Интернет-бизнес и ответственность за нарушение интеллектуальных прав

Гуляева Наталья Сергеевна, солиситор (Англия и Уэльс), партнер и руководитель практики интеллектуальной собственности, медиа и технологий московского офиса международной юридической фирмы Hogan Lovells, кандидат юридических наук.

Гордеева Анастасия Сергеевна, помощник юриста практики интеллектуальной собственности, медиа и технологий московского офиса международной юридической фирмы Hogan Lovells.

Авторы анализируют реформу российского законодательства о защите интеллектуальных прав, предполагающую расширение сферы применения модели безвиновной ответственности. Исследуются перспективы применения в российском договорном праве условия об indemnification, легитимация которого позволит, по мнению авторов, достичь необходимого баланса интересов правообладателя и других участников рынка электронной коммерции.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность, защита интеллектуальных прав, противоправность, безвиновная ответственность, indemnity.

Интернет - особая территория ведения бизнеса. Обезличенность контрагентов, открытость для неограниченного числа участников, скорость передачи данных и предоставления доступа к ним, а также перманентная угроза интеллектуального воровства и нарушения законных интересов правообладателей задают одновременно и бизнес-привлекательную, и высокорисковую составляющие интернет-проектов.

Беспокойство правообладателей по поводу многочисленных нарушений в сети Интернет было замечено российскими законотворцами, и, как результат, появилось новое законодательное регулирование, касающееся привлечения к ответственности лиц, не по своей вине допустивших нарушение интеллектуальных прав при ведении предпринимательской деятельности. Какие новые механизмы предоставляет закон правообладателям? Оправданы ли опасения участников рынка электронной коммерции по поводу несоразмерности рисков для их бизнеса как последствия законодательной новеллы? Как аналогичные вопросы решаются в мировой практике? Как соблюсти баланс интересов участников интернет-бизнеса? Обо всем этом пойдет речь в настоящей статье.

Вина или противоправность действий

Риск привлечения к ответственности за нарушение интеллектуальных прав даже при, казалось бы, надлежащем соблюдении требований законодательства серьезно возрастает в связи с введением с 1 октября 2014 г. мер ответственности за нарушение интеллектуальных прав (возмещение убытков в случае причинения ущерба правообладателю или взыскание компенсации в установленных законом пределах при доказанности факта нарушения - подп. 3 п. 1 и п. 3 ст. 1252 ГК РФ), подлежащих применению к нарушителю, осуществляющему предпринимательскую деятельность, независимо от наличия его вины <1>.

Новый п. 3 ст. 1250 ГК РФ законодательно закрепляет подход, согласно которому наличие вины не является необходимым основанием ответственности за нарушение исключительного права при осуществлении предпринимательской деятельности.

Исторический экскурс

По сути, еще в римском праве ответственность классифицировалась преимущественно на основе противоправности действий, а не виновности. Схожий подход использовался и в советском законодательстве: несмотря на то, что в ст. 222 Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. вина являлась условием гражданско-правовой ответственности, ее законодательное определение отсутствовало, что оставляло место для ситуационного толкования правоприменительными органами. В Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.1991 (п. 2 ст. 71) понятие вины раскрывалось через положение о том, что должник признается невиновным, только если докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательства (т.е. фактически действовала презумпция вины).

В соответствии с действовавшим до 1 октября 2014 г. п. 3 ст. 1250 ГК РФ при отсутствии вины к нарушителю могли быть применены меры защиты интеллектуальных прав, в частности публикация решения суда о допущенном нарушении и пресечение действий, нарушающих интеллектуальные права. Допустимость применения к нарушителю без вины мер ответственности (например, взыскания убытков или компенсации) широко обсуждалась как на законодательном, так и на правоприменительном уровне.

Совместное Постановление Президиума ВС и ВАС РФ от 26.03.2009 N 5/29 (п. 23) не разрешило спор, а дало новый импульс для его развития <2>. Несмотря на четкое указание Постановления на то, что п. 3 ст. 1250 ГК РФ "подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности (выделено нами. - Н.Г., А.Г.)", его дальнейшая отсылка к ст. 401 ГК РФ, устанавливающей ответственность без вины в случае нарушения обязательств при осуществлении предпринимательской деятельности, стала камнем преткновения во многих последующих судебных спорах <3>.

Противники безоговорочного применения ст. 401 ГК РФ к ответственности предпринимателей за нарушение законодательства об интеллектуальной собственности ссылались на то, что данная норма относится к договорным обязательствам, а деликтные обязательства должны регулироваться ст. 1064 ГК РФ, согласно которой обязанность по возмещению вреда при отсутствии вины нарушителя может быть предусмотрена только законом. Однако ст. 1070, 1079, 1095, 1100 ГК РФ устанавливают закрытый перечень таких случаев (причинение вреда действиями государственных органов, средствами повышенной опасности, вследствие недостатка товара, работы или услуги, моральный вред) и не содержат упоминания о нарушении интеллектуальных прав. Эта позиция нашла отражение и в судебной практике, послужив в ряде случаев основанием для отказа в удовлетворении иска судами со ссылкой на отсутствие вины ответчика и, следовательно, возможности привлечения его к ответственности <4>. Впрочем, такой подход к толкованию вины являлся скорее исключением, чем правилом.

В подавляющем большинстве случаев по причине отсутствия четкого законодательного регулирования доказательством вины (в форме умысла или неосторожности) в нарушении интеллектуальных прав традиционно служило отсутствие согласия правообладателя <5>.

Применительно же к ответственности предпринимателей в судебных актах давалась ссылка на законодательное определение предпринимательской деятельности как самостоятельной и осуществляемой на свой риск (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ) и на принцип ответственности без вины, предусмотренный как ст. 401 ГК РФ, так и рядом иных законов <6>.

А как сейчас?

Новое регулирование, введенное п. 3 ст. 1250 ГК РФ, предельно четко закрепляет возможность применения безвиновной ответственности предпринимателей за нарушение интеллектуальных прав. В чем же заключается специфика данного механизма?

Согласно абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ основанием для исключения ответственности предпринимателя за нарушение интеллектуальных прав может являться представление им доказательств того, что нарушение произошло вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. В рамках электронной коммерции подобные обстоятельства можно представить скорее как исключительные: например, рассылка с корпоративной почты компании фотоматериалов без согласия правообладателей вследствие действия вредоносного программного обеспечения или же распространение в Интернете внутренних ресурсов, содержащих объекты авторского права, по причине сбоя в работе информационных систем.

В соответствии с п. 4 ст. 1250 ГК РФ лицо, к которому при отсутствии его вины применимы меры защиты интеллектуальных прав, вправе предъявить регрессное требование о возмещении понесенных убытков, включая суммы, выплаченные третьим лицам.

В силу п. 5 ст. 1250 ГК РФ нарушитель интеллектуальных прав вне зависимости от вины и за свой счет обязан прекратить нарушение; против него могут быть применены такие меры, как публикация решения суда о допущенном нарушении, пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу нарушения такого права, изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей. Трудно не согласиться с опасениями представителей интернет-сообщества по поводу оставления в силе законодательной конструкции "действий, создающих угрозу нарушения". Бесспорно, данное понятие требует осторожного и вдумчивого толкования, особенно применительно к сфере электронной коммерции, так как поспешность может привести к квалификации любого факта создания интернет-сайта как действия, создающего угрозу нарушения. Остается только выразить надежду, что через некоторое время Суд по интеллектуальным правам даст разъяснения по этому вопросу.

Тем не менее представляется, что, несмотря на вышеописанное законодательное нововведение, во избежание несения судебных издержек большинство правообладателей и дальше будут решать конфликты по поводу нарушений интеллектуальных прав, в том числе в сети Интернет, сначала в претензионном порядке, а обращаться в суды - преимущественно в случаях невозможности урегулировать ситуацию досудебно.

Возмещение потерь

Возрастание риска деликтной ответственности за нарушение интеллектуальных прав вынуждает участников интернет-бизнеса уделять особое внимание договорному регулированию отношений с партнерами в части распределения расходов и возмещения потерь вследствие возникновения конфликтов с правообладателями. Это логично, поскольку сама возможность предъявления регрессного требования к партнеру в суде не всегда оправдывает судебные издержки, которые в случае, например, наложения судом обеспечительной меры в виде блокировки интернет-сайта компании <7> могут оказаться для нее просто непосильными, так как продолжение коммерческой деятельности в заданном формате окажется невозможным.

В англо-американской правовой доктрине при формализации правоотношений, складывающихся по поводу распоряжения интеллектуальными правами в интернет-пространстве, уже давно используется договорная конструкция indemnification (возмещение потерь) <8>.

Данная оговорка (contractual indemnity) направлена на урегулирование порядка возмещения одной стороной расходов, понесенных другой стороной в случае предъявления третьими лицами претензий к предмету договора или исполнению договорных обязательств <9>. Как правило, обязанность возмещения возлагается на сторону, которая передает/предоставляет право по договору (лицензиара, продавца, исполнителя и т.д.), что обусловлено экономическими причинами: стоимость проверки чистоты лицензируемых интеллектуальных прав может быть достаточно высокой, а без создания необходимых правовых гарантий выход на рынок был бы затруднен <10>.

Условие об indemnification должно четко определять, кто контролирует процесс разрешения спора, какие виды потерь возмещаются, при каких обстоятельствах, в каком порядке и каким образом стороны должны сотрудничать друг с другом в случае предъявления претензий со стороны третьих лиц <11>. Помимо этого, в оговорке может быть предусмотрена обязанность замены лицензируемого объекта, нарушающего интеллектуальные права третьих лиц, на объект без юридических дефектов либо обязанность выплаты компенсации и возмещения убытков. В целях соблюдения баланса интересов сторон договорное условие о возмещении потерь может содержать и определенные ограничения: например, максимальный размер денежной компенсации, фиксированный временной период, в течение которого требование о возмещении может быть предъявлено, и пр. <12> Подробная регламентация ответственности сторон за безвиновное нарушение интеллектуальных прав устраняет неопределенность в отношениях сторон.

Своеобразный российский аналог англо-американской indemnity закреплен в ст. 406.1 проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - проект N 47538-6), устанавливающей, что договором, исполнение которого связано с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, может быть дополнительно предусмотрена обязанность должника возместить имущественные потери кредитора, возникшие в связи с исполнением, изменением или прекращением обязательства, но не связанные с его нарушением должником, в пределах предусмотренной договором суммы. Этот законопроект принят в первом чтении 27 апреля 2012 г., и согласно публичным источникам его второе чтение было запланировано на сентябрь 2014 г. <13>

Данное положение достаточно ново для российского законодательства, а в контексте расширения сферы применения безвиновной ответственности за нарушение интеллектуальных прав - весьма своевременно. Вместе с тем его значимость во многом будет зависеть от того, как законодатель решит вопрос о размере возмещения. Если такой размер будет ограничен пределами предусмотренной договором суммы, т.е. заблаговременно оговоренной сторонами суммы возмещения, а не, например, определением сторонами типов потерь, подлежащих возмещению, то правоприменение, скорее всего, пойдет по пути установления заведомо высоких (в пределах возможностей сторон) сумм, подлежащих возмещению.

Конечно, договорная конструкция indemnity не убережет лицо, ведущее предпринимательскую деятельность в сети Интернет, от ответственности за безвиновное нарушение интеллектуальных прав, но, по крайней мере, позволит ему перенести бремя судебных издержек на партнера, предоставившего проблемный продукт или услугу, нарушающие интеллектуальные права третьих лиц.

Бесспорно, без предварительной и порой затратной проверки ни один участник гражданского оборота не в силах гарантировать чистоту прав на продукт/услугу. Зато он может заверить партнера в отсутствии у него информации о потенциальных нарушениях. Интересно, что проектная ст. 431.2 "Заверение об обстоятельствах" также содержит положение о том, что если сторона при заключении или исполнении договора дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, на которые последняя имела основания полагаться, то другая сторона вправе требовать возмещения убытков, отказаться от договора или требовать признания его недействительным. При этом если заверившая сторона осуществляет предпринимательскую деятельность, то не имеет значения, известно ли ей было о недостоверности таких сведений или нет (п. 3 ст. 431.2 проекта N 47538-6).

Будет ли механизм indemnity законодательно закреплен и воспринят российской правоприменительной практикой, покажут следующие месяцы. С точки зрения бизнеса он, безусловно, полезен как инструмент обеспечения баланса интересов правообладателя, нарушителя и третьих лиц в спорах о нарушении интеллектуальных прав. Специальная оговорка не исключает, а во многих случаях и прямо устанавливает обязанность сторон приложить все разумные усилия к урегулированию конфликта в досудебном порядке (например, провести переговоры, заключить договоры, необходимые для получения соответствующих интеллектуальных прав, выполнить требования третьих лиц об изъятии и уничтожении контрафактного товара и т.п.). Вместе с тем в случае, если все старания сторон окажутся безрезультатными, у лица, несущего риск ответственности без вины, будет возможность требовать в согласованном объеме возмещения судебных издержек (оплаты услуг адвоката, судебных расходов и т.п.), понесенных в споре с обладателем интеллектуальных прав, от третьих лиц, действия или бездействие которых привели к правонарушению. Представляется, что такой подход, при всей строгости регулирования ст. 1250 ГК РФ, позволит правообладателям и участникам рынка электронной коммерции прийти к компромиссу, ведь правовая определенность и успешный бизнес всегда должны идти рука об руку.