" <11>.

<11> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2010 г. N 17АП-8668/2010-АК // СПС "КонсультантПлюс".

Примером сравнения потребительских свойств рекламируемого товара будет реклама с использованием фразы: "Уровень радиационного фона силикатного кирпича в два раза ниже, чем у керамического" <12>. Целью данной рекламы является формирование выбора потребителя в пользу силикатного кирпича путем подчеркивания у него пониженного уровня радиационного фона по сравнению с конкурентом - кирпичом керамическим.

<12> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда РФ от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Примером сравнения времени предоставления услуги может быть реклама ОАО "Сбербанк", содержащая фразу: "Не надо стоять в очереди на почте или ждать почтальона дома" <13>. Целью указанной рекламы является формирование у потребителя убеждения о том, что получить пенсию в ОАО "Сбербанк" быстрее, чем у его конкурента по предоставлению аналогичной услуги - ФГУП "Почта России".

<13> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако наиболее типичным сравнением, исходя из российской арбитражной практики, является сравнение в виде утверждения о превосходстве рекламируемого товара либо продавца товара. Эффект противопоставления при такой рекламе достигается путем использования в рекламе слов "самый", "лучший", "N 1" и т.д. Примерами могут быть рекламы, содержащие фразы: "Лучшее ипотечное предложение" <14>, "Самый быстрый и экономный вариант индивидуального строительства" <15> и т.д.

<14> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. по делу N А75-8960/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
<15> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 февраля 2012 г. по делу N А75-7583/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако такая реклама не предполагает упоминания в ней товаров конкурентов и их конкретных потребительских свойств: рекламируемый товар в этом случае противопоставляется некоему абстрактному продукту, под которым подразумеваются все остальные товары, аналогичные рекламируемому. В научной литературе подобный подход именуется обезличенным сравнением <16>.

<16> Конкурентное право РФ: Учеб. пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. С. 96 - 97; Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук.

На наш взгляд, обезличенное сравнение не относится к рассматриваемому виду рекламы, поскольку в нем отсутствует сравнение с товарами конкурентов, аналогичных рекламируемому.

Следующий вопрос, на который необходимо ответить при уяснении сущности и обязательных признаков рассматриваемой рекламы, каковы возможные способы сравнения рекламируемых товаров с товарами конкурентов.

Перечисленные выше примеры арбитражной практики позволяют установить, что сравнение в рассматриваемой рекламе возможно путем непосредственного включения наименований конкурентов в текст рекламы.

Примером может быть реклама, содержащая прямое указание на конкурентов оператора сотовой связи "Билайн" - "МТС", "ТЕЛЕ-2", "Мегафон" <17>, а также ОАО "Сбербанк" - ФГУП "Почта России" <18>.

<17> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2007 г. по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс".
<18> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Однако рассматриваемая реклама может и не содержать непосредственного обозначения конкурентов и их товаров, а быть оформленной таким образом, что у потребителей при ее восприятии возникнет ассоциация с тем или иным конкурентом.

Примером может быть реклама услуг оператора сотовой связи "Мегафон", размещенная в непосредственной близости от рекламы аналогичных услуг конкурента - оператора сотовой связи ООО "Екатеринбург 2000" <19>.

<19> Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2007 г. по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс".

Выяснение сути рекламы, содержащей сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, предполагает также ответ на вопрос, что включает в себя понятие "конкурент".

Легального определения этого термина российское законодательство не содержит. По смыслу п. 1 ч. 2 ст. 5 Федерального закона "О рекламе" под конкурентом в рассматриваемой рекламе понимается отличный от рекламодателя производитель либо продавец товара.

Выявлению дальнейших признаков рассматриваемого термина способствуют приведенные выше примеры из судебной практики, из анализа которых следует, что в рассматриваемой рекламе под конкурентом понимается не любое лицо - производитель или продавец товара, а лишь то, которое состоит с рекламодателем в определенных конкурентных отношениях, т.е. является производителем либо продавцом товара, который по отношению к рекламируемому товару имеет тождественное функциональное назначение и является взаимозаменяемым.

Так, например, в рекламе силикатного кирпича, содержащей сравнение с кирпичом керамическим по критерию содержания уровня радиационного фона, конкурентом рекламодателя является производитель кирпича керамического, который выступает по отношению к рекламируемому товару (кирпичу силикатному) функционально идентичным и взаимозаменяемым <20>.

<20> Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда РФ от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

В рекламе услуг ОАО "Сбербанк" по выдаче пенсий, содержащей сравнение с предоставлением аналогичной услуги ФГУП "Почта России", конкурентом рекламодателя является ФГУП "Почта России", несмотря на то что вне рассматриваемой рекламы оба предприятия не являются прямыми конкурентами, поскольку имеют различные цели деятельности и перечень оказываемых услуг <21>.

<21> Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Необходимо также отметить, что в перечисленных выше примерах в качестве конкурентов рекламодателей выступали только юридические лица, однако думается, что таковым может быть и физическое лицо, поскольку законом не предусмотрено каких-либо ограничений на этот счет.

Реклама, содержащая сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов, может быть представлена в любой предпочитаемой форме и в любых источниках: на телевидении и радио (ст. 15 Федерального закона "О рекламе"), в СМИ и печатных изданиях (ст. 16 Федерального закона "О рекламе"), путем распространения при кино- и видеообслуживании (ст. 17 Федерального закона "О рекламе"), посредством телефонной и факсимильной связи (ст. 18 Федерального закона "О рекламе"), в виде шаров, аэростатов, рекламных конструкций (ст. 19 Федерального закона "О рекламе") и т.д.

Произведенный анализ норм Федерального закона "О рекламе" и судебной практики позволяет сделать следующие выводы и предложения по совершенствованию российского законодательства о рекламе:

  1. Рассматриваемая реклама является особенным видом рекламы, отличительным признаком которой является сравнение рекламируемого товара с товарами конкурентов. Эффект сравнения достигается путем указания в рекламе на конкретное свойство рекламируемого товара, за счет которого он превосходит, по мнению рекламодателя, товар конкурента. Обязательным условием является необходимость сравнения товаров, которые по отношению друг к другу являются функционально идентичными и взаимозаменяемыми.
  2. Сравнение может быть как прямым, так и косвенным. Определяющим значением для отнесения косвенного сравнения к таковому является возникновение у потребителей ассоциации с тем или иным конкурентом при восприятии рекламы.
  3. В рассматриваемой рекламе возможно прямо или косвенно указать на самого конкурента <22>, либо на его товары <23>, либо одновременно на конкурента и его товары <24>.
<22> Например, в рекламе услуги ОАО "Сбербанк" по выдаче пенсий указан только конкурент, предоставляющий аналогичную услугу, - Почта России. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2012 г. по делу N А75-8960/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
<23> Например, в рекламе силикатного кирпича, содержащей фразу: "Уровень радиационного фона силикатного кирпича в два раза ниже, чем у керамического", конкурент - производитель керамического кирпича назван не был. См.: Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 13 сентября 2010 г. по делу N А44-1108/2010 // СПС "КонсультантПлюс".
<24> Например, в рекламе оператора сотовой связи "Билайн", представленной в виде сравнительной таблицы стоимости собственных услуг связи и аналогичных услуг конкурентов, были обозначены как сами конкуренты, так и предоставляемые ими услуги. См.: Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2007 г. по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс".
  1. В качестве подходящего термина для обозначения рассматриваемой рекламы мы считаем возможным употребление словосочетания "сравнительная реклама" <25>, определение которого могло бы звучать следующим образом: "Сравнительная реклама - это любая реклама, в которой содержится прямое или косвенное указание на конкурента и (или) производимые или реализуемые им товары".
<25> Словосочетание встречается также в научных трудах других исследователей: Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999; Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Павловец Е.В. Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США: сравнительный анализ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002 и др.

Литература

  1. Кондратовская С.Н. Правовые проблемы пресечения недобросовестной конкуренции на товарных рынках: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005.
  2. Конкурентное право РФ: Учеб. пособие для вузов / Под ред. Н.И. Клейн, Н.Е. Фонаревой. М.: Логос, 1999. 432 с.
  3. Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.
  4. Медянкова Е.В. Правовое регулирование рекламной информации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
  5. Павловец Е.В. Проблемы правового регулирования отношений в сфере коммерческой рекламы в России и США: сравнительный анализ: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.
  6. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2011 г. по делу N А70-630/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
  7. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. по делу N А75-8297/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
  8. Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27 декабря 2011 г. по делу N А75-7096/2011 // СПС "КонсультантПлюс".
  9. Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2010 г. по делу N А38-3647/2009 // СПС "КонсультантПлюс".
  10. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2012 г. по делу N А27-9916/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
  11. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2007 г. по делу N А71-1041/2007-А5 // СПС "КонсультантПлюс".
  12. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 сентября 2010 г. N 17АП-8668/2010-АК // СПС "КонсультантПлюс".
  13. Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 ноября 2008 г. по делу N А19-3549/08-28-Ф02-5866/08 // СПС "КонсультантПлюс".
  14. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 6 февраля 2008 г. по делу N А12-10691/07 // СПС "КонсультантПлюс".
  15. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 27 ноября 2012 г. по делу N А65-2272/2012 // СПС "КонсультантПлюс".
  16. Решение Комиссии ФАС России по делу о нарушении законодательства о рекламе в отношении ОАО "Дека" (реклама кваса "Никола") от 17 августа 2007 г. N РЦ.08.07.31 // СПС "КонсультантПлюс".