Мудрый Юрист

Договорный порядок пользования недрами как альтернатива разрешительному порядку

С.В. Колдаев, аспирант Института государства и права РАН.

В настоящее время, когда российское общество проходит период становления рыночной экономики, особую значимость приобретает изучение правовых аспектов недропользования. Россия, как известно, страна с ресурсозависимой экономикой. Природные ресурсы, и прежде всего ресурсы недр, приносят львиную долю доходов государственного бюджета и валютных поступлений страны. От того, насколько отношения недропользования отвечают радикальным рыночным реформам, осуществляемым в России, зависит будущее российской экономики.

Реформирование экономики на рыночных основах требует разработки новых механизмов регулирования использования недр и соответствующего правового обеспечения. Современная практика знает многообразные способы организации использования недр. В действительности они так или иначе сводятся к двум основным. Первый из них - разрешительный (лицензионный), второй - договорной.

Вопрос выбора формы недропользования является на сегодняшний день чрезвычайно актуальным для России. По общему убеждению, ныне действующая система регулирования отношений недропользования в России оказалась неэффективной. Причину этого следует усматривать прежде всего в административном, разрешительно-лицензионном порядке допуска пользователей и осуществления ими пользовательских прав на эксплуатацию недр, которая закреплена в действующем Законе РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах" (в ред. от 22.08.2004, с изм. от 01.01.2005; далее - Закон о недрах). Конечно, существуют и более общие причины нежелания частного инвестора идти в российскую экономику (непоследовательность экономической политики, запредельный уровень налогообложения и др.), тем более в такую капиталоемкую и связанную с повышенными финансовыми рисками отрасль, как поиск, разведка и добыча минерального сырья. Но, ограничиваясь сферой права и законодательства, можно утверждать, что именно административные методы регулирования недропользования, воплощенные в лицензионной системе, стали основным тормозом на пути инвесторов.

Есть только один способ преодолеть эту пагубную для российской экономики ситуацию - отказаться от административной основы недропользования и перейти на принципиально иную, договорную основу. Чтобы более четко понять преимущества и необходимость использования договорных форм в недропользовании, необходимо остановиться на характеристике действующей в России разрешительной (лицензионной) системы. Закон о недрах подтвердил принцип разрешительного недропользования, который был установлен еще в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о недрах 1975 года и Кодексе РСФСР "О недрах" 1976 года. Гражданский кодекс РСФСР изымал из предмета своего регулирования природоресурсные отношения, в том числе и недропользовательские, и передавал их в сферу действия специальных законов.

В начале 1990-х годов договорные формы практически не использовались в качестве средства регулирования отношений недропользования. В связи с этим В.В. Петров отмечал: "Господство административного метода регулирования природопользования в условиях социалистической системы хозяйства отнесло договор к числу вспомогательных средств... Длительное время в этих условиях лицензия как акт распорядительного органа власти была единственным документом, регулирующим отношения сторон. Договор, если и применялся в немногих случаях, то, как правило, служил средством уточнения взаимоотношения сторон" <*>. То есть единственным средством регулирования индивидуального недропользования была лицензия - односторонний властный (административный) акт компетентного государственного органа, а договоры использовались лишь в качестве придатка директивного плана развития социалистического хозяйства и не играли самостоятельной правовой роли.

<*> Петров В.В. Экологическое право России: Учеб. для вузов. М.: БЕК, 1996. С. 153 - 154.

Следует признать, что действующая сегодня в России разрешительная система регулирования отношений недропользования не смогла полностью освободиться от советского наследия. В основе данных отношений все еще лежит доктрина административного регулирования, сформировавшаяся в советский период российской истории. Такой подход не отвечает потребностям современного экономического развития, особенно учитывая то обстоятельство, что недропользователь в новой России стал частным лицом, частным предпринимателем. Тем более не отвечает такой подход специфике освоения недр, где имеют место быть высокая степень коммерческих рисков, огромная капиталоемкость проектов, длительные сроки окупаемости инвестиций.

По признанию представителей органов государственной власти Российской Федерации, ответственных за проведение государственной политики в области природных ресурсов, действующий Закон о недрах, принятый более 10 лет назад, в настоящее время не отвечает требованиям времени и общественно-политической ситуации <*>. К тому же в период действия этого Закона допускался разнобой в условиях недропользования. Некоторые из условий не предусматривали, например, сроков ввода месторождения в эксплуатацию, не указывали объемы инвестиций, планы разработки месторождений. Большинство лицензий было выдано в период с 1992 по 1995 год, т.е. до внесения основных изменений в Закон о недрах, вызванных принятием Конституции РФ, Гражданского кодекса РФ и других основополагающих нормативных правовых актов. Не случайно лицензии той поры называют "мертвыми", и составляют они почти четверть (23%) от 16 тыс. лицензий, выданных в стране по настоящее время.

<*> См.: Агламишьян В. Граждане, сдавайте месторождения! МПР охотится за лицензиями // Известия. 2004. 6 сент., 16 сент.

Такая ситуация, связанная с "простаиванием" месторождений, невыгодна в первую очередь российскому государству как собственнику недр, который, по сути, использует их нерационально: месторождения не осваиваются, не ведется геологическое изучение по выявлению новых месторождений и запасов сырья, не поступают средства в бюджет государства.

Следует, однако, заметить, что изжил себя не столько сам Закон о недрах, сколько заложенная в нем лицензионная система недропользования. Поэтому может возникнуть мысль, что для разрешения сложившейся ситуации достаточно внести в него необходимые изменения и дополнения. С нашей точки зрения, это не приведет к желаемым результатам, так как нерационально ставить заплатки на основу, которая трещит по всем швам. Необходимо менять Закон о недрах полностью. Прежде всего должен быть предусмотрен договорной порядок недропользования. Будет ли он действовать в недропользовании как единственный или принят как альтернативный наряду с лицензионным - это решит законодатель. По нашему же глубокому убеждению, договорной порядок должен стать в российском недропользовании основной формой недропользования.

Уместно отметить, что наша собственная, отечественная история дает возможность обратиться к договорной модели недропользования, на которой основывалось дореволюционное российское право. Также и в СССР Горное уложение 1927 года предусматривало договорной порядок недропользования. И только тотальная административная трансформация народного хозяйства, развернувшаяся в начале 1930-х годов, перевела недропользование на чисто административную основу.

В отечественной литературе нередко высказывается мнение, что замены лицензионной системы уже не требуется, так как после принятия поправок в Закон о недрах в 1995 году появилась возможность заключения недропользовательских договоров в рамках разрешительной системы. Действительно, ст. 11 Закона о недрах предусматривает возможность заключения таких договоров. Но являются ли они на самом деле полноценными договорами недропользования, произошел ли с появлением лицензионных соглашений отход от разрешительной системы, какова цель их принятия - эти вопросы требуют более детального рассмотрения. Чтобы более четко понять природу такого соглашения, необходимо вернуться к истории пользования недрами в России до 1995 года.

Как отмечалось выше, принятый в 1992 году Закон о недрах устанавливал отношения по пользованию недрами посредством одностороннего акта государства - лицензии. Лицензионные права пользования недрами не несли в себе никакого имущественного содержания. Они определялись в лицензии, которая была и остается документом чисто административной природы. К тому же лицензия предоставляется не от имени государства, а от имени уполномоченного государственного органа, что существенно ослабляет позиции пользователя, так как не дает государственных гарантий соблюдения его прав. Более того, определяя содержание лицензии и ее частей, Закон о недрах все же предусматривал, что такие распространенные в мировой практике договорные формы недропользования, как концессия, договор о разделе продукции и контракт на предоставление услуг, рассматриваются как УСЛОВИЕ ЛИЦЕНЗИИ (выделено мной. - С.К.), т.е. как ее составная часть. Следовательно, можно сделать вывод, что в период до 1995 года действовала монополия разрешительной системы, существовал ее безоговорочный приоритет над договорными формами, которые, по сути, просто декларировались и были ее приложением.

Катализатором пересмотра существовавшей в то время лицензионной системы стало принятие Конституции РФ, а также ГК РФ, которым участки недр были отнесены к недвижимым имуществам и стали объектами гражданских прав. Административно-командная экономическая система уступала место рыночной экономике. Эти обстоятельства не могли не вынудить сторонников лицензионной системы недропользования пойти на определенные уступки, компромиссы, чтобы соответствовать требованиям нового законодательства и нуждам экономики. В результате в Закон о недрах был введен институт лицензионного соглашения, который должен был наполнить отношения недропользования договорным, цивилистическим содержанием. Некоторые правоведы даже стали характеризовать такое соглашение как гражданско-правовой договор <*>. Но действительно ли это так?

<*> См.: Махлина М.И. Соотношение норм Гражданского кодекса Российской Федерации и Закона РФ "О недрах" и их применение к режиму лицензирования в России // Экономические и правовые вопросы недропользования в России. Т. IV. N 10. С. 2 - 3; Дьяченко С. Нефтяные концессионные соглашения // Нефть, газ и право. 1996. N 5. С. 20 - 21.

По нашему мнению, такая оценка неверна. Лицензионное соглашение кроме своего названия не содержит характерных для договора признаков, тем более не основывается на них. Ведь реальным правоустанавливающим актом по-прежнему остается лицензия. Все права и обязанности сторон и основные условия недропользования возникают и определяются не лицензионным соглашением, а лицензией (ст. 12 Закона о недрах). Лицензионное соглашение не может противоречить лицензии, так как заключается на основе и в силу лицензии. Так, в соответствии с абзацем третьим ст. 11 Закона о недрах между уполномоченными органами государственной власти и пользователем недр может быть заключен договор, устанавливающий условия пользования таким участком, а также обязательства сторон по выполнению указанного договора. Эта статья показывает, что заключение лицензионного соглашения является не обязательным, а только возможным.

Наша точка зрения на природу лицензионного соглашения совпадает с мнением ряда других авторов. Так, крупный специалист в вопросах недропользования С.А. Сосна отмечает, что в правовой теории допускается переоценка роли лицензионного соглашения, которое в действительности не является самостоятельным договором, полноценной договорной формой недропользования и фактически служит составной частью лицензии. Это не позволяет говорить о выполнении лицензионным соглашением функций договорного регулирования отношений сторон. Роль, которая отведена лицензионному соглашению сегодня, могла бы быть выражена в обычном приложении к лицензии <*>. Государство может аннулировать лицензию в одностороннем порядке, а вместе с ней - лицензионное соглашение.

<*> См.: Сосна С.А. Концессионные соглашения: теория и практика. М., 2002.

По заявлению министра промышленности и энергетики Российской Федерации, в настоящее время "единственное право, которое регулирует отношения в недропользовании, - административное", чиновники интерпретируют лицензионные соглашения по своему желанию <*>. Указанное заявление наглядно показывает состояние недропользования в России и необходимость его реформирования.

<*> Минпромэнерго избавит недра от коррупции // Известия. 2004. 9 нояб.

Еще более существенно то, что поправки, внесенные в Закон о недрах в 1995 году, не привели к замене участника, представляющего государственную сторону в лицензионном соглашении. Им по-прежнему остается уполномоченный государственный орган, действующий от своего имени, а не от имени государства. Тем самым недропользователю по-прежнему не предоставляются государственные гарантии его прав.

Это подтверждает также С. Дьяченко, который отмечает, что российское государство как таковое юридически остается в стороне от обязательств, закрепленных в лицензионном соглашении. Будучи договором с государственным органом, лицензионное соглашение не может содержать необходимых изъятий из действующего законодательства (в отношении прежде всего налоговых льгот и необходимых ограничений суверенных иммунитетов государства и его собственности, требующих прямых государственных гарантий прав и интересов пользователя). Как следствие, ни лицензионное соглашение, ни лицензионная система в целом не в состоянии обеспечить стабильность условий недропользования <*>. В Законе о недрах вообще не содержится никаких гарантий, предусмотренных в связи с изменением законодательства и вызванных произвольными действиями органов государственной власти.

<*> См.: Дьяченко С. Указ. ст.

Другим не менее важным моментом является вопрос защиты от одностороннего прекращения прав недропользования. В условиях действующего лицензионного режима ситуация выглядит малопривлекательной для недропользователей. Нечетко и широко сформулированные нормы Закона о недрах в части прекращения и приостановления права пользования недрами предоставляют государственным органам возможность толковать эти нормы таким образом, чтобы позволить им отозвать либо аннулировать лицензию по инициативе выдавших ее учреждений. Конечно, можно доказывать, что право государственных органов на прекращение действия лицензии в одностороннем порядке обусловлено самой административной природой лицензирования, но для пользователей недр такая аргументация звучит не вполне убедительно.

Важной проблемой также остается освобождение от ответственности по обязательствам предшествующего пользователя. При лицензионном режиме недропользователь отвечает по таким обязательствам. Нетрудно представить, как это положение воспринимается с практической точки зрения, в особенности иностранными инвесторами, которым прекрасно известно, что почти все находящиеся на руках лицензии в той или иной мере отягощены невыполненными обязательствами их нынешних держателей.

При лицензионном режиме отсутствует возможность переуступить права или заложить их. Право залога для пользователей недр, особенно иностранных, является существенно важным - это связано прежде всего с тем, что крупномасштабные недропользовательские проекты невозможно осуществить без привлечения крупных заемных средств.

Лицензионный режим не позволяет использовать международные судебные институты при разрешении спорной ситуации. Вместе с тем лицензионный порядок недропользования в том виде, в каком он принят и действует в России, не может удовлетворить и защитить интересы самого российского государства. В частности, государство не в состоянии воспользоваться гигантским экономическим потенциалом российских недр.

Было бы, однако, неправильным считать, что лицензионный порядок недропользования негоден вообще, так сказать, по определению. Во многих странах мира он насчитывает десятилетия существования и неплохо служит целям рационального недропользования. Речь идет прежде всего о странах системы англосаксонского общего права (Великобритания, Австралия, ЮАР, Индия и др.). Надо сказать, что именно английская, а также норвежская лицензионные системы послужили прообразом разрешительного порядка недропользования в российском законодательстве о недрах. Отечественный законодатель в то время не придал значения тому, что лицензионные отношения в данных странах существенно отличаются от российских. Эти отношения изначально исходят из нерушимости права собственности, гарантии невмешательства государства в частный бизнес и других экономических, социальных и политических устоев демократии.

Говоря о лицензии (административном акте) как о правоустанавливающем документе недропользования, надо отдавать себе отчет и в том, какое место занимает административное право в национальной правовой системе каждой страны. Так, смысл публичных и административных отношений в странах системы общего права отличается от того, который существует в России. В системе общего права административное право вообще не рассматривается в качестве отдельной правовой отрасли. Надо попутно отметить, что в экономически развитых зарубежных государствах административные отношения очень широко опосредуются многообразными согласительными, рекомендательными, консультативными, договорными формами и методами. Это тема отдельного исследования. Что касается конкретно Великобритании, то там недропользовательская лицензия имеет форму договора, в котором наряду с общераспространенными экологическими, технологическими требованиями и стандартами техники безопасности фиксируются все основные экономические условия пользования недрами.

США, Канада и некоторые другие добывающие страны вообще придерживаются договорного, арендного порядка недропользования. Правда, это весьма специфическая аренда, отличающаяся очень высоким уровнем стандартизации условий недропользования. Выставляя участок недр на торги, государство устанавливает все основные условия пользования им. Покупатель не обсуждает их: он может либо согласиться на эти условия, либо отказаться от договора (в этом отношении такой арендный договор несколько напоминает договор присоединения по российскому гражданскому праву). Выигрывает тендер пользователь, который предложит максимально улучшить в пользу государства условия по одному или нескольким критериям торгов.

Характерно, что в странах другой правовой системы - континентальной (к которым относится и Россия) - лицензионная система недропользования почти не получила распространения. Здесь преобладают выраженные договорные формы взаимоотношений государства и пользователя, в основном концессионные - так называемая горная (недропользовательская) концессия.

По нашему убеждению, заимствованная российским законодателем лицензионная система, вырванная из совершенно иного исторического и правового контекста, изначально была обречена на неуспех. Никакие попытки усовершенствовать ее в объективно существующих условиях российской действительности не могут исправить положение, так как они предпринимаются в рамках административного метода. Полагаем, разрешительная система не обеспечивает должного пользования недрами в России по двум причинам. О первой только что говорилось - это неприспособленность, неадаптированность к российским условиям действующего лицензионно-разрешительного порядка. Вторая причина - это наследие советского прошлого, инерция отжившего административного, нерыночного мышления, которое склонно усваивать из заимствованных правовых форм и методов лишь их внешние, в данном случае - властные, административные проявления и игнорировать имущественные, товарные, рыночные отношения недропользования, объективно требующие более опосредованных, согласовательных, рекомендательных, договорных и т.п. методов регулирования. Пока административный метод понимается у нас как сугубо одностороннее субординационно-иерархическое веление, указание, принуждение, лицензионный порядок недропользования в России не будет подлежать реформированию. Его невозможно "смягчить" или "довести до кондиции".

В последние десятилетия за рубежом лицензии на добычу нефти и газа все больше приобретают черты, свойственные договорным условиям, и наоборот. Как следствие, оказалось возможным односторонне изменять некоторые положения договора по воле публичной власти, что сближает договор с лицензией. С другой стороны, лицензия стала предоставляться на определенный срок, а ее обладатель получил право на компенсацию в случае досрочного отзыва лицензии. Это новшество сближает ее с договором. Процессы такого нивелирования для России не характерны. С нашей точки зрения, улучшение ситуации в российском недропользовании возможно только по пути утверждения договорных форм, а не совершенствования разрешительной системы.

В России вопрос о выборе формы пользования недрами - договорной или разрешительной - стоит острее, чем за рубежом. Договорные формы для России, а также других стран с "переходной" экономикой и незрелой правовой системой крайне необходимы. На Западе такой необходимости нет в принципе. Как уже отмечалось, права недропользователя там при любом порядке недропользования надежно гарантированы и защищены. В условиях, когда национальная правовая система реально и надежно обеспечивает пользователя достаточно стандартным во многих странах набором прав на природные ресурсы (горных, лесных, водных, земельных и иных) <*>, объективно возникает тенденция к нивелированию различий между разными по своей природе системами природопользования, к выравниванию их условий.

<*> В примерный набор таких прав, независимо от природы источника - договора или разрешения (лицензии), входят: исключительные права пользования участком недр, имеющие вещно-правовую природу; право собственности пользователя на полученную продукцию, плоды и доходы; свобода предпринимательской деятельности пользователя в пределах его прав; право пользователя с согласия государства на переуступку своих прав третьим лицам; государственные гарантии прав и законных интересов пользователя и ряд других.

Успех может быть достигнут только на пути принципиального отказа от административного метода и перехода на договорной метод. Это означает отмену лицензии как правоустанавливающего документа природопользования и превращение договора в единственный источник прав пользования. Оптимальными формами реализации договорного метода является система недропользовательских договоров, среди которых наиболее распространены концессионное соглашение, соглашение о разделе продукции и так называемый договор на оказание услуг, или сервисный контракт (с риском и без риска) <*>.

<*> Подробнее см.: Колдаев С.В. Договорные формы в недропользовании по праву России и зарубежных государств // Некоторые вопросы договорного права России и зарубежных стран: Сб. статей аспирантов и молодых ученых / Под ред. Т.Е. Абовой. М., 2003. С. 169 - 175.

Тенденция к повышению роли договора в общественных отношениях, характерная для нынешней эпохи, стала проявляться в последние годы и в современной России. При переходе российского общества к рыночной экономике договор становится основной правовой формой имущественных отношений между участниками оборота. В таких условиях договорные формы не могли не затронуть и такую область, как недропользование <*>.

<*> Необходимость в использовании договорных форм в недропользовании подтверждается и Правительством РФ. Так, его распоряжением от 21.04.2003 N 494-р утверждены Основы государственной политики в области использования минерального сырья и недропользования, одно из положений которых предусматривает необходимость совершенствования законодательства о недрах в части предоставления в пользование участков недр на основе гражданско-правовых механизмов, включая договоры концессий и другие формы договорных отношений.

Развитие договорных отношений в недропользовании должно способствовать интенсивному привлечению инвестиций, рациональному природопользованию и стабильности отношений сторон, внедрению современной техники и прогрессивных технологий, прежде всего благодаря привлечению иностранных инвестиций. Возникновение и усиление роли договорных отношений в области недропользования способствует тому, что субъекты правоотношений при наличии пробелов в законодательстве вправе руководствоваться свободой усмотрения, принципами хозяйственной целесообразности.

В практике отношений недропользования за рубежом договор используется уже давно. С его помощью регулируются процессы добычи и разведки полезных ископаемых, отношения между собственником и пользователями недр, формы кооперации производства и другие вопросы. Если в прошлом договор регулировал отношения частных лиц, то в настоящее время он широко применяется для регулирования отношений частных предпринимателей с государством в области недропользования. При этом договоры нередко используются не только как регулятор индивидуальных отношений недропользования - они все чаще приобретают характер типовых соглашений. Таким образом, они выступают в роли самостоятельного источника правового регулирования наряду с законом. Эти процессы становятся возможными благодаря тому, что в договорные отношения, связывающие собственника недр (государство) и пользователя, вводятся определенные элементы публично-правового регулирования, призванные защитить интересы государства при эксплуатации частными пользователями наиболее ценного национального достояния, каким являются полезные ископаемые.

Принимая во внимание то, что область недропользовательских отношений в определенной степени затрагивает общественные интересы, в современных условиях важно найти необходимые пропорции частного и публичного начал в регулировании названных отношений. Это достигается, с нашей точки зрения, посредством договоров недропользования.

Подводя итог сказанному, следует еще раз подчеркнуть, что разрешительный порядок недропользования в России показал свою неэффективность. По мнению многих исследователей, перспективы развития российского недропользования связаны с договорным порядком. Первый шаг к возвращению к договорной основе недропользования в России сделан с принятием Федерального закона от 30.12.1995 N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (в ред. от 29.06.2004), анализ положений которого позволяет сделать вывод о его существенном (хотя пока потенциальном) превосходстве в регулировании отношений недропользования по сравнению с разрешительной системой. В настоящее время ведется активная работа по доработке Закона о концессионных соглашениях. На очереди активизация работы по разработке нормативно-правового регулирования сервисных контрактов.

Вместе с тем одномоментная отмена разрешительной системы нецелесообразна. Вопрос требует предварительной тщательной проработки. Важно уяснить, что форма договорных отношений при любых условиях предпочтительнее разрешительного порядка. Для России это обстоятельство имеет особое значение. Другой вопрос - каким образом, в какой последовательности и какими темпами осуществлять переход от одной системы недропользования к другой. Очевидно, что такая замена необходима.